A TUTELA ANTECIPATÓRIA: LIMITES E EFEITOS

A TUTELA ANTECIPATÓRIA:

LIMITES E EFEITOS

FÁBIO BISKER

São Paulo-SP

2009

A TUTELA ANTECIPATÓRIA:

LIMITES E EFEITOS

Monografia apresentada ao Curso de Pós-graduação em Direito Processual Civil da Universidade Salesiana - UNISAL, como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil.

Orientador: Prof. Ronilson de Souza Luiz

São Paulo-SP

2009

PEDIDO E CAUSA DE PEDIR:

OS LIMITES DA LIDE

Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil e aprovada, em sua forma final, pelo Curso de Pós- Graduação em Direito Processual Civil da Universidade Salesiana - UNISAL.

São Paulo-SP, ____ de __________ de 2009

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Prof. Ronilson de Souza Luiz

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Prof.

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Prof

À minha mulher e à minha filha,

presenças constantes e fontes de

inesgotáveis alegrias.

“O poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se aí a garantia da efetividade da decisão a ser proferida. A adoção de medidas cautelares é fundamental para o próprio exercício da função jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico”.

(Ministro José Delgado)

Esta pesquisa trata da antecipação da tutela enquanto óbice a danos irreparáveis ou de difícil reparação, importante instrumento processual à efetividade jurisdicional, desde que observado o princípio da reversibilidade de seus efeitos. Tem como objetivo analisar a natureza jurídica, os requisitos, os limites e os efeitos do instituto da tutela jurisdicional antecipada, fenômeno jurídico próprio do processo de conhecimento, idealizado para impedir que os efeitos maléficos do tempo venham a frustrar a prestação jurisdicional, sob o argumento de que quanto mais evidente o direito cuja proteção se postula, mais célere deve ser a resposta judicial. Dedica-se especial atenção à questão do perigo da demora na entrega da prestação jurisdicional no contraponto ao perigo da pressa em decidir, ambos com efeitos nefastos aos direitos das partes envolvidas no processo, o primeiro porque o tempo e a demora processuais podem trazer prejuízos ao direito do autor da demando, o segundo porque pode relegar ao plano inferior os direitos constitucionais ao devido processo legal e à ampla defesa do réu. Defende-se a busca de um equilíbrio, pelo julgador, no uso das armas processuais disponibilizadas pelo direito processual à tutela dos interesses dos envolvidos numa demanda, observando, sempre, a aplicação material do princípio constitucional da igualdade processual.

Palavras-chave: Tutela Jurídica. Tutela Jurisdicional. Tutela Cautelar. Tutela

Antecipatória. Limites. Efeitos.

This research deals with the anticipation of the guardianship while obstacle the irreparable damages or of difficult repairing, important procedural instrument to the jurisdictional effectiveness, since that observed the beginning of the reversibility of its effect. It has as objective to analyze the legal nature, the requirements, the limits and the effect of the institute of the anticipated jurisdictional guardianship, proper legal phenomenon of the discovery process, idealized to hinder that the maleficent effect time come it to frustrate the judgment, under the argument of that the more evident the right whose protection if claims, more celery must be the judicial reply. Special attention is dedicated to the question of the danger of the delay in the judicial sentence in the counterpoint to the danger of the haste in deciding, both with ominous effect to the rights of the involved parts in the process, the first one because the procedural time and the delay can bring damages to the right of the author of demand, as because it can relegate the plan inferior the constitutional laws due process of law and legal defense of the male defendant. It is defended searches it of a balance, for the judge, in the use of the procedural weapons to make use by the procedural law to the guardianship of the interests of the involved ones in a demand, observing, always, the material application of the constitutional principle of the procedural equality.

Word-key: Legal Guardianship. Jurisdictional Guardianship. Action for a Provisional

Remedy Guardianship. Anticipated Guardianship. Limits. Effect.

INTRODUÇÃO ... 09

1 DEFINIÇÃO PRÉVIA DOS INSTITUTOS JURÍDICOS ENVOLVIDOS ... 12

1.1 TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA JURÍDICA ... 12

1.2 TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA ... 22

2 DA TUTELA ANTECIPATÓRIA: PREVISÃO LEGAL, FINALIDADE E PRESSUPOSTOS ... 27

2.1 FINALIDADE E DISPOSITIVOS LEGAIS QUE TRATAM DA TUTELA ANTECIPATÓRIA ... 27

2.2 PRESSUPOSTOS À PROPOSITURA DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA... 29

2.2.1 Prova inequívoca na medida do convencimento do juiz sobre a verossimilhança da alegação ... 31

2.2.2 O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ... 35

2.2.3 O abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório ... 36

2.2.4 Requisito negativo do perigo da irreversibilidade da medida ... 38

2.2.5 Incontrovérsia de pedidos ... 40

2.2.6 A fumaça do bom direito e o perigo da demora ... 41

3 TUTELA ANTECIPATÓRIA: LIMITES E EFEITOS ... 43

3.1 PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM E LIMITAM A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA ... 43

3.1.1 Princípio da razoabilidade-proporcionalidade (substantive due process) ... 43

3.1.2 Princípio do contraditório e ampla defesa ... 50

3.1.3 Princípio da motivação das decisões ... 51

3.2 A QUESTÃO DA FUNGIBILIDADE ENTRE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E TUTELA CAUTELAR ... 53

3.3 A POSSIBILIDADE DE O JUIZ REVOGAR OU MODIFICAR A

DECISÃO ANTECIPATÓRIA DEPOIS DE PROFERIR A SENTENÇA

DE MÉRITO ... 56

CONCLUSÃO ... 61

BIBLIOGRAFIA ... 64

INTRODUÇÃO

A morosidade, os graves efeitos do tempo e a falta de operatividade do sistema processual desencadearam uma insustentável descrença generalizada à Justiça brasileira.

O legislador, ciente da necessidade da instituição de um sistema processual mais dinâmico e eficiente, vem promovendo muitas alterações no texto do Código de Processo Civil, buscando sempre à simplificação dos atos em geral e procedimentos para uma maior agilidade e eficácia do serviço jurisdicional, sendo que as mais significativas aconteceram sob a égide da Constituição Federal de 1988. A primeira delas se deu por meio da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que introduziu a antecipação de tutela, espécie de medida urgente que se distingue das ações cautelares pela satisfatividade.

A antecipação dos efeitos da tutela permite a fruição parcial ou total do direito pelo autor da demanda antes da decisão que entrega, em definitivo, a prestação jurisdicional. É chamada de tutela jurisdicional antecipatória porque a lei permite ao juiz, a concessão de um provimento, à parte solicitante, antes do momento reservado ao julgamento do mérito que, pelo procedimento ordinário, só ocorreria depois da sentença definitiva.

Este estudo trata especificamente dos limites e dos efeitos da tutela antecipatória, na forma como regida pelo Código de Processo Civil.

Diante do objeto de pesquisa tal como aqui delimitado, tem-se como problema de pesquisa a seguinte formulação: desde a sua instituição, a tutela antecipada tem gerado algumas dúvidas quanto à aplicação para salvaguarda de determinados direitos, chegando a ser confundida com as tutelas cautelares, a ponto de se pensar que o referido instituto teria esvaziado o processo cautelar. Face a estas constatações, questiona-se: quais as diferenças entre a antecipação da tutela e a tutela cautelar? Com a instituição da antecipação da tutela pelo Código de Processo Civil pode-se conceber o fim das cautelares? Quais são os princípios limitadores e os efeitos de excesso desses limites na concessão antecipada da tutela jurisdicional?

O interesse em abordar a antecipação da tutela decorre da identificação de

entendimentos doutrinários controversos acerca das disposições do artigo 273 do

Código de Processo Civil, com nova redação introduzida pela Lei n ^o 8.952, de 13 de dezembro de 1994, principalmente no que diz respeito aos requisitos, aos pressupostos, aos limites e aos efeitos em decorrência da inobservância desses limites.

Este estudo destina-se ao descortino do instituto da tutela antecipatória, tendo em vista que o conhecimento leva à sua melhor utilização, tanto no sentido do acesso à justiça ¹ , porque a atividade jurisdicional do Estado depende do exercício do direito de ação, quanto no que diz respeito à qualidade (eficiência, eficácia e celeridade) no atendimento das pretensões dos jurisdicionados, notadamente a questão dos efeitos nefastos da concessão de tutela antecipatória fundamentada em circunstâncias que excedem os limites legais.

Atenta-se especialmente para a questão do perigo da demora na entrega da prestação jurisdicional, no contraponto ao perigo da pressa em decidir, ambas as situações são nefastas aos direitos das partes envolvidas no processo, a primeira porque o tempo e a demora processuais podem trazer prejuízos ao direito do autor da demando, a segunda porque pode relegar ao plano secundário o direito constitucional de defesa do réu.

Para a investigação do objeto delimitado para o estudo, são utilizadas as técnicas de produção de conhecimento por meio de pesquisa bibliográfica e documental, desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros, artigos científicos e textos normativos pertinentes. A utilização da doutrina é fundamental em razão do posicionamento das idéias e teorias a nortear soluções e oferecerem fundamentação para as hipóteses levantadas, carentes de confirmação. A análise das leis aplicáveis permite a devida fundamentação legal da tutela antecipatória no ordenamento jurídico brasileiro.

No desenvolvimento do trabalho, com o intuito de confirmar as hipóteses levantadas e atingir os objetivos pretendidos, utiliza-se o método empírico-dedutivo, numa combinação entre os métodos “indutivo” e “dedutivo” de Galileo Galilei, Isaac Newton e Bertrand Russel. Este método passa por etapas como observação, onde

1

“A esse dever do Estado corresponde o direito de obter a tutela jurídica. E o exercício da jurisdição deve estar necessariamente voltado para a garantia do acesso à justiça e da prestação jurisdicional, eis que esta é, em última análise, um dos principais fatores que desencadearam o próprio surgimento do Estado” (OLIVEIRA, Marcus Vinícius Amorim de. Jurisdição, poder do Estado e acesso à justiça. In: Escritório Online, publicado em 16 de fevereiro de 2000. Disponível em:

<http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=1319&>. Acesso em: 16 abr. 2009.

p. 1).

se verifica a indução, seguida da elaboração de hipótese (dedução-implicações) e sua conseqüente verificação.

Através da análise do contexto busca-se inserir o significado mais expressivo

do poder geral de cautela, através do qual o juiz é chamado e estimulado a fazer uso

de seu poder soberano e de sua imaginação criadora, em prol do efetivo

cumprimento da função social do processo e de sua própria finalidade jurisdicional.

1 DEFINIÇÃO PRÉVIA DOS INSTITUTOS JURÍDICOS ENVOLVIDOS

Sempre que se tenha a pretensão de estudar determinado tema, o objeto da investigação deve ser precedido de uma mínima definição. A partir da linha de pesquisa “limites e feitos da tutela antecipatória”, extrai-se como objeto central a tutela antecipatória e como objeto acessórios as tutelas jurisdicional, jurídica e cautelar. Em decorrência das confusões terminológicas verificadas na doutrina, dedica-se este capítulo à definição conceitual-comparativa, cujo objetivo, além de traçar os contornos que diferenciam cada um dos institutos em tela, é localizá-los e situá-los no espaço jurídico.

1.1 TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA JURÍDICA

A apresentação do tema, iniciada a partir da diferenciação entre tutela jurisdicional e tutela jurídica, é importante diante das confusões terminológicas ainda feitas no meio jurídico, dada à similitude vocabular. Em termos gerais, a tutela jurisdicional ou apenas “jurisdição” é o direito de ação, a atividade jurisdicional do Estado que deve ser prestada a todos que a reclamem; a tutela jurídica, por sua vez, é a entrega de um bem da vida, reclamado como próprio ou devido ao que exercitou o seu direito de tutela jurisdicional ² . A tutela jurisdicional é um direito que pode ou não ser exercido, já a tutela jurídica decorre do exercício do direito de ação. As partes invocam a tutela jurisdicional do Estado para receber a tutela de seus direitos.

Ressalte-se que a utilização dos mesmos vocábulos (“tutela jurisdicional” ou

“tutela jurídica”, tanto para tutela jurídica como para exercício de jurisdição), muitas vezes acaba confundindo o intérprete, motivo que levou Pontes de Miranda a grafar o vocábulo “ação” para referir-se ao remédio jurídico da ação processual (tutela jurisdicional). Seguindo-se esse raciocínio, evidencia-se que existe independência

2

“[...] o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatarnente aquilo que ele tenha direito de conseguir” (CHIOVENDA Giuseppe. Instituições de direito processual civil. tradução do original italiano, 2. ed., v. 1: instituzioni di diritto processuale civile por Paolo Cafitan. Com anotações de Enrico Tullio Liebman. Campinas/SP: Bookseller, 1998. p.

67).

entre a tutela jurisdicional (direito subjetivo material) que aflora com a incidência da norma jurídica de direito objetivo, e o direito à tutela jurídica outorgada pelo Estado, quando avocou a jurisdição ³ .

A tutela jurisdicional é um dever-poder ao qual o Estado está obrigado constitucionalmente e que corresponde à prestação devida, em face do exercício, pelo sujeito, do seu direito de ação. Segundo Giuseppe Chiovenda ⁴ :

O Estado moderno, por conseqüência, considera como função essencial própria a administração da justiça; é exclusivamente seu o poder de atuar a vontade da lei no caso concreto, poder que se diz “jurisdição”; e a que provê com a instituição de órgãos próprios (jurisdicionais) (grifo do original).

Com efeito, a jurisdição é a função do Estado que tem por objetivo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos pela atividade de órgãos públicos, tanto quando da afirmação da existência da vontade da lei como quando da sua efetivação.

Nas palavras de Paulo Henrique dos Santos Lucon ⁵ :

A jurisdição é poder, função e atividade. Como poder é manifestação do poder estatal, que por sua vez é a capacidade que os órgãos jurisdicionais têm de decidir e impor imperativamente as decisões. Como função, é o encargo que têm esses órgãos jurisdicionais de solucionar os conflitos inter e metaindividuais com aplicação correta do direito material por meio do processo. Como atividade, é o conjunto de atos do julgador no processo, com o exercício legítimo do poder e cumprindo a função que a lei lhe outorga.

Por sua vez, a tutela jurídica é o direito reconhecido ao cidadão como decorrência do monopólio do Estado na prestação jurisdicional, eis que, “quando o Estado chamou para si a função jurisdicional outorgou ao cidadão o poder de invocar o órgão jurisdicional e exigir dele uma resposta à sua pretensão” ⁶ .

José Joaquim Calmon de Passos

assim se manifestou sobre a diferenciação entre “atividade jurisdicional” e “tutela jurídica”:

Sempre procurei distinguir a “prestação da atividade jurisdicional” da “tutela jurídica”. São coisas distintas. A primeira, um dever-poder a que o Estado está obrigado constitucionalmente e que corresponde à prestação devida,

3

DIAS, Maria Berenice. Observações sobre o conceito de pretensão. In: Revista AJURIS, v. 35, p.

84-96. Porto Alegre: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 1985. Disponível em:

<http://www.berenicedias.com.br>. Acesso em: 07 mai. 2009. p. 1.

4

CHIOVENDA Giuseppe. Op. cit., p. 58.

5

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Teoria geral do processo e novas tendências do direito processual. Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL; Rede de Ensino Ielf Pro Omnis - Professor Luiz Flávio Gomes; Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Disciplina: Teoria Geral do Processo, aula 03, s/d. p. 1.

6

DESTEFENNI, Marcos. Natureza constitucional da tutela de urgência. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 38.

7

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. 8. ed., v. III. Rio

de Janeiro: Forense, 1998. p. 09-10.

em face do exercício, pelo sujeito, do seu direito de ação (direito de obter, do Estado-Juiz, um pronunciamento em face da postulação que lhe é formulada); a segunda, o deferimento de certo bem da vida, reclamado como próprio ou como devido ao que exercitou o seu direito de ação. A atividade jurisdicional do Estado deve ser prestada a todos que a reclamem.

Já a tutela jurídica diz respeito a um bem da vida que transcende o processo o qual, “mediante” o processo, se pretende obter. A tutela jurisdicional, portanto, não ocorre, necessariamente, em todo processo (grifos do original).

Dessa forma, a tutela jurídica é o gênero da qual a tutela jurisdicional é a espécie, e é através do direito de ação que se concretiza a tutela jurisdicional garantida pela tutela jurídica, sendo que tudo se inicia através do acesso efetivo à justiça ⁸ .

O acesso à justiça é a expressão máxima da tutela jurídica e da tutela jurisdicional, pois de nada adiantaria qualquer uma dessas tutelas se o cidadão não tiver acesso a elas. No entendimento doutrinário brasileiro, o acesso à justiça não se limita à faculdade de estar em juízo, eis que “para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente” e, ao final, receba a devida tutela de seu direito;

ou seja, que receba do Estado uma “tutela jurisdicional adequada” ⁹ .

De acordo com Antônio Luiz Bueno de Macedo, a tutela jurisdicional adequada é aquela guiada pelo princípio da inafastabilidade da apreciação, pelo Poder Judiciário, de lesão ou ameaça a direito, com a garantia do contraditório e ampla defesa mesmo que o autor não tenha razão diante do direito material. Nas suas palavras, a “tutela jurisdicional adequada é a prestação de uma decisão (sentença) que aprecie uma pretensão processual desenvolvida através de procedimentos diferenciados, de conformidade com as diferentes situações de direito material” ¹⁰ .

Portanto, o acesso à justiça é o “acesso à ordem jurídica justa”, e pode ser traduzida na expressão “tutela jurisdicional adequada”. Ninguém pode impedir o

8

Idem, ibidem, p. 10.

9

Entendimento de CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, dentre outros (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;

DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.

39).

10

MACEDO, Antônio Luiz Bueno de. Medidas processuais de urgência: doutrina, legislação,

prática. Leme: J. H. Mizuno, 2005. p. 69.

cidadão de postular suas pretensões em juízo. Conforme Antonio Adonias Aguiar Bastos ¹¹ :

[...] o direito de ação não diz respeito ao acesso ao Poder Judiciário para pedir-lhe a proteção a um direito lesado ou ameaçado, mas à garantia de acessar os órgãos judiciais para alegar a ofensa ou a ameaça a um direito.

A proteção pedida que equivale à tutela judicial à procedência da demanda, só se verificará no final do processo. E nem sempre ocorrerá. [...] sendo o direito de ação abstrato e autônomo, o cidadão tem o direito de acessar o Judiciário independentemente de ter realmente sofrido uma lesão ou uma ameaça a um seu direito. O que lhe é garantido é o acesso para trazer suas alegações e provas.

A função jurisdicional constitui uma expressão do poder estatal que, por natureza, é uno e indivisível. “A jurisdição é uma projeção particular, no tocante à pacificação, do objetivo maior e último do Estado correspondente à promoção do bem comum”. Para tanto, “o direito processual se apresenta como o conjunto de normas reguladoras do exercício do poder, ou mais especificamente, do poder de impor decisões aos particulares e a si próprio, na hipótese de um organismo estatal figurar como parte” ¹² .

Segundo Marcus Vinícius Amorim de Oliveira ¹³ , o exercício da jurisdição encontra fundamento em três objetivos primordiais, decorrentes do caráter democrático do Estado contemporâneo, e enredados em esferas distintas, a saber:

social, política e jurídica, nesta ordem. É em relação ao objeto jurídico que a jurisdição tem por escopo determinar o direito a ser observado, fazendo atuar concretamente o direito em última instância. Essa também é a opinião de Paulo Henrique dos Santos Lucon ¹⁴ :

Os escopos da jurisdição são sociais, políticos e jurídicos. Nesses objetivos inserem-se as ondas renovatórias do processo civil moderno: o movimento de acesso à justiça, a tutela jurisdicional coletiva e a efetividade do processo.

Infere-se, portanto, que o direito à tutela jurídica decorre do próprio monopólio da jurisdição, já que ao particular não mais é permitido fazer uso de sua própria força, como acontecia nos tempos da “autotutela” (“converte-se, assim, o processo num instrumento de justiça nas mãos do Estado” ¹⁵ ). Neste pensar, o particular deve

11

BASTOS, Antonio Adonias Aguiar. O direito fundamental à razoável duração do processo e a reforma do Poder Judiciário: uma desmi(s)tificação. In: Revista Eletrônica Mensal do Curso de Direito da UNIFACS, v. 80. Salvador: UNIFACS, 2007. Disponível em:

<http://web.unifacs.br/revistajuridica/edicao_janeiro2007/index.htm>. Acesso em: 06 mai. 2009. p. 1.

12

OLIVEIRA, Marcus Vinícius Amorim de. Op. cit., p. 1.

13

Idem, ibidem, p. 1.

14

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Op. cit., p. 1.

15

CHIOVENDA Giuseppe. Op. cit., p. 57.

recorrer ao Estado-juiz para obter a satisfação de sua pretensão, e, em contra- partida, impõe-se ao Estado o dever de receber a demanda que lhe é trazida ao conhecimento e oferecer-lhe a devida solução, nos limites e presteza do que foi solicitado.

A esse dever do Estado corresponde o direito de obter a tutela jurídica. E o exercício da jurisdição deve estar necessariamente voltado para a garantia do acesso à justiça e da prestação jurisdicional, eis que esta é, em última análise, um dos principais fatores que desencadearam o próprio surgimento do Estado.

Em suma, existe a pretensão (pré-processual) à tutela jurídica, a pretensão de direito material (público) e a “ação” (remédio jurídico-processual)”. A pretensão pré- processual de tutela jurídica, que já nasce com o direito à tutela jurídica, é exercitável através do remédio jurídico processual, concretizada através da “ação”

(tutela jurisdicional) ¹⁶ .

A tutela jurisdicional se concretiza através de diversas modalidades que nada mais são do que “a classificação das ações”. Da análise da doutrina pesquisada para este estudo, constata-se que cada autor costuma classificar as ações de acordo com sua forma de ver, agir e sentir o direito adjetivo ¹⁷ . Todavia, na maioria das vezes as classificações apresentadas não se repelem; ao contrário, entrosam- se. No entanto não fogem da classificação de acordo com a providência jurisdicional de cada uma.

Pode-se dizer que a tutela jurisdicional classifica-se em quatro grupos ¹⁸ , como se passa a apresentar ¹⁹ :

a) tutela jurisdicional cognitiva (ações de conhecimento ²⁰ ). Segundo Reis Friede ²¹ , as ações de conhecimento subdividem-se em: condenatórias (o autor visa

16

OLIVEIRA, Marcus Vinícius Amorim de. Op. cit., p. 1.

17

“Direito adjetivo” é a denominação dada às normas processuais pelo jurisfilósofo inglês Jeremias Bentham (1748-1832), que dividiu as normas jurídicas em leis substantivas e leis adjetivas (substantive laws e adjective laws). O direito adjetivo não cria direito novo, apenas assegura o cumprimento formal do direito substantivo já existente. Atualmente são utilizadas as expressões

“direito formal”, “direito não-substancial”, ou “direito processual”. Assim, o Código Civil e o Código Penal representam direito substantivo ou substancial, ao passo que o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal constituem normas de direito adjetivo, meramente instrumental (MILHOMENS, Jônatas. Da prova no processo. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 56 e ss).

18

Para Giuseppe Chovenda, “a atuação da lei no processo pode assumir três formas: cognição, conservação, execução. De cada qual resultam diferentes provimentos” (CHIOVENDA Giuseppe. Op.

cit., p. 54).

19

Optou-se pelas modalidades de tutela jurisdicional apresentadas por FRIEDE, Reis. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed., v. I. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 52 e ss.

20

“A mais plena forma de provimento do juiz é a sentença, que, baseada em completo conhecimento

da causa, com prévio exame a fundo - bem entendido - de todas as razões das partes, acolhe ou

uma sentença de condenação do réu); constitutivas (podem ser positivas ou negativas e objetivam modificar um estado jurídico); declaratória (principal ou incidental: visam uma declaração quanto a uma relação jurídica. Ação declaratória incidental representa uma cumulação sucessiva de pedidos para ampliar o alcance da coisa julgada, levando sua eficácia também para a questão prejudicial que se tornou litigiosa após a propositura da ação principal) e a mandamental (objetiva a obtenção de uma ordem ou um mandamento) ²² .

Esta é a mesma classificação esposada por Giuseppe Chiovenda: “a) ações de condenação; b) ações constitutivas; c) ações declaratórias” ²³ .

b) tutela jurisdicional executiva (as ações executivas). São aquelas que provocam providências jurisdicionais de execução mediante título executivo. O direito clássico ²⁴ prevê duas espécies de ações executivas: execução forçada (execução de sentença) e as ações executivas em sentido estrito ou impróprio.

Aqui é importante ressaltar que, no sistema processual brasileiro atual, o binômio da condenação-execução fundado no princípio da nula executio sine titulo foi superada pelo “sincretismo processual”, que significa a “simultaneidade de cognição e execução no mesmo processo” ²⁵ .

rejeita a demanda, afirmando ou negando a existência da vontade concreta da lei invocada pelo autor. Se a vontade da lei impõe ao réu uma prestação passível de execução, a sentença que acolhe o pedido é de condenação e tem duas funções concomitantes, de declarar o direito e de preparar a execução; se a sentença realiza um dos direitos potestativos que, para ser atuados, requerem o concurso do juiz, é constitutiva; se, enfim, se adscreve a declarar pura e simplesmente a vontade da lei, é de mera declaração. Temos, portanto, correspondentemente, estes três primeiros grupos de ações: a) ações de condenação; b) ações constitutivas; c) ações declaratórias” (CHIOVENDA Giuseppe. Op. cit., p. 54).

21

FRIEDE, Reis. 2000. Op. cit., p. 52.

22

Para alguns autores a ação mandamental não é ação de conhecimento, entretanto, FRIEDE prefere assim classificá-la (FRIEDE, Reis. 2000. Op. cit., p. 52).

23

(CHIOVENDA Giuseppe. Op. cit., p. 54).

24

“[...] o pronunciamento do juiz tem por escopo apressar a execução, e, embora sem prescindir do conhecimento, delimita-lhe os confins, porque se baseia num conhecimento, ou não definitivo, ou parcial, ou superficial. Declarações são essas com preponderante função executiva (execução provisória da sentença, procedimento documental, cambiário, procedimento monitório ou injuncional), e as ações com essa finalidade qualificam-se de ações sumárias” (CHIOVENDA Giuseppe. Op. cit., p.

54-55). Atente-se, nesse particular, o atual sincretismo processual do direito processual brasileiro, que já não mais prevê a execução de sentenças como ação de execução, mas como fase do processo de conhecimento.

25

MAFRA, Jeferson Isidoro. Sincretismo processual. In: Revista Juris Síntese, nº 40, mar/abr. 2003.

Disponível em:

<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/18264/17828>. Acesso em:

07 mai. 2009. p. 1.

O sincretismo processual acabou positivado no direito processual brasileiro através de mini-reformas acontecidas em 1994, pela Lei nº 8.952 ²⁶ (tutela específica); em 2002, através da Lei nº 10.444 ²⁷ (antecipação da tutela); e recentemente com a Lei nº 11.232 de 2005 ²⁸ (que dentre outras inovações, traz nova definição de sentença, estabelece a fase de cumprimento da sentença no processo cível de conhecimento e revoga dispositivos relativos à execução fundada em título judicial), que abrange também a Lei nº 11.187 de 2005 ²⁹ e as leis nº 11.276 ³⁰ , nº 11.277 ³¹ e nº 11.280 ³² , as três últimas editadas em 2006, cujas inovações resultaram na supressão do clássico compartimento estanque entre processo de conhecimento e processo de execução, dentre muitas outras ³³ .

Nesta linha, supera-se a dicotomia processual até então prevalecente pelo processo clássico, com a possibilidade de satisfação, através de atos executivos, no

26

BRASIL, Legislação. Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8952.htm>. Acesso em: 25 jul. 2009.

27

BRASIL, Legislação. Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002. Altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro

de 1973 - Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10444.htm>. Acesso em: 15 abr. 2009.

28

BRASIL, Legislação. Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Altera a Lei n

5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004- 2006/2005/Lei/L11232.htm>. Acesso em: 28 jul. 2009.

29

BRASIL, Legislação. Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005. Altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11187.htm>. Acesso em: 28 jul. 2009.

30

BRASIL, Legislação. Lei nº 11.276, de 07 de fevereiro de 2006. Altera os artigos 504, 506, 515 e 518 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativamente à forma de interposição de recursos, ao saneamento de nulidades processuais, ao recebimento de recurso de apelação e a outras questões. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004- 2006/2006/Lei/L11276.htm>. Acesso em: 28 jul. 2009.

31

BRASIL, Legislação. Lei nº 11.277, de 07 de fevereiro de 2006. Acresce o artigo 285-A à Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11277.htm>. Acesso em: 28 jul. 2009.

32

BRASIL, Legislação. Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. Altera os artigos 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o artigo 194, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11280.htm>. Acesso em: 28 jul. 2009.

33

A última até esta data é a de nº 11.969, de 06 de julho de 2009, que permite a obtenção de cópias

processuais pelos advogados (BRASIL, Legislação. Lei nº 11.969, de 06 de julho de 2009. Altera a

redação do parágrafo 2º, do artigo 40, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código

de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-

2010/2009/Lei/L11969.htm>. Acesso em: 29 jul. 2009).

próprio processo de conhecimento. Através destas técnicas há um sincretismo processual: simultaneidade de cognição e execução no mesmo processo ³⁴ ;

c) tutela jurisdicional monitória (ações monitórias): compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Segundo José Rubens Costa ³⁵ , é um expediente para eliminar, praticamente, o processo de conhecimento, permitindo ao credor, substituir a comum ação de cobrança por um expediente que atraia o devedor a preferir o pagamento ao debate judicial;

d) tutela jurisdicional cautelar (ações cautelares): também chamadas

“preventivas”, “liminares” ou de “urgência”, visam proteger e requerer providências urgentes e provisórias, de forma sumária, tendentes a assegurar os efeitos de uma providência principal em perigo por eventual demora, cuja função é atender ao princípio da efetividade do processo ³⁶ .

A tutela jurisdicional cautelar engloba tanto as medidas antecipatórias como as cautelares, em ambos os casos abrangendo-se as medidas inibitórias. Logo, a

“tutela de urgência é o gênero de medida judicial na qual estão inseridos os provimentos da tutela cautelar, das diversas liminares, das tutelas antecipatórias e das inibitórias” ³⁷ .

É importante esclarecer que o provimento liminar não se confunde com a tutela jurisdicional cautelar. De acordo com Anna Carolina Resende de Azevedo Maia:

A liminar nada mais é do que o provimento judicial emitido no momento em que o processo se instaura, ou seja, in limine litis. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou natureza do provimento, mas somente pelo momento de sua prolação. A liminar dever ser analisada no início do processo e não simplesmente antes da sentença. Neste caso poderemos estar diante de provimentos antecipatórios

.

34

ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. A terceira onda de reforma do Código de Processo Civil. Leis nº 11.232/2005, 11.277 e 11.276/2006. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 10, nº 959, 17 fev.

2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7982>. Acesso em: 10 mai. 2009.

p. 1.

35

COSTA, José Rubens. Ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 5 e ss.

36

“[...] trata-se de prover com urgência à manutenção do statu quo, como a assegurar a futura satisfação de um possível direito depois de sua declaração. A essas provisões, com as quais se efetiva uma tutela de conservação, correspondem as ações assecutórias” (CHIOVENDA Giuseppe.

Op. cit., p. 55).

37

CHANAN, Guilherme Giacomelli. Conceito de tutela de urgência. Páginas de direito do professor Tesheiner, v. VII, 2006. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060705.php>. Acesso em:

07 mai. 2009. p. 1.

38

MAIA, Anna Carolina Resende de Azevedo. A tutela antecipatória no moderno processo civil

brasileiro. In: Revista do Jurídica do Centro de Estudos Judiciários - CEJ, nº 25, p.104-106. Brasília,

abr./jun. 2004. p. 106.

As ações cautelares subdividem-se em três hipóteses: tutela antecipatória, tutela cautelar e tutela diferenciada.

d.1) na tutela antecipatória observa-se à propositura da ação cautelar antecipatória da ação principal, visando à antecipação da tutela jurisdicional pretendida, fundamentada no fumus boni iuris e no periculum in mora, em todas as hipóteses previstas no diploma processual. A antecipação da tutela adianta os efeitos da tutela de mérito do processo principal. A antecipação da tutela refere ao mesmo processo em que será dirimido o mérito. A antecipação da tutela necessita, além do periculum in mora e o fumus boni iuris, somados à urgência, da prova inequívoca que leve à verossimilhança da alegação, quer dizer, a probabilidade de existência do direito ³⁹ .

A tutela antecipada se preocupa em proporcionar ao autor o resultado prático que procura obter através da própria tutela final. Trata-se de medida satisfativa, marcada, em regra, pela provisoriedade. Dentre seus escopos está o de dar efetividade ao princípio da tempestividade, na medida em que distribui o ônus do tempo entre as partes, observando para tanto a plausibilidade do direito alegado por estas. Na interpretação de Anna Carolina Resende de Azevedo Maia:

A tutela antecipatória pode ser concedida a qualquer momento, inclusive quando da prolação da sentença, mas para tanto necessita de requerimento da parte. Não há tutela antecipada de ofício. A revogação da medida também pode ser feita a qualquer momento, desde que devidamente fundamentada

.

Porém:

Para que a tutela antecipada seja concedida é necessária a presença dos seguintes requisitos: prova inequívoca, verossimilhança da alegação e fundado receio de dano ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. O parágrafo 2º do artigo 273, acrescenta um requisito negativo, qual seja, o da irreversibilidade da medida

.

d.2) na tutela cautelar a tutela será proposta no curso do processo principal, por dependência a este, com a finalidade de precaver o juízo ou produzir alguma espécie de prova no curso do processo. A cautelar não pode ser satisfativa, embora se admita, nesse acaso, a antecipação da eficácia da sentença do processo cautelar. A cautelar tem apenas a finalidade instrumental de assegurar o resultado

39

LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.

p. 135-136.

40

MAIA, Anna Carolina Resende de Azevedo. Op. cit., p. 105.

41

MAIA, Anna Carolina Resende de Azevedo. Op. cit., p. 105.

útil de outro processo (dito “principal”). Para deferimento da liminar cautelar exige-se apenas o periculum in mora e o fumus boni iuris, somados à urgência ⁴² .

Conforme Fábio Cardoso Machado ⁴³ , a tutela cautelar pretende assegurar a futura satisfação de direitos que se encontrem sob ameaça de dano irreparável.

Trata-se de espécie de tutela de urgência capaz de proteger o direito, assegurando sua futura satisfação, sem, contudo, satisfazê-lo concretamente. Para tanto, “é indispensável à concessão da tutela cautelar que o requerente indique o direito, pretensão, ação ou exceção que deseja proteger, assegurar sem satisfazer”.

Ressalte-se que:

A tutela cautelar protege a futura e eventual satisfação contra a ameaça de dano irreparável (periculum damnum irreparabile). Tratando-se de perigo em razão da provável demora na satisfação (periculum in mora), é necessário antecipá-la, satisfazendo urgentemente. Por isso, o periculum in mora é pressuposto de concessão da tutela urgente satisfativa, e não da tutela cautelar, que exige perigo de dano irreparável. [...] pode a medida cautelar, portanto, perdurar até a sentença, como pode ser revogada antes dela, desaparecendo o perigo, ou sobreviver a ela, persistindo o perigo

.

d.3) a terceira modalidade de tutela jurisdicional cautelar é a tutela específica que serve para prevenir ou impedir a prática de um ato ilícito, com o intuito de garantir o direito. Ressalte-se que a expressão “tutela específica” consta no texto do artigo 461, caput, do Código de Processo Civil, no entanto, também é chamada de

“tutela inibitória”.

Embora aqui enumerada como uma das modalidades de tutela cautelar, pode ser assim concebida apenas em relação à característica de ambas serem tutelas preventivas, no entanto, em essência, diferenciam-se uma da outra, eis que quem não separa “ilícito” (ato contrário ao direito) de “dano”, obviamente não pode entender que as ações: inibitória e de remoção do ilícito, têm como pressuposto a probabilidade de ilícito (inibitória) e a sua prática (remoção do ilícito), enquanto que a ação cautelar requer a probabilidade do dano ⁴⁵ .

No ordenamento jurídico brasileiro em vigor, a tutela específica está inserida no supra-citado artigo 461, do Código de Processo Civil e no artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor.

42

LOPES, João Batista. Op.cit., p. 136.

43

MACHADO, Fábio Cardoso. Condições de fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 9, nº 671, 07 maio 2005. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6685>. Acesso em: 06 mai. 2009. p. 1.

44

MACHADO, Fábio Cardoso. Op. cit., p. 1.

45

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

p. 107 e ss.

Do exposto, conclui-se que o direito à prestação jurisdicional é fundamental, pois dele depende a efetividade dos demais direitos, uma vez que esses últimos, diante de situações de ameaça e agressão, sempre restam na dependência de sua realização. O direito à prestação jurisdicional efetiva (ou acesso efetivo à justiça) é proclamado o mais importante dos direitos, exatamente por construir o direito e fazer valer os próprios direitos ⁴⁶ .

Portanto, o acesso efetivo à justiça constitui a principal garantia dos direitos subjetivos, em torno do qual gravitam todas as garantias destinadas a promover a efetiva tutela dos direitos fundamentais, amparados pelo ordenamento jurídico.

O direito à ação e à tutela jurisdicional se concretiza através do devido processo, com amparo na órbita constitucional, por meio das disposições dos incisos XXXV e LIV, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Porém, tais garantias encontram-se entrelaçadas, não se podendo conceber o direito de ação como o mero pronunciamento jurisdicional sobre a pretensão deduzida pela parte.

Pouco adianta positivar o direito, se sua interpretação não for adequada aos fundamentos sociais aos quais se presta à tutela jurisdicional (princípios constitucionais). Não é suficiente afirmar que todos têm direito de acesso à justiça, quando a organização judiciária e os procedimentos não estão adequadamente predispostos para viabilizar a adequada e efetiva tutela jurisdicional dos direitos.

Obviamente que o processo civil precisa seguir algumas formas, mas estas não podem sobrepor-se à tutela jurisdicional efetiva, amplamente prevista e garantida no texto constitucional e definida como um “poder-dever” do Estado-juiz, porque a prestação da tutela jurisdicional efetiva é um direito difuso, de interesse público, eis que afeta a sociedade como um todo.

Os princípios são os pontos básicos, que servem de fundamento para a elaboração e aplicação do direito, e devem trabalhar em harmonia.

1.2 TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA

46

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p.

184-185.

Desde a sua instituição, a tutela antecipada tem gerado algumas dúvidas quanto à aplicação para a proteção de determinados direitos, chegando a ser confundida com as tutelas cautelares, a ponto de se pensar que o referido instituto teria esvaziado o processo cautelar ⁴⁷ . Na constatação de Reis Friede ⁴⁸ :

Alguns autores têm, com excessiva (e preocupante) freqüência, confundido, entre si, os diferentes institutos da tutela antecipada (de nítida feição cognitiva de jurisdição própria (com inconteste referibilidade extrínseca (material)), índole meritória, satisfatividade finalística, intuito exauriente (ainda que, na hipótese, com grau relativo), e cognição sumária não- urgente) e da tutela cautelar (de nítida feição acautelatória de jurisdição imprópria (com inconteste referibilidade intrínseca (processual)), índole não- meritória, cautelaridade referencial, intuito não-exauriente, e cognição sumária urgente), contribuindo, sobremaneira, neste especial contexto, para o efetivo estabelecimento de uma aparente (e, neste particular, equivocada) similitude entre ambos institutos processuais que, em sua essência, possuem objetivos completamente distintos [...].

No entanto, “a cautelar é garantia, enquanto que a antecipação é satisfação” ⁴⁹ .

Sobre as diferenças entre tutela antecipatória e tutela cautelar, Antônio Cláudio da Costa Machado ⁵⁰ encabeça o entendimento doutrinário de que a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar. Sob este entendimento, as diferenças são atenuadas e, consequentemente, eventuais confusões são vistas com menos rigor, tolerando-se, inclusive, que se aproveite o pedido formulado equivocadamente, amoldando-o ao fundamento legal.

Em sentido contrário, Luiz Guilherme Marinoni ⁵¹ estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra. Para o citado autor, “a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo”.

Entretanto, salienta que existem casos em que a realização do direito, pela via cautelar, é possível e se realiza como finalidade própria da medida, a exemplo a busca e apreensão (artigos 839 e seguintes, do Código de Processo Civil), muito embora negue para demarcar as distinções referenciadas, que a tutela cautelar

47

Conforme Evanna Soares (SOARES, Evanna. Tutela antecipada e liminar em cautelar: traços distintivos. Comentário crítico ao acórdão STJ-REsp nº 159399-SP. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3455>. Acesso em:

18 abr. 2009. p. 1).

48

FRIEDE, Reis. Tutela cautelar e tutela antecipada: distinções fundamentais. In: Revista de Direito, v. 3, nº 5, p. 67-74. Rio de Janeiro, jan./jun. 1999. p. 67.

49

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 46.

50

Antônio Cláudio da Costa Machado defende a cautelaridade da antecipação da tutela, notadamente na hipótese versada no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, considerada a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa.

Tutela antecipada. 2. ed., São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1998. p. 55-56).

51

MARINONI, Luiz Guilherme. 2006. Op. cit., p. 85.

tenha conteúdo satisfativo, embora, na prática, por necessidade de atendimento a situações de perigo, tal regra venha sendo quebrada. Porém, concorda com Galeno Lacerda ⁵² que ressalta as inúmeras cautelares que se esgotam logo na obtenção da liminar, não recusa essa feição também satisfativa das cautelares.

Muito embora haja entendimentos de que “a medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação e, se houver tal satisfação, estar-se-á na seara da tutela antecipada, e não da tutela cautelar”, José Joaquim Calmon de Passos ⁵³ enfatiza que “a tutela que se adianta liminarmente tanto pode ser de natureza cautelar quanto de natureza substancial”, citando como exemplo ilustrativo, as liminares deferidas na cautelar de seqüestro e na ação de reintegração de posse. E arremata afirmando que “toda liminar é antecipatória de tutela, mas nem toda antecipação de tutela é liminar” e “a antecipação de tutela pode ser ou não cautelar”.

Por sua vez, Cândido Rangel Dinamarco assevera que a tutela antecipatória, nos termos do artigo 273, do Código de Processo Civil:

[...] consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se tratar de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que se assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor

.

Mais adiante, afirma que as medidas inerentes à tutela antecipada:

[...] têm nítido e deliberado caráter satisfativo, sendo impertinentes quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais de ampará-los, como se dá com as cautelares. Nem por isso o exercício dos direitos antes do seu seguro reconhecimento em sentença deve ser liberado a ponto de criar situações danosas ao adversário, cuja razão na causa ainda não ficou descartada (reversibilidade do provimento antecipado) [...]

.

No entendimento de Nelson Nery Júnior ⁵⁶ , a tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito:

[...] é providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos,

52

LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 7. ed., v. III, t. I. Rio de Janeiro:

Forense, 1998. p. 301-2.

53

PASSOS, José Joaquim Calmon de. 1998. Op. cit., p. 9.

54

DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma do código de processo civil. 3. ed. São Paulo:

Malheiros, 1995. p. 139.

55

Idem, ibidem, p. 176-177.

56

NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1995. p. 52.

já que realiza o Direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no Direito brasileiro, de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente das impropriamente denominadas “cautelares satisfativas”, que constituem uma contradictio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa é porque, ipso facto, não é cautelar.

Para diferenciar a tutela antecipatória da tutela cautelar, explica que:

A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor)

.

De qualquer modo, há que se reconhecer na tutela antecipada como uma forma diferenciada de prestação de tutela jurisdicional, por meio da qual é possível obter uma tutela satisfativa com celeridade, no bojo do processo de conhecimento, com base no juízo de probabilidade ⁵⁸ .

Muito embora ainda se trate de tema polêmico na doutrina brasileira, a idéia geralmente aceita, de forma resumida pode ser assim exposta ⁵⁹ :

a) a antecipação da tutela adianta os efeitos da tutela de mérito do processo principal, a cautelar, não, visto que não pode ser satisfativa, embora se admita, nesse acaso, a antecipação da eficácia da sentença do processo cautelar;

b) a antecipação da tutela refere ao mesmo processo em que será dirimido o mérito, ao passo que a cautelar tem apenas a finalidade instrumental de assegurar o resultado útil de outro processo (dito principal); e

c) para deferimento da liminar cautelar exige-se apenas o periculum in mora e o fumus boni juris, somados à urgência, enquanto a antecipação da tutela necessita, além disso, da prova inequívoca que leve à verossimilhança da alegação, quer dizer, a probabilidade de existência do direito.

Sintetizando, Humberto Theodoro Júnior ⁶⁰ ressalta que a o instituto da tutela antecipada não foi instituído para prejudicar ou esvaziar o processo cautelar, mas

57

NERY JÚNIOR, Nelson. 1995. Op. cit., p. 52.

58

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15. ed., v. I. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006. p. 89.

59

Conclusões baseadas no entendimento de LOPES, João Batista. Op. cit., p. 135-136.

60

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada: aspectos polêmicos da tutela antecipada.

Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 181-203. São Paulo: RT, 1997. p. 200-201.

para aprimorar o sistema preventivo. Por essa razão, pontua que é preciso ter cuidado para não criar abismos entre os dois, “sob pena de debilitar os instrumentos destinados à efetividade da justiça”. Com efeito, o julgador, ao se deparar com as situações duvidosas diante da diversidade de rotina procedimental, não deve ser intransigente, ao revés, precisa ter uma postura flexível diante das regras, fazendo uso da instrumentalidade do processo no sentido da efetividade, cumprindo, assim,

“a missão estatal de outorgar a justa prestação jurisdicional, ainda que tenha que transigir com a pureza dos institutos”.

Vale observar que a Lei n ^o 10.444, de 07 de maio de 2002 acrescentou os

parágrafos 6º e 7º, ao artigo 273, do Código de Processo Civil, adotando

expressamente o princípio da fungibilidade entre cautelar e antecipação de tutela

(sincretismo processual), problemática que será retomada no último capítulo deste

estudo.

2 DA TUTELA ANTECIPATÓRIA: PREVISÃO LEGAL E PRESSUPOSTOS

2.1 ARCABOUÇO JURÍDICO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

No Brasil, durante muito tempo o quadro de inefetividade processual, agravado pela morosidade, foi mantido e contornado, até beirar os limites da insustentabilidade, fazendo surgir críticas e as mais variadas sugestões direcionadas ao necessário aperfeiçoamento.

Já fazia algum tempo que a doutrina processual civil, preocupada com a efetividade do processo e a qualidade da prestação jurisdicional, vinha apresentando incisivas críticas ao modelo brasileiro. Ciente dos entraves e pressionado pela doutrina e jurisprudência, o legislador passou a promover mini-reformas, visando dar maior eficiência ao processo civil, prestigiando a solução real dos conflitos levados ao Poder Judiciário, ainda que com algum sacrifício de forma. As profundas alterações no sistema processual pátrio, implantadas desde o início da década de 1990 e pautadas na garantia de efetividade da tutela jurisdicional assegurada pela Constituição Federal de 1988, revelam a fase de transição em que se encontra o processo civil brasileiro.

A instituição da tutela antecipatória faz parte da primeira mini-reforma implementada nos primeiros anos da década de noventa, que tem como mudanças mais significativas a introdução da antecipação de tutela pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e a adoção da ação monitória por meio da Lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995 ⁶¹ .

Mais recentemente, as regras para antecipação de tutela foram aperfeiçoadas pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, autorizando o julgamento parcial e definitivo do mérito quando existentes fatos constitutivos incontroversos e estabeleceu a fungibilidade entre os pedidos cautelar e antecipatório.

O dispositivo do Código de Processo Civil que trata da tutela antecipatória é o artigo 273, do Código de Processo Civil.

61

BRASIL, Legislação. Lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995. Altera dispositivos do Código de Processo Civil, com a adoção da ação monitória. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9079.htm#art1102a>. Acesso em: 29 jul. 2009.

Na sua redação originária, consta no artigo 273 que: “o procedimento especial e o procedimento sumaríssimo regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário”. Esse texto foi realocado pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao parágrafo único do artigo 272, e o artigo 273 recebeu nova redação, nos seguintes termos:

Artigo 273: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Parágrafo 1º: na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

Parágrafo 2º: não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Parágrafo 3º: a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588. Parágrafo 4º: a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

Parágrafo 5º: concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento (introdução da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994).

Com o advento da Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, o parágrafo 3º foi reeditado: “parágrafo 3º: a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, parágrafo 4º e 5º e 461-A”. Além disso, a Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002 inseriu dois novos parágrafos ao artigo 273, in verbis:

Artigo 273: [...]. Parágrafo 6º: a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Parágrafo 7º: se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

A tutela antecipatória tem como finalidade principal dar efetividade ao princípio da tempestividade, por meio da distribuição do tempo entre as partes, levando em conta, para tal intento, a plausibilidade do direito alegado.

Atualmente está sendo aventada por meio da apresentação de alguns Projetos de Lei ⁶² a inserção da estabilização da tutela antecipada no sistema processual brasileiro, com inspiração no sistema italiano, que significa:

62

Por exemplo, foi apresentado ao Senado, no dia 24 de maio de 2005, o Projeto de Lei do Senado nº 186, visando modificar os parágrafos 4º e 5º do artigo 273, e acrescentar os artigos 273-A, 273-B, 273-C e 273-D ao Código de Processo Civil, para permitir a estabilização da tutela antecipada.

Porém, em decorrência das críticas e da falta de consenso, acabou arquivado em 07 de março de

2006 (BRASIL, Legislação. Projeto de Lei do Senado nº 186/2005. Modifica os parágrafos 4º e 5º do

artigo 273, e acrescenta os artigos 273-A, 273-B, 273-C e 273-D à Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de

[...] a possibilidade de o sistema processual permitir que a medida antecipada conserve sua eficácia independentemente de confirmação por decisão posterior de mérito, resolvendo de forma definitiva a lide submetida à análise jurisdicional. O processo principal apenas seria proposto se as partes tiverem interesse na obtenção de decisão definitiva sobre o direito controvertido, após cognição exauriente

.

As críticas são muitas, sendo que o Projeto de Lei do Senado nº 186/2005 acabou arquivado em 2007, e o Esboço de Anteprojeto de reformulação legislativa sobre tutela de urgência, medidas antecipatórias e cautelares, de abril de 2007, de autora de Athos Gusmão Carneiro, está em fase embrionária de discussão pelos membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP.

2.2 PRESSUPOSTOS À PROPOSITURA DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

A tutela antecipatória, em termos legais, é a possibilidade de o juiz, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, além do requisito do requerimento da parte e da existência de prova inequívoca capaz de convencê-lo da verossimilhança da alegação: haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273 e incisos, do Código de Processo Civil).

Também figuram como pressupostos à concessão da tutela em apreço a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado e quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

A efetivação da tutela antecipada, dependendo do caso, poderá ser objeto de execução provisória na forma regulada pelo 475-O (responsabilidade objetiva),

1973 (Código de Processo Civil), para permitir a estabilização da tutela antecipada. Disponível em:

<http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/5724.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2009). Também o Esboço de Anteprojeto de Reformulação Legislativa sobre tutela de urgência, medidas antecipatórias e cautelares, de abril de 2007, de autoria de Athos Gusmão Carneiro, em debate pelos membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, que dentre outras disposições, propõe “que as medidas cautelares incidentais possam ser requeridas e decididas sem necessidade de um processo autônomo, adotando-se a mesma trilha processual das antecipações de tutela” (BRASIL, Legislação.

Esboço de Anteprojeto de reformulação legislativa sobre tutela de urgência, medidas antecipatórias e cautelares, de abril de 2007. Autor: Athos Gusmão Carneiro. Disponível em:

<http://www.direitoprocessual.org.br>. Acesso em: 10 ago. 2009).

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BAUERMANN, Desirê. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em 21 de janeiro de 2009.

Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=374&page=1>. Acesso em: 05

ago. 2009. p. 1.