CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO
MATHEUS TISATO SANTOS
A REPARAÇÃO CIVIL DOS INCAPAZES PELOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS
FLORIANÓPOLIS 2019
MATHEUS TISATO SANTOS
A REPARAÇÃO CIVIL DOS INCAPAZES PELOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para a obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Rafael Peteffi da Silva
FLORIANÓPOLIS 2019
Ficha de identificação da obra elaborada pelo autor,
através do Programa de Geração Automática da Biblioteca Universitária da UFSC. Santos, Matheus Tisato
A REPARAÇÃO CIVIL DOS INCAPAZES PELOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS / Matheus Tisato Santos ; orientador, Rafael Peteffi da Silva , 2019.
95 p.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas, Graduação em Direito, Florianópolis, 2019.
Inclui referências.
1. Direito. 2. Responsabilidade Civil. 3. Reparação Civil dos Incapazes. I. , Rafael Peteffi da Silva. II. Universidade Federal de Santa Catarina. Graduação em Direito. III. Título.
AGRADECIMENTOS
A graduação em Direito em umas das maiores e mais qualificadas universidades do país é, sem dúvida, um feito que eu irei me orgulhar por toda a minha existência.
Resta, portanto, agradecer a Deus pela saúde e pela a enorme oportunidade de frequentar as excelentes aulas ministradas por tantos mestres atuais e grandiosos nomes do passado.
Agradecer à minha família por todo o apoio prestado, principalmente aos meus irmãos Eduardo e Flávia, a quem eu tenho um carinho inenarrável.
Agradeço à minha namorada Ana Paula, pela paciência, apoio, companheirismo, amizade e amor.
Aos meus amigos, Mário, Andrey, Marco e Matheus Martins pelas inúmeras horas de assistência e apoio para concluir essa jornada.
Aos amigos do 4º Ofício Criminal da Procuradoria da República em Santa Catarina, principalmente ao Frederico, Amélia, Luciana, pessoas com quem dividi minhas horas e experiências trocadas nesses últimos dois anos de estágio.
Agradeço ao Professor José Fernando Simão pelo livro que me presenteou e que serviu de base para tecer breves comentários acerca desse tema tão relevante.
Por fim, ao Professor Rafael Peteffi da Silva que me auxiliou na elaboração da monografia, que me orientou e tem dado todo suporte e incentivo para esse trabalho de conclusão.
RESUMO
O presente trabalho propõe-se a analisar as construções dogmáticas e os atuais entendimentos jurisprudenciais sobre a reparação civil dos incapazes, espécie subsidiária da responsabilidade civil dos representantes, sendo essa última espécie do gênero responsabilidade por fato de outrem. Para verificar o tema foi utilizado o procedimento monográfico por meio do método dedutivo, utilizando-se principalmente a bibliografia especializada sobre o tema e a jurisprudência como técnicas. A problemática envolta no presente trabalho é a aplicação da reparação civil dos incapazes na jurisprudência pátria, com a observação dos requisitos para tal reparação e se os tribunais aplicam corretamente a norma civil referente a essa temática. A reparação civil dos incapazes não estava presente no Código Civil de 1916, sua instituição no Código Civil de 2002 foi amparada em mudanças em outras legislações e mudou o paradigma da irresponsabilidade absoluta desses agentes. Tal mudança legislativa necessitou uma revisitação das construções teóricas sobre o instituto, incluindo na temática a equidade prevista no parágrafo único do artigo 928 do Código Civil de 2002. Desse modo, procedeu-se um estudo dogmático e prático calcado na análise das decisões judiciais sobre o tema, tendo como objetivo a observação da aplicação dos conceitos e institutos da reparação civil dos incapazes, sobretudo em relação a subsidiariedade e equidade, que são elementos específicos desse tipo de reparação. A pesquisa foi realizada a partir da análise jurisprudencial do tema no sítio do Superior Tribunal de Justiça e em outros tribunais estaduais do país. Com os resultados quantitativos e qualitativos da pesquisa realizada, foi possível determinar que apesar do escasso número de julgados sobre o tema, a doutrina e jurisprudência são harmônicas quanto à prevalência da subsidiariedade entre responsáveis e incapazes, com o entendimento que a aplicação da equidade se faz na liquidação de sentença. Por fim, observou-se que por meio do entendimento da subsidiariedade que o litisconsórcio no caso de incapazes e responsáveis é passivo e facultativo, mas sua ordenação é requisito essencial para a reparação.
Palavras-chave: Responsabilidade civil do incapaz; Reparação Civil do Incapaz; Incapacidade;
ABSTRACT
The present work intends to analyse the dogmatics construction and your current jurisprudential understand about the incapable civil reparation, kind subsidiary of the representative civil liability, being this one the last kind of gender from responsibility for the acts of others. To verify this subject was used the thesis proceed of deductive method, using principally the specific bibliography about the subject and the jurisprudence technics. The regarding problem in this present work is the application of the civil reparation of the incapable in the case law of the country, with the observance of the requirement for such reparation and if the courts apply in the correct order the civil nomination relationed to this subject. The incapable civil reparation wasn’t present in the Civil code 1916, the established in 2002 was supported by changes in others legislations and changed absolutely the irresponsibility paradigm of these related. Such legislative change required an review of the institute theoretical constructions, including in this thematic the equity provided in the paragraph of article 928 of Civil Code, 2002. In this way, was done a dogmatic and practical study based on the judicial decision analyses about the theme, that aim to observation of the concept application and incapable civil reparation institutes, mainly regarding to the subsidiarity and equity that are the specific points for this reparation. The research was done from jurisprudential analyses of the theme of Superior Court of Justice and other country states Courts. With the quantitative and qualitatives results of the research, was possible to determinate that despite small number of judged theme, the doutrine and jurisprudence are harmonical regarding to the prevalence of subsidiarity between the responsibles and incapables, that understand that the apply of equity be the solve of the sentence. To conclude was observed through subsidiary understandment that the compulsory joinder in the incapable and responsible is passive and optional, but it ordering is essential to the reparation.
Keywords: Incapable civil responsibility; Incapable civil reparation; Incapability; Equity;
CC/1916 - Lei nº 3.071/1916, Código Civil de 1916; CC/2002 - Lei nº 10.406/2002, Código Civil de 2002;
CF/1988 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; REsp - Recurso Especial
STJ – Superior Tribunal de Justiça; TJBA – Tribunal de Justiça da Bahia;
TJDF – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios; TJRO – Tribunal de Justiça de Rondônia;
TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de janeiro; TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina; TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE OUTREM ... 12
2.1 ASPECTOS INICIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 12
2.1.1 Os requisitos para a caracterização da Responsabilidade Civil. ... 14
2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE TERCEIROS ... 28
2.2.1 A responsabilidade civil dos representantes (dos pais pelos filhos, dos curadores pelos curatelados e tutores pelos tutelados) ... 31
2.2.2 Reparação civil dos incapazes pelos atos ilícitos praticados. ... 39
2.2.3 Análise da Antinomia de normas dos artigos 928 e 942 do Código Civil ... 44
2.2.4 O artigo 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990) ... 46
2.2.5 Notas parciais sobre a reparação civil do incapaz ... 48
3 OS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE A REPARAÇÃO CIVIL PELO INCAPAZ ... 51
3.1 AS QUESTÕES DE DIREITO MATERIAL E QUESTÕES PROCESSUAIS NA APLICAÇÃO DA REPARAÇÃO CIVIL POR INCAPAZES ... 51
3.1.1 Os precedentes de direito material sob a ótica da reparação do incapaz ... 52
3.1.2 Os precedentes de direito processual sob a ótica da reparação do incapaz ... 55
3.2 ANÁLISE DOS DADOS E CONCLUSÕES SOBRE A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA ... 69
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 72
REFERÊNCIAS ... 76
APÊNDICE A – Análise dos acórdãos encontrados na pesquisas feitas nos sítios do Superior Tribunal de Justiça e tribunais estaduais ... 84
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de estudar a aplicação no direito civil brasileiro da reparação civil dos incapazes, prevista no artigo 928 do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), como espécie subsidiária da responsabilidade civil dos representantes (pais, tutores e curadores).
Para atingir o objetivo proposto, buscou-se analisar mais especificamente a responsabilidade civil extracontratual em relação aos incapazes. Quanto à responsabilidade civil por fato de terceiro, o presente estudo se concentrou em analisar as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 932 do CC/2002, em destaque, a responsabilidade civil dos pais, tutores e curadores.
O Código Civil de 2002 acompanhou uma tendência mundial de tornar a reparação do dano à vítima como preceito fundamental, independente de quem for o causador do dano, sendo tal entendimento amparado na socialidade, no sentimento de justiça, ao tratar do incapaz, temos a equidade, que direciona o aplicador do direito nessa questão (FRASCINO, 2008, p.12).
Na variedade das legislações mundiais, podemos observar situações que vão da irresponsabilidade à responsabilidade absoluta dos incapazes por seus atos. A hipótese da responsabilidade por fato de terceiro está presente em legislações de países como a França, a Itália, a Espanha, Portugal e mesmo em outros países latino-americanos como a Venezuela, o México e o Uruguai (LIMA, 1973, p. 220-226; SIMÃO, 2008, p. 124).
Assim, a importância do tema é elementar, pois envolve não somente a abertura, mas a facilitação da vítima na busca pelo ressarcimento de danos sofridos por atos alheios, além de conferir maior segurança na reparação dos danos, mesmo que seja de forma equitativa.
Com o avanço do século XX para o XXI verificou-se também uma ampliação da liberdade dos incapazes e um distanciamento da figura parental (tanto pela ausência prolongada dos pais na companhia e na educação moral dos filhos em decorrência da ampliação da carga de trabalho de ambos os genitores, bem como quanto pelo progressivo relaxamento moral e flexibilização de valores sociais), que em certa medida é substituída pela influência infeliz e negativa exercida pelos meios de comunicação e redes sociais (SIMÕES FILHO, 2016, p. 2-7).
Outrossim, os avanços tecnológicos ampliam as forças individuais das pessoas, que sem a devida vigilância e cuidado podem vir a causar sérios danos. Inegável que os jovens têm cada vez mais acesso a veículos potentes, materiais altamente inflamáveis, armas de fogo e a rede mundial de computadores. Tais artefatos reforçam o interesse no tema escolhido, uma vez que se observa cotidianamente nas manchetes dos jornais (SIMÕES FILHO, 2016, p. 2-7).
Nessa esteira, a questão da responsabilidade pelos atos danosos praticados por menores e incapazes têm o potencial de inaugurar uma reflexão sobre as principais novidades da legislação no campo da responsabilidade civil, sendo primeiramente a utilização de critérios de equidade; e a segunda ampliação significativa dos casos de responsabilidade objetiva, sobretudo a relacionada a fatos de terceiros.
Do ponto de vista legislativo-histórico, os menores saem da total irresponsabilidade e se deparam na atualidade como detentores de responsabilidade subsidiária. A evolução legislativa buscou positivar a equidade objetivando promover a dignidade não apenas da vítima do ato ilícito, mas também do incapaz, no momento do cálculo indenizatório.
O primeiro capítulo abordará o instituto da responsabilidade civil, que atualmente é o principal mecanismo de resposta aos conflitos cotidianos, tem como objetivo a reparação dos danos eventualmente ocasionados por um indivíduo em face de outro. Além disso, analisaremos os conceitos de responsabilidade civil, seus pressupostos, suas diferenciações (objetiva e subjetiva), bem como a responsabilidade civil por fato de outrem e as hipóteses de reparação civil dos incapazes. Além disso, estudar-se-á os conceitos de nexo de imputação, imputabilidade e culpabilidade no âmbito da responsabilidade civil em atenção às pessoas privadas de discernimento e ao menor de idade.
O segundo capítulo dedica-se ao estudo do atual entendimento dos tribunais estaduais, incluindo o Superior Tribunal de Justiça acerca do tema – reparação civil do incapaz – e o modo como esse posicionamento vem sendo adotado. Ressalta-se que embora existam poucos trabalhos sobre a matéria, não se observam estudos comparativos que tragam a análise jurisprudencial como enfoque da pesquisa.
A pesquisa será desenvolvida pelo método dedutivo com a utilização da revisão bibliográfica e da jurisprudência, utilizando os conceitos doutrinários com o objetivo de investigar sua aplicação nos tribunais do país. Serão estudados os julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunais de Justiça da Bahia (TJBA); Distrito Federal e Território (TJDF); Rondônia (TJRO); Rio de Janeiro (TJRJ); Rio Grande do Sul (TJRS), Santa Catarina (TJSC) e de São Paulo (TJSP), os quais foram encontradas decisões relativas ao tema, mesmo
que não aplicada diretamente a reparação civil do incapaz, mas discutiram a matéria. Foram utilizados os sítios eletrônicos dos referidos tribunais complementados com os termos “Responsabilidade Civil do Incapaz”, “Reparação Civil do Incapaz” e “Artigo 928 do Código Civil”, sendo restrita apenas aos julgados entre 2010 e 2019. Os julgados encontrados no STJ foram encontrados também como informativos de jurisprudência sendo analisados de maneira detalhada também no segundo capítulo.
Com base no apresentado, a problemática envolta no presente trabalho visa responder aos seguintes questionamentos: i) a aplicação do artigo 928 do Código Civil é eficaz no sentido de reparar o dano à vítima? ii) sendo afirmativa a resposta ao questionamento anterior, quais são os requisitos para a aplicação desse instituto? iii) segundo o levantamento jurisprudencial, os tribunais aplicam de maneira correta o disposto no artigo 928 do Código Civil?
A hipótese principal que orientou a pesquisa é a de que a reparação civil do incapaz é meio eficaz para, em último caso, o resguardo do direito à indenização da vítima, mesmo que de forma mitigada. Ante o exposto, o princípio da reparação integral dos danos é basilar na responsabilidade civil na atualidade, com isso a aplicação de seus institutos garante a vítima maior segurança para o recebimento de indenizações. Os incapazes, com patrimônio, são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento da indenização à vítima, também chamada de responsabilidade mitigada e subsidiária do incapaz pelos seus atos. As decisões judiciais sobre o tema aplicam de maneira correta visto o lapso temporal da vigência do Código Civil de 2002.
Os objetivos abaixo descritos serão concretizados pela pesquisa bibliográfica e pelo levantamento jurisprudencial do assunto para (I) demonstrar a relevância da aplicação do instituto da responsabilidade civil na hipótese de responsabilidade civil dos incapazes; e (II) evidenciar as decisões sobre o tema e suas aplicações práticas. Com isso, foi formado um banco de dados jurisprudenciais, cujos resultados quantitativos estão relatados na Tabela 1 e na Figura 1 e os resultados qualitativos estão representados no apêndice que integra este trabalho.
O objetivo central é delimitar o conceito bem como a aplicação no direito civil brasileiro da reparação civil dos incapazes, como espécie subsidiária da responsabilidade civil dos representantes (pais, tutores e curadores) pelos atos ilícitos praticados, bem como sua aplicação nos tribunais do país.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE OUTREM
O presente capítulo versa sobre os conceitos iniciais e as construções dogmáticas sobre o instituto da responsabilidade civil, em especial no que diz respeito à responsabilidade por fato de outrem. O objetivo é compreender o conceito, as suas características, bem como as hipóteses de responsabilização. Para o presente estudo, convém analisar mais profundamente a reparação civil do incapaz, como hipótese subsidiária e mitigada da responsabilidade civil por fato de outrem.
2.1 ASPECTOS INICIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é o instituto do direito responsável por atribuir ao causador de um dano o dever de repará-lo. Pode ser descrita também como responsabilidade direta, decorrente de fato próprio, onde o autor do dano responde pelos prejuízos que causou à vítima (PEREIRA, 2018, p.120-127).
No entanto, há casos previstos em lei em que a responsabilidade é indireta, ou seja, uma pessoa deve se responsabilizar pelos prejuízos causados por outra, com a qual tenha vínculo jurídico de dependência profissional ou cuja vigilância àquela esteja imputada. Nesse caso, o agente do dano não é, de imediato, o responsável por repará-lo, sendo que tal tarefa é dirigida a quem tem o poder hierárquico sobre essa (PEREIRA, 2018, p.120-127).
Fernando Noronha (2010, p.451-452) conceitua que a responsabilidade civil é a obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos
strictu sensu. Além disso, o autor passa a diferenciar a responsabilidade negocial da
responsabilidade civil, sendo aquela como a obrigação de reparar os danos resultantes da violação do dever de adimplir o negócio jurídico e esta como a obrigação de reparar os danos resultantes da violação, ainda que muitas vezes não culposa, do dever geral de neminem
laedere (não lesar ninguém) ou, como também se diz, de alterum non laedere (não lesar
outrem).
No mesmo sentido, Sérgio Cavalieri Filho (2019, p.13) indica que a responsabilidade civil é pressuposta de uma violação do dever jurídico originário, de agir
contra o ordenamento legal, o que por consequência gera o nascimento de um dever jurídico sucessivo, sendo esse o dever de indenizar a parte lesada pelos danos que sofreu com a violação do primeiro dever jurídico originário.
Em suma, a diferenciação entre responsabilidade contratual e extracontratual se dá, pois na primeira agente descumpre o ajustado entre as partes, tornando-se inadimplente, na segunda, o agente infringe um dever legal geral. Na responsabilidade contratual a convenção prévia existente entre as partes não é cumprida; na extracontratual, por sua vez, não há vínculo jurídico preexistente entre a vítima e o causador do dano (GONÇALVES, 2010, p. 44).
Para o presente estudo, analisaremos a responsabilidade extracontratual e para que haja uma maior assimilação e especialização da matéria apresenta-se as particularidades e requisitos dessa classificação nos casos de violações praticadas pelos agentes incapazes.
Pontes de Miranda (1972, p.81-85) assevera que a responsabilidade civil extracontratual assentou como regra o princípio da culpa, cujos princípios fundamentais estão dispostos nos artigos 186 e 1881 do Código Civil de 2002, aliados com a grande cláusula geral de responsabilidade subjetiva prevista pelo caput do artigo 9272 do mesmo Código. Seguindo esse entendimento, nesses princípios estão as noções de: 1) ato ilícito: ação ou omissão voluntária compreendendo a negligência, a imprudência e o dolo; 2) limites do ato ilícito: legítima defesa e deterioração ou destruição da coisa alheia para remover perigo iminente; 3) reparabilidade do dano.
De todo o modo, considera-se que no direito civil brasileiro, a responsabilidade civil por fato próprio é a regra, sendo fundada na culpa, consequentemente de caráter subjetivo.
A evolução da responsabilidade civil ao longo dos anos levou ao entendimento moderno da reparação do dano à vítima, com a colocação da vítima dos danos em seu centro, porquanto o elementar é repará-lo, independentemente da forma ou de quem for seu ofensor. (LOPEZ, 2010, p.76).
Percebeu-se, ainda, que algumas atividades desenvolvidas guardavam um risco intrínseco, independentemente de uma conduta culposa do agente, o que levou à consagração da responsabilidade civil objetiva, ou pelo risco. Trata-se da obrigação de reparar danos,
1 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
independentemente de qualquer ideia de culpa, que, na atualidade, encontra-se consagrada no parágrafo único3 do artigo 927 do Código Civil de 2002. (NORONHA, 2010, p. 509-511). Ainda nessa questão, o Código Civil de 2002 consagrou o princípio da reparação integral do dano (restitutio in integrum), no seu artigo 9444, que segundo Orlando Gomes (2019, p.285) sofre dupla limitação: a) quando há culpa recíproca; b) quando o dano se compõe de vários elementos e seu detrimento, nas consequências indiretas, se deve à negligência da vítima.
Mediante o exposto, os aspectos gerais da responsabilidade civil extracontratual são necessários para compreender a localização e o contexto da violação de um dever jurídico de não lesar adotado pelo CC/2002. Faz-se necessário, ainda, delimitar os requisitos de responsabilização, bem como apresentar as divergências de pressupostos da responsabilidade subjetiva e objetiva.
2.1.1 Os requisitos para a caracterização da Responsabilidade Civil.
A responsabilidade civil por ato próprio, pode ser subjetiva ou objetiva, a primeira sendo caracterizada pelo elemento culpa, a segunda caracterizada pelo risco. No primeiro caso, aquele que sofreu o dano deve comprovar que o agente causador agiu com dolo ou culpa, para que surja o dever indenizatório, enquanto no segundo caso, o dever reparatório manifesta-se por um dano injusto (dano ocasionado por ato ilícito) interligado ao nexo de causalidade. Em verdade, tais classificações são divergentes, mas plausíveis de interligações e coexistem no ordenamento jurídico. A exemplo, qualquer pessoa capaz, por ato próprio, pode causar um dano de forma subjetiva ou objetiva, dependendo das hipóteses previstas em lei (CAVALIERI FILHO, 2012, p.204-206; PEREIRA, 2018, p.120).
O Código estabelece como requisitos da responsabilidade civil em geral, i) ato antijurídico que, quer por ação ou omissão, causa um ii) dano, existindo um iii) nexo de causalidade ligando o fato diretamente ao dano causado. Nos casos de responsabilidade civil
3 Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
4 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. “ No entanto, inovou o legislador a estabelecer no
parágrafo único, a relação da extensão do dano, no caso de houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz poderá reduzir equitativamente a indenização.
subjetiva, é necessária ainda a existência de iv) culpa lato sensu, abrangendo tanto o dolo como a culpa strictu sensu (negligência, imprudência e imperícia).
Quanto ao ato antijurídico, Rafael Peteffi da Silva (2019, p.169-170) identificou, em estudo recente, a problemática do desprestígio desse elemento como figura necessária para a caracterização da responsabilidade civil. Afirma o autor, que parte da doutrina nacional explora a noção da faute francesa sem dar importância ao seu elemento objetivo, de modo que a ilicitude acabou sendo confundida com a culpabilidade ou absorvida por teorias ampliativas sobre o dano.
Na mesma temática, o autor estabelece que a antijuridicidade é geralmente tratada como sinônimo de ilicitude, permitindo assim, várias interpretações. Nesse sentido, o autor desdobra a ilicitude em duas espécies, a objetiva vinculada a ideia de antijuridicidade e a subjetiva ligada à culpa propriamente dita. A ilicitude objetiva tem como conteúdo apenas a contrariedade ao direito, observa somente se a conduta é contrária à norma jurídica, ainda que esta conduta não tenha se originado em uma vontade consciente e livre. A ilicitude subjetiva acarreta em um juízo de valor da conduta do agente, o que somente se faz possível se tal conduta resultar de um ato humano consciente e livre. Neste aspecto, a ilicitude subjetiva sempre é consequência de um ato voluntário (SILVA, 2019, p.169-214).
Por fim, Rafael Peteffi da Silva (2019, p. 210-214) alerta que os termos antijuridicidade e ilicitude devem ser interpretados identificando-se o contexto em que são utilizados, pois, há, muitas vezes, confusão no seu uso. Conclui o autor que a antijuridicidade possui um conceito operacional próprio, totalmente independente da ideia de culpa, além disso, o conteúdo da antijuridicidade, principalmente em sistemas que contam com grandes cláusulas gerais de responsabilidade civil extracontratual, como é o exemplo francês, somente pode ser considerado como contrariedade ao ordenamento jurídico visto em sua totalidade, superando em muito o viés formalista que exigia uma proibição expressamente positivada em lei.
O dano, refere-se em amplo sentido de qualquer natureza (isto é, as pessoas ou coisas, patrimonial ou extrapatrimonial, individual ou coletivo), é o prejuízo de natureza individual ou coletiva, econômico ou não econômico, resultante de ato ou fato antijurídico que viole qualquer valor inerente à pessoa humana, ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada. Entretanto, a violação de uma norma jurídica pode ou não gerar danos, como, por exemplo: quem conduz um automóvel a velocidade superior à máxima permitida ofende o direito, mas nem sempre causará danos (NORONHA, 2010, p.491-497).
A lesão, segundo Fernando Noronha (2010 p.498), suportada pela vítima pode atingir valores como sua integridade física, psíquica ou moral, podendo consistir na ofensa à vida ou a integridade física de outrem (danos corporais) ou na afronta a sentimentos e outros valores espirituais, ou afetivos (danos anímicos, ou morais em sentido estrito). Além disso, a lesão pode afetar objetos do mundo externo, isto é, objetos materiais ou mesmo coisas incorpóreas(danos a coisas, ou danos materiais)5.
Por outro lado, essa lesão pode consistir em um prejuízo patrimonial, ou pode reportar-se a valores insuscetíveis de avaliação pecuniária: no primeiro caso temos danos patrimoniais, no segundo eles serão extrapatrimoniais (também chamados de danos morais em sentido amplo). Quando o prejuízo for econômico, pode traduzir-se em efetiva diminuição do valor do patrimônio (sendo então chamado de dano emergente), ou na frustração de um acréscimo patrimonial esperado (lucro cessante) (NORONHA, 2010, p.498).
Caio Mário da Silva Pereira (2018, p. 62) entende que o dano na atualidade adquiriu papel central no tema da responsabilidade civil, por meio da consagração constitucional dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, associada ao acelerado desenvolvimento tecnológico, deslocou a ênfase da conduta do agente para o dano ressarcível, assistindo-se aos surgimentos formidáveis da tipologia de novos danos, na esteira do incremento de risco e do potencial danoso trazido pelas novas invenções. Ampliam-se assim, as modalidades de danos ressarcíveis, notadamente no que concerne a lesão a interesses extrapatrimoniais, como o dano moral e estético. Ainda, paralelamente, ampliam-se as demandas com baampliam-se em direitos supraindividuais como ao meio ambiente e direitos coletivos dos consumidores.
Com base no exposto, após demonstrada a importância do ato ilícito e do dano para o estudo da responsabilidade civil, é elementar o estudo do nexo causal, tendo em vista que somente a presença do ato ilícito e do dano sem a prova do nexo de causalidade não acarretam no dever de reparação.
Quanto ao nexo de causalidade, é conceituado como o elo que liga o dano ao fato gerador, é por si o elemento que indica quais são os danos que podem ser considerados como consequência do fato verificado (NORONHA, 2010, p.499 -500).
5 Além disso, o Código Civil positivou de forma inovadora a responsabilização acerca do dano moral, mesmo
que exclusivamente, conforme disposto no artigo 186 do Código Civil de 2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
Existem três teorias principais que se adequam a esse elemento, sendo elas: Teoria da Equivalência dos Antecedentes; Teoria da Causalidade Adequada e a Teoria do Dano Direto e Imediato. A jurisprudência pátria não tem dado ao nexo causal um tratamento teórico rigoroso, ou seja, vinculado a unicamente uma teoria. Assim, as aplicações das teorias são flexíveis, adotando em cada caso o entendimento mais justo para a solução do problema (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 50-54).
A teoria da equivalência dos antecedentes não faz diferenciação entre causa (aquilo de que uma coisa depende quanto à existência) e condição (o que permite à causa produzir seus efeitos positivos ou negativos). Se várias condições concorrem para o idêntico efeito, todas têm o mesmo valor; a mesma importância, todas se equivalem. É igualmente chamada de teoria sine qua non. Tem como problemática a aplicação em cadeia ou ad eternum, pois todos os eventos da vida contribuíram para o fato (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 50 - 52).
Agostinho Alvim (1980, p.345) salienta a teoria da causalidade adequada é atribuída a Von Bar e desenvolvida por Von Kries. Temos que, a aceitação da teoria da causalidade adequada é atrelada através causa e efeito, é aquela que consegue elaborar uma seleção em termo mais razoáveis, dentre todas as condições que produziram um determinado prejuízo, daquela ou daquelas que devam ser juridicamente consideradas causa dele.
O requisito para o emprego da teoria, faz-se a partir de um fato que é causa de um dano quando este seja consequência normalmente previsível daquele. Assim, para sabermos se ele deve ser julgado consequência habitualmente previsível, devemo-nos apoiar no momento antecedente daquele em que o fato aconteceu e tenta prognosticar, de acordo com as regras da experiência corriqueira, se era factível antever que o dano viesse a acontecer (NORONHA, 2010, p. 499-500).
Não obstante, existe ainda a teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal, defendida por alguns autores que a consideram a teoria adotada pelo CC/2002 com base no artigo 403 do Código Civil6 e na paradigmática decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº130.764-A/PR. Tal teoria foi defendida por Agostinho Alvim, ainda sobre a vigência do CC/1916 tendo em vista a dificuldade em definir o nexo causal quando existentes várias possíveis causa, ou ainda, causalidade múltiplas (SILVA, 2009, p.25 - 26).
6 Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos
Explica Rafael Peteffi da Silva (2009, p. 25) que o dispositivo (artigo 403 do CC/2002) está localizado dentro do Título IV do CC/2002 tratando do inadimplemento das obrigações, o que vincularia a teoria do dano direto e imediato apenas a responsabilidade contratual. Todavia, afirma o autor que os seus defensores acreditam que o dano direto e imediato modula todo o sistema da responsabilidade civil, independentemente do local onde se encontra.
Em suma, pode-se dizer que a teoria adota o entendimento que a causa tem que ser direta e imediatamente ligada à conduta do agente que causou o dano. A teoria adota que todas as causas são adequadas, entretanto, uma causa não será relevante, se conseguirmos provar que teve outra causa, com capacidade e grau de proximidade lógica com o dano capaz de romper o liame causal entre a causa anterior e o dano causado. Entretanto, quando há concausas sucessivas a dificuldade para determinar a causa direta e imediata aumenta substancialmente. Assim, a interrupção do nexo de causalidade dar-se-ia quando vier a existir, após a atuação do devedor, uma violação de direitos por parte do credor ou de terceiros (SILVA, 2009, p.26 - 31).
Rafael Peteffi da Silva (2009, p.31) aponta que uma das incongruências da utilização dessa teoria seria a dificuldade de sua aplicação aos danos reflexos ou por ricochete. Essa dificuldade seria proveniente da interpretação gramatical da expressão “dano direto e imediato”.
Uma análise detalhada sobre as três teorias permite verificar que a teoria da equivalência das condições está contida tanto na teoria da causalidade adequada, quanto na teoria do dano direto e imediato. Por sua vez, não se consegue delimitar um parâmetro que remonte uma grande diferenciação entre a causalidade adequada e a teoria do dano direto e imediato, uma vez que o elo de ligação entre a causa anterior e o prejuízo final relacionam-se ao “caráter de adequação”, pois algumas causas, são de fato, mais adequadas do que as outras (SILVA, 2009, p. 40).
Nesse sentido, Rafael Peteffi da Silva (2009, p.41) observa que “os autores da teoria do dano direto e imediato, apesar de engendrarem grandes esforços para caracterizar a corrente que aderem, não dedicam muito tempo à diferenciação específica para com a teoria da causalidade adequada”.
Por fim, temos que o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É um conceito jurídico-normativo através do qual poderemos concluir quem foi o causador do dano (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 50-54).
Além da conceituação e da análise das teorias sobre o nexo causal para a análise dos pressupostos do núcleo da responsabilidade civil, é necessário compreender o elemento basilar da responsabilidade subjetiva, fundamentada na culpa do agente.
A doutrina explica que a culpa, aspecto elementar da responsabilidade civil subjetiva tem várias vertentes e espécies. Cabe aqui, brevemente apontar e aprofundar apenas as necessárias para a melhor explicação da matéria aqui investigada.
José de Aguiar Dias (2006, p.149), ensina que “a culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude. ”
A culpa7 em seu sentido lato sensu, abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a culpa (strictu sensu) e seus aspectos como a negligência, imprudência e imperícia, sendo a violação de um dever que o agente podia conhecer e acatar (MONTEIRO, 1995, p.392).
Elementar para o estudo da culpa e da responsabilidade civil é a lição de Alvino Lima (1938, p.179 apud DIAS, 2006, p.563):
No caso do delito civil ou de atos, ou de omissão cometidos com a intenção de violar o direito de outrem, a vontade se dirige ao fim almejado. Surge o dolo, que é a vontade in se e in causa. Na hipótese de simples negligência ou imprudência, caracteriza-se a culpa: o agente quer voluntariamente o ato praticado, sem pretender o resultado prejudicial a terceiro, com a violação do seu direito. A sua ação ou omissão afastam-se daquela norma de conduta comum, que o direito impõe, em regra, a todos os indivíduos.
Observa-se assim, a relevância do estudo da culpa para a responsabilidade civil subjetiva, que como elemento basilar da responsabilidade, suas características e divergências são de extrema importância para caracterização, imputação e nexo de causalidade dela com o fato danoso.
Com base no exposto, faz-se necessária a apresentação da responsabilidade civil objetiva e suas particularidades, uma vez que tal classificação será elementar para o estudo da responsabilidade por fato de outrem.
Diferentemente são aqueles casos onde o risco da atividade é o fundamento da responsabilidade, porque, seria impossível ou pouco provável a vítima fazer prova contra o
7 A teoria subjetiva da responsabilidade civil pontua várias distinções sobre a natureza e extensão da culpa: a)
culpa lata, leve e levíssima; b) culpa contratual e extracontratual; c) culpa in eligendo e culpa in vigilando; d) culpa in comittendo, in omittendo e in custodiendo; e) culpa in concreto e culpa in abstrato. (MONTEIRO, 1995, p.392).
causador do dano, deixando o caráter subjetivo, culpa, de lado afere-se a responsabilidade de maneira objetiva.
É importante que se diga que as duas modalidades de responsabilidades coexistem harmonicamente. Embora exista hoje uma quantidade maior de situações que estão reguladas pela responsabilidade civil objetiva, sobretudo pela ampla proteção brasileira em relação ao consumidor no Código de Defesa do Consumidor, temos que a responsabilidade subjetiva não foi abandonada.
A responsabilidade civil pode ser analisada, como vimos, sobre o prisma de quem praticou o dano, como é o caso a responsabilidade direta ou indireta. Além disso, podemos analisá-la sobre o prisma dos modos de responsabilização, como é o caso da responsabilidade subjetiva, baseada na teoria da culpa, e na objetiva, adotada pela teoria do risco.
A evolução do estudo da responsabilidade objetiva enfrentou diversas fases, primordialmente da inexistência (quando somente a responsabilidade subjetiva era aceita), passando pelas presunções de culpa (simples e absoluta), até atingir a teoria do risco (SIMÃO, 2008, p.50-57).
O sistema de presunções atacou o ponto fulcral do problema de comprovar a culpa do agente na responsabilidade civil subjetiva, cabendo à vítima o ônus da prova. Explica Maria Clara Sottomayor (1995, p.412 apud SIMÃO, 2008, p.57) que a presunção de culpa é, na verdade, uma técnica de hierarquização de interesse feita em benefício da vítima. Deste modo, por meio do sistema de presunção de culpa o agente causador do dano é, em princípio, culpado e cabe a ele provar a ausência de culpa, sob pena de responder pelos prejuízos causados.
Em análise simplificada, a diferenciação entre as presunções pode ser definida em
iuris tantum (presunção simples) e iuris et iuris (presunção absoluta de culpa), onde aquela
admite prova em contrário de ausência de culpa enquanto esta não admite.
José Fernando Simão (2008, p.57) adverte que a presunção de culpa, ainda que absoluta, conceitualmente não se confunde com a responsabilidade objetiva, porque no sistema da culpa, ainda que esta tenha sido real ou artificialmente criada, sem sua existência não há indenização e a vítima suporta os prejuízos. Diferentemente, tratando-se de responsabilidade objetiva não se cogita a ideia de culpa para a responsabilização, muito embora que em termos práticos geram efeitos idênticos.
A construção da teoria do risco na responsabilidade civil objetiva foi a quebra de paradigma no uso do elemento culpa. Destarte, a Responsabilidade Civil Objetiva é o dever de restaurar danos, independentemente de qualquer ideia de dolo ou culpa, decorre da prática
de fatos meramente antijurídicos, comumente relacionados com determinadas atividades (afinal são riscos de atividades “normalmente desenvolvidas pelo responsável do dano”). A antijuridicidade é perspectiva de essência objetiva: existe perpetuamente que o fato (ação, omissão, fato natural) ofende direitos alheios de maneira adversa ao direito, independentemente de qualquer juízo de repreensão que talvez possa estar presente e ser referido a alguém. (NORONHA, 2010, p.508 -509)
Como a responsabilidade civil objetiva não necessita do elemento culpa, nela caberá os casos de presunção absoluta de culpa (juris et de jure), que são aqueles em que não é possível à pessoa responsabilizada fazer prova em contrário (NORONHA, 2010, p.508 -509). Para explicar o conceito, Orlando Gomes (2019, p.278) expõe que a vida moderna denota insuficiência da ideia da culpa para legitimar o dever de indenizar prejuízos dignos de reparação, que, todavia, não resultaram de atos ilícitos propriamente ditos. Assim, multiplicaram-se as situações nas quais precisava-se atribuir a responsabilidade do fato danoso a alguém, no sentido genuíno da palavra, com a obrigação de ressarcir os danos. A evolução assim, sistematizou a responsabilidade objetiva, independentemente da culpa. Anota-se que às duas espécies de responsabilidade têm pontos comuns, como a obrigação de indenizar e a solução dos problemas da culpa, da causalidade, da extensão do dano e dos modos de repará-los. Distinguem-se, todavia, quanto ao ônus da prova e às cláusulas de não indenizar.
No mesmo sentido, Sérgio Cavalieri Filho (2019, p. 31) diz que a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. Logo, é necessária a adoção de uma segunda espécie de responsabilidade, a objetiva, sem culpa, baseada na chamada teoria do risco, presente no Código Civil, no parágrafo único do art. 927, art. 931 e em outros.
Assim, podemos dizer que o Código Civil de 2002 definiu três cláusulas gerais de responsabilidade objetiva: A primeira define o abuso de direito como ato ilícito, quando não há respeito aos limites impostos pelo fim econômico ou social. A segunda cláusula se refere ao risco da atividade, aquele proveniente da própria natureza do negócio. A terceira está relacionada aos danos causados por produtos postos em circulação (CAVALIERI FILHO, 2019, p.6-7).
Com efeito, o legislador pátrio foi feliz ao inserir no novo Código Civil, a obrigação de reparação do dano, independentemente de culpa, nos casos expressamente previstos em
lei, como também em razão de danos decorrentes das atividades que possam ser consideradas de risco e que venham a causar prejuízos a outrem (art. 927, parágrafo único8).
Por fim, em retrospecto, temos que na responsabilidade subjetiva, cabia então a vítima o ônus de comprovar que o autor do dano havia agido com culpa, sendo que, na prática, isso significava, em muitos casos, deixar a vítima com a obrigação de provar o impossível.
Percebida que tal ônus era por demasiado injusto, foram promovidas alterações ao longo dos tempos, na promoção de hierarquização de interesse feita em benefício a vítima, promove-se a “inversão do ônus da prova” e nesse momento passa a ter presunção de que agiu com culpa, restando-lhe a possibilidade de comprovar que não fizera.
Adiante, em dado momento histórico só a presunção já não respondia na busca pela justiça, pois determinadas circunstâncias estavam tão propensas a provocar o dano a outrem que a responsabilidade civil deveria ser quase automática (calcada no risco ou no chamado dano objetivo) sempre que realmente ocorresse o dano, então nasce a responsabilidade objetiva (ZANETTE, 2017, p. 68).
2.1.2 Nexo de imputação e a imputabilidade no âmbito da responsabilidade
Para melhor analisarmos a temática da reparação civil do incapaz é necessário um aprofundamento no elemento do nexo de imputação e nos conceitos de imputabilidade e culpabilidade no âmbito da responsabilidade civil subjetiva.
O nexo de imputação diferencia-se da imputabilidade, o primeiro termo refere-se à atribuição do dever de reparação, enquanto o segundo está ligado como um elemento da culpa, na responsabilidade civil subjetiva. Convém para o presente trabalho conceituá-los e diferenciá-los na medida em que a reparação civil do incapaz enfrenta ocasionalmente tais questões. Passa-se a analisar primeiramente o nexo de imputação.
Em breve explicação, o nexo de imputação é a razão jurídica que indicará o responsável pela obrigação de reparar o dano, é tido como sinônimo de fator de atribuição (NORONHA, 2010, p.495-497).
8 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Paulo de Tarso Sanseverino (2010, p.152) assim o define: "O nexo de imputação é o vínculo que se estabelece entre determinado fato e sua atribuição a certa pessoa, podendo a imputação ser delitual (culpa lato sensu) ou objetiva (risco)".
Defende Adalberto Pasqualotto (2016, p.2) que muito embora o nexo causal e o nexo de imputação serem termos distintos, são frequentemente confundidos. O autor considera que tal confusão deve-se à herança cultural da responsabilidade civil por ato ilícito, pois o elemento central dessa responsabilidade é a culpa, consistente em uma conduta humana negligente ou imprudente ou praticada com imperícia. Afirma o autor a importância de que a imputação da responsabilidade só se dá depois que o dano foi verificado e constatada a sua etiologia, pois não se pode obrigar alguém a indenizar um dano não comprovado ou cuja causa se desconhece.
Nesse sentido, temos que pelo nexo de imputacional, para ser obrigado reparar o dano, o agente, além de ter sido o causador do dano, deverá ter em seu desfavor um fator de atribuição, podendo este ser a culpa ou o risco, nos casos determinados por lei.
Por fim, explica Fernando Noronha (2010, p. 495-496), que o nexo de imputação: [...] é o fundamento, ou a razão de ser da atribuição da responsabilidade a uma determinada pessoa, pelos danos ocasionados ao patrimônio ou à pessoa de outra, em consequência de um determinado fato antijurídico. É o elemento que aponta o responsável, estabelecendo a ligação do fato danoso com este. Em regra o fundamento de tal imputação é uma atuação culposa. Excepcionalmente poderá haver imputação pelo risco.
Quanto a imputabilidade propriamente dita, temos que este é elemento constitutivo da culpa, é atinente as condutas pessoais (consciência e vontade) daquele que praticou o ato lesivo, de modo que consiste na possibilidade de se fazer referir um ato a alguém, por proceder de uma vontade livre. Assim, são imputáveis a uma pessoa todos os atos por ela praticados, livre e conscientemente, ou seja, quando tal ato advier de uma vontade livre e capaz. (DINIZ, 2013, p.62)
Explica Maria Helena Diniz (2013, p.62), que para que haja imputabilidade é essencial a capacidade de entendimento (ou discernimento) e de autodeterminação do agente. Sendo assim, existem algumas situações excepcionais, como as que envolvem a menoridade e a demência, que apesar de serem inimputáveis pela sua condição, a responsabilidade de reparar os danos causados por estes agentes passa-se aos seus responsáveis legais, por força de lei, conforme o artigo 932, I e II do CC/2002.
Para Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 23-32) a imputabilidade é um aspecto da culpa que exige uma conduta culpável, no sentido de ser reprovável, passível de um juízo de
censura, dependente da capacidade psíquica de entendimento e autodeterminação do agente que causa o dano. Assim, o autor considera que imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo. Segundo o autor, dois elementos estão intimamente ligados a imputabilidade: a maturidade e a sanidade mental.
A maturidade diz respeito ao desenvolvimento mental e o segundo relaciona a saúde. Consequentemente, imputável é o agente mentalmente saudável e desenvolvido, capaz de entender o caráter de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, por meio da menoridade, não poderiam ser considerados responsáveis os menores de 18 anos (CC/2002), pois falta-lhes maturidade, desenvolvimento mental suficiente para autodeterminar-se. Para os agentes que sofrem com limitação mental, também são irresponsáveis, pois por conta da enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. A inimputabilidade destes decorre da falta de higidez mental, subtraindo a capacidade de entendimento e autodeterminação. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 23-32)
Pontes de Miranda (1972, p.21-27) não se eximiu de escrever sobre a questão do termo propriamente dito da imputabilidade, nas palavras do autor:
A linguagem técnica precisou de termo que designe a aptidão para o papel de paciente de pena ou da sanção restitutiva.[...] Temos, hoje, que admitir que a imputação e a imputabilidade se refiram ao ato (o crime tal é imputável a B, a culpa é imputada a B) ou à pessoa a que o ato é atribuído e o pode ser (de tal culpa é imputável B, não há imputabilidade dos loucos por tais atos).
O autor José de Aguiar Dias (2006, p.143) estabelece que a culpa em qualquer aspecto, abrange dois elementos: um, objetivo, o dever violado; outro, subjetivo, a imputabilidade do agente. Assim sendo, a ideia de culpa é intimamente ligada a vontade do agente. Ao aprofundar na temática, temos que a violação de um dever significa desobediência a um comando previsto em lei ou em contrato, enquanto que no elemento subjetivo a imputabilidade guarda relação com a possibilidade de o agente conhecer o dever violado, bem como de observá-lo (ALVIM, 1980, p. 245 - 257).
Assim, após analisar o conceito de nexo de imputação e imputabilidade, observa-se a problemática em torno da afirmativa que é estipular que todas as pessoas têm a mesma vontade e discernimento no momento em que causam o dano. A cláusula geral de aplicação da culpa em todas as pessoas, sem discricionariedade no grau de intelecto, indiscutivelmente, estabelece um sentimento esquisito. Savatier (1939, p.246 apud DIAS, 2006, p.565) afirma que seria injusto considerar de maneira idêntica à culpabilidade do menino e do adulto, do
ignorante do homem instruído, do leigo e do especialista, do homem são e do enfermo, da pessoa normal e da privada de razão. Considera o autor, um dano previsível e é vital para uma pessoa pode não ser para outra.
José Fernando Simão (2008, p.120) afirma que a responsabilidade civil, por si, é inerente a investigação concentra-se na subjetividade do agente, mediante uma dupla operação: determinar se o feito foi resultado de um comportamento querido pelo agente e se essa atuação merece reprimenda ou censura pelo fato de ter agido com dolo ou culpa. Assim, a imputabilidade exige o discernimento quando da prática do ato ilícito, ou seja, se o agente tinha aptidão para compreender o alcance deste ato.
A imputabilidade está intimamente ligada à capacidade, sendo por consequência uma qualidade natural que decorre do agente estar no uso de suas faculdades mentais e poder, portanto, atuar livremente. Imputável é, portanto, a pessoa com capacidade natural para prever efeitos e medir valor dos atos que pratica, cujo as pessoas detêm certo discernimento (capacidade intelectual e emocional) e de certa liberdade de determinação (capacidade volitiva) (SIMÃO, 2008, p.120-122).
Alvino Lima (1938, p.120-121), ao explicar a matéria destaca:
Dentro dos princípios da responsabilidade fundada na noção clássica da culpa, sempre se sustentou a irresponsabilidade dos alienados, porquanto, na ausência da razão, há impossibilidade de previsão, incapacidade de discernir o que seja a conduta normal ou anormal, e, consequentemente, não é possível falar-se de responsabilidade.
A responsabilidade aplicada no sentido de imputar, significa exigibilidade ao agente preste contas de seus atos, abrangendo assim o conceito de imputabilidade, de outro modo, pode-se inferir que responsabilidade é a possibilidade de fazer alguém se sujeitar às consequências danosas a uma pessoa ou coisa (JORGE, 1995, p. 34-35).
No direito comparado, a legislação aparentemente é mais detalhista, visto que no artigo 488 do Código Civil português estabelece que não responde pela consequência do fato danoso quem, no momento em que ocorreu, estava, por qualquer causa, incapacitado de entender ou querer. E depois presume a falta de imputabilidade aos menores de sete anos e aos interditados em razão de anomalia psíquica (SIMÃO, 2008, p.122).
Na Grécia a imputabilidade se verifica a partir dos 10 anos, na Alemanha a partir dos 14, nos Estados Unidos são três faixas etárias: até os 6 anos há uma presunção absoluta de inimputabilidade; dos 7 aos 14, há uma presunção relativa de inimputabilidade e, dos 15 aos 21 são sujeitos a imputação subjetiva (SIMÃO, 2008, p.122).
Quanto ao Código Civil francês, a partir do artigo 414-3, estabelece que a ideia de que a eventual ausência de discernimento do autor do dano é irrelevante, de modo que ele indeniza o dano causado. Os incapazes ficaram absolutamente assimilados as pessoas capazes para os efeitos da responsabilidade civil. Relativamente aos menores, por sua vez, o tema não é regulado de forma específica, tendo-se a tendência de considerar que, em geral, incide a disposição do artigo 1384, do Código Civil francês, que reputa os pais responsáveis pelos atos dos filhos menores. Observe-se, porém, que no Direito francês, considera-se possível que o filho menor responsa solidariamente com os pais (FACCHINI NETO; ANDRADE, 2017, p. 97).
Sobre a imputabilidade, Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 26 - 27) explica:
Imputabilidade é, pois, o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo. [...] consequentemente, imputável é o agente mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Assim, podemos concluir que a falta do discernimento nos incapazes, ou a inimputabilidade moral do incapaz menor de idade, impede a responsabilidade civil desses sujeitos. Por conta disso, os sistemas pregam a absoluta irresponsabilidade do incapaz em indenizar a vítima.
Orlando Gomes (1976, p. 348 apud CAVALIERI FILHO, 2019, p.292) sustenta que a inimputabilidade do incapaz o exonera de responder pelo ato ilícito praticado, uma vez que a imputabilidade acompanha a noção de culpa.
Para Agostinho Alvim (1980, p.262) as pessoas privadas de discernimento, de modo algum deveriam responder, quer culposa ou objetivamente, porque lhes falta o elemento da imputabilidade, prejudicando a aferição de culpa, e consequentemente, não teriam responsabilidade. O autor apresenta a solução na equidade e não no direito, apresentando as legislações estrangeiras, como o Código das Obrigações suíço que dispõe do princípio “Se a equidade o exige, o juiz pode condenar uma pessoa ainda incapaz de discernimento à reparação total ou parcial do prejuízo que ele causou (Art. 54 pr.)”.
Assim, tecnicamente não podemos afirmar que o incapaz tem responsabilidade, pois lhe falta discernimento do ato ilícito praticado. Mesmo assim, a vítima não ficará sem a reparação, tendo em vista que a responsabilidade de indenizar será dos pais e subsidiariamente haverá a reparação do incapaz.
Em maior explicação para a questão, Alvino Lima (1938, p.129 e 131) dispõe que:
Se o louco não pode ser declarado responsável porque lhe falta a culpabilidade moral, impõem-se-lhe, no entanto, a obrigação de reparar os danos sofridos pela vítima de seus atos. Ora, é justamente a obrigação de reparar o dano que se funda na culpa ou no risco. Se a culpa não existe, temos que admitir a existência de uma obrigação sem culpa, fruto de um risco, de um simples fato, sem culpabilidade. E é isto o que afirma a teoria do risco na defesa do equilíbrio rompido, na defesa da vítima injustamente prejudicada. O que a teoria do risco quer, é precisamente que haja uma obrigação de reparar o dano, sem que o fato seja moralmente imputável ao seu autor, mas que por ê: e responda o mesmo, em virtude do risco criado pela sua ação, pela sua atividade. O demente obrigado a reparar o dano causado. Responde pelo seu simples fato, quer se chame à sua obrigação responsabilidade, quer se denomine - assistência [...]ora, desde que se impõe ao alienado o ressarcimento do dano causado, a satisfação de um prejuízo que se reputa injusto, satisfazendo-se o equilíbrio dos patrimônios, cria-se uma obrigação civil, que outra cousa não é, na técnica jurídica, senão a responsabilidade civil extra-contratual. Pouco importa que se condicione essa reparação, limitando-a e protegendo também os interêsses do demente; trata-se de se defender outros postulados da justiça e da equidade, mas o princípio, em si mesmo, obrigando a uma reparação maior ou menor, o que constitui uma simples questão aritmética ou de quantidade, não sofre delimitação, nem muda de natureza; trata-se sempre da obrigação de reparar um dano, sem culpa.
Como veremos a seguir a responsabilidade dos responsáveis pelos incapazes se faz presente quando, em tese, a culpa estaria configurada se o ato tivesse sido praticado por alguém imputável, sendo ainda certo que eles faltaram com o dever de vigilância ou guarda. Precisamente esse estado de coisas (desenvolvimento incompleto da inteligência e da vontade) que, longe de poder exculpar os pais, tutor ou curador, lhes impõe a vigilância. É justamente nesse tempo que o dever de vigilância incumbe mais severamente aos legalmente responsáveis. A adoção do princípio da reparação integral também sacramentou que a vítima não pode ficar sem o ressarcimento, criando-se assim a responsabilidade mitigada e subsidiária dos incapazes.
O Enunciado 590 da VII Jornada de Direito Civil (CJF/2015) disciplinou que “a responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores, prevista no art. 932, inc. I, do Código Civil, não obstante objetiva, pressupõe a demonstração de que a conduta imputada ao menor, caso o fosse a um agente imputável, seria hábil para a sua responsabilização. ”
Precisamente esse estado de coisas (desenvolvimento incompleto da inteligência e da vontade) que, longe de poder exculpar os pais, tutor ou curador, lhes impõe a vigilância. É justamente nesse tempo que o dever de vigilância incumbe mais severamente aos legalmente responsáveis. A adoção do princípio da reparação integral também sacramentou que a vítima não pode ficar sem o ressarcimento, criando-se assim a responsabilidade mitigada e subsidiária dos incapazes.
2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE TERCEIROS
Conforme observado anteriormente, a regra quando falamos de responsabilidade civil é a responsabilização direta do agente causador do dano, observados os requisitos de reparação. No entanto, há casos previstos em lei, mais precisamente no artigo 9329 do Código Civil de 2002, que estabelece a responsabilidade civil por fato de outrem, ou também chamada de responsabilidade civil indireta. Assim sendo, uma pessoa deve se responsabilizar pelos prejuízos causados por outra, com a qual tenha vínculo jurídico de dependência profissional ou cuja vigilância àquela esteja imputada. Em casos como este, não é de imediato o agente causador do dano responsável que deve repará-lo, pois a lei deliberadamente dispõe os responsáveis pela reparação do ato ilícito, de maneira objetiva, nos casos previstos no artigo supracitado.
Podemos utilizar várias nomenclaturas para definir a hipótese em que uma pessoa é responsabilizada por um fato que não cometeu, mas sim outra pessoa com quem tem vínculo jurídico de vigilância e/ou subordinação. Entre elas, a responsabilidade civil por fato de outrem, responsabilidade civil indireta, por fato de terceiro, por fato próprio omissivo ou por infração do dever de vigilância.
A expressão mais utilizada na doutrina, é a responsabilidade por fato de outrem, sendo melhor conceituada por Fernando Noronha (2010, p.514-516) como:
quando alguém responde por danos causados por pessoas a elas ligadas por determinados vínculos de dependência profissional, como é o caso de auxiliares, substitutos ou representantes, ou por outras pessoas de cuja vigilância aquela esteja incumbida, como filho, alunos, pacientes, e hóspedes. Nesses casos, o vínculo de causalidade é o pressuposto da incumbência de reparar, será convencionado entre a atuação da pessoa por quem se responde e o dano registrado. Por exemplo, na responsabilidade do proprietário do automóvel pelos atos do condutor, o nexo de causalidade terá de ser ajustado entre a ação do segundo e o prejuízo.
9 Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob
sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
A responsabilidade por fato de outrem não contradiz o entendimento originário da responsabilidade civil que estabelece que a reparação nasce da violação de um dever preexistente, isto porque a responsabilidade por fato de outrem é derivada da obrigação do próprio responsável, pela concepção de que existe, a cargo dele, o dever de suportar, uma vez concretizada a hipótese, sozinho ou em conjunto com o agente, as consequências desse fato (DIAS, 2006, p.118).
Na realidade, a crítica sobre o termo encontra razão. Como vimos, responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva, sendo que a subjetiva deriva da culpa de quem comete o ato ilícito, pelo rigor da lógica, só poderíamos aceitar a responsabilidade civil por fato próprio, seja essa por omissão ou quebra no dever de vigilância.
Acontece que a responsabilidade dos representantes no Código Civil de 1916 era subjetiva com presunção de culpa dos responsáveis, desde que os incapazes estivessem sob seu poder e companhia, sendo necessário a demonstração de culpa do incapaz no seu ato (a análise era feita de maneira fictícia ao menos para os menores púberes), não bastando a mera averiguação do nexo de causalidade entre o ato do incapaz e o dano.
No entanto, com as alterações ocorridas no Código Civil de 2002 a responsabilidade dos representantes passou a ser objetiva, permanecendo a necessidade de demonstração de culpa do incapaz em seu agir, nos mesmos termos de antes. Importante notar que com a redução da idade para alcançar a capacidade civil (de 21 para 18 anos) e sobretudo, com a introdução do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) foram alteradas de maneira significativa a teoria da incapacidade.
A posição encontra respaldo no Enunciado 451 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, in verbis: “A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida. ”
Na opinião de alguns doutrinadores a responsabilidade por fato de outrem é expressão imprópria, de origem da doutrina francesa. Por fim, aceitar o uso da expressão, sem entender o conceito e a construção acerca do tema poderia gerar a impressão injusta que outros podem ser responsabilizados por fatos que não cometeram, onde, na verdade são responsáveis por fatos em que faltaram com a vigilância ou agiram com omissão (GOMES, 2019, 287).
Sérgio Cavalieri Filho (2019, p.289 - 292), no mesmo sentido, explica que o termo responsabilidade civil por fato de outrem tem origem no direito francês (responsabilité du
próprio, pela ausência da vigilância ou cuidado. Considera o autor que não é muito correto falar em responsabilidade civil por fato de outrem, por conta de que o ato danoso é imediato a prática da lesão, mas a omissão daquele que deveria manter a guarda e a vigilância é a causa mediata do evento.
Na opinião de Alvino Lima (1938, p.186) responsabilidade civil por fato de outrem, o responsável civilmente o é pelas consequências do fato de outrem, mas em virtude de fato próprio, culpa própria. No mesmo sentido, Pontes de Miranda (1972, p.175) estabelece que a responsabilidade (por fato de outrem) é própria, por culpa própria, e não por culpa alheia, por conta disso os responsáveis (pai, mãe, tutor, curador ou pessoa que tem a guarda do menor absolutamente incapaz) respondem.
Utilizar o termo “pelo fato de outrem”, apesar de impróprio, é o mais tradicional na doutrina brasileira. Assim, fica consignada a crítica, que nessa óptica é correta, mas adotaremos a nomenclatura tradicional por esta parecer mais alinhada e mais didática para os leitores.
Além disso, percebe-se que diferentemente do Código Civil de 1916, que travou a controvérsia a respeito da natureza da responsabilidade civil por fato de outrem, tendo prevalecido que se tratava de presunção relativa de culpa, ou seja, juris tantum, o Código Civil de 2002, pois fim a questão nos termos do artigo 93310, a responsabilidade objetiva foi positivada no código excluindo a hipótese de culpa.
Segundo Alvino Lima (1973, p.25) a responsabilidade civil por fato de outrem foi desenvolvida em meio à necessidade gerada pelo avanço da sociedade dos últimos séculos. Para o mesmo autor, os moldes clássicos da responsabilidade civil não eram mais suficientes para proteger as vítimas de danos ocasionados por atos ilícitos em diversas situações derivadas dos novos modelos industriais, já que o progresso científico diversificou as técnicas produtivas e, ao mesmo tempo, em que aumentou, dificultou as relações interpessoais diretas.
No mesmo sentido, Sílvio de Salvo Venosa (2018, p.466) analisa que a ocorrência e necessidade da responsabilidade civil pelo fato de outrem, dar-se-á, pois, se somente os causadores dos danos fossem responsáveis pela reparação, muitas situações de prejuízo ficariam sem o devido pagamento, em contrariedade ao princípio da reparação integral, protegido e amparado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
O legislador brasileiro, aplicou na sistemática do Código Civil de 2002, em especial no artigo 932 que também são responsáveis pela reparação civil: a) os pais, pelos filhos
10 Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua
