A responsabilidade civil dos representantes (dos pais pelos filhos, dos curadores pelos

2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE TERCEIROS

2.2.1 A responsabilidade civil dos representantes (dos pais pelos filhos, dos curadores pelos

A responsabilidade civil dos representantes é espécie do gênero responsabilidade civil pelo fato de terceiros - que abrange a responsabilidade dos pais pelos filhos, dos

11_{Ressalta-se que para o melhor estudo da matéria, a presente monografia está limitada aos incisos I e II do}

curadores pelos curatelados e dos tutores pelos tutelados - sendo fundamentada no dever jurídico de guarda e vigilância.

Tal responsabilidade, atualmente, deriva da disposição legal positivada no Código Civil de 2002, que superou a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, que era estipulada no artigo 1.523 do Código Civil de 1916. Vale relembrar que a lei estabeleceu a responsabilidade objetiva dos representantes e diferentemente do que defendem muitos doutrinadores, não é baseada nas tradicionais variações da teoria do risco, mas sim, na teoria do risco dependência (SIMÃO, 2008, p.72).

A explicação é aparentemente simples, uma vez que a pessoa inimputável e consequentemente incapaz depende de um responsável/representante para os atos da vida comum, sendo eles jurídicos, econômicos e afetivos. Ainda, por razão de sua condição, tais pessoas são potenciais causadores de danos, já que nem a idade, nem a eventual doença ou vício lhes garante o discernimento do certo e o errado (SIMÃO, 2008, p.73).

Portanto, quem decide pela paternidade ou tem o múnus público de assumir a curatela, ou a tutela assume, também, os riscos de ter sob sua dependência pessoa sem capacidade de discernimento entre preciso e o equivocado, a lei impõe o risco dessa dependência, surgindo assim o dever de indenizar (SIMÃO, 2008, p.73).

Percebe-se assim, que a adoção do princípio da reparação integral no Código Civil de 2002, conjuntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana no artigo 1º, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil proporcionou um alargamento de hipóteses para uma maior garantia de indenização à vítima que seria inviabilizada pela necessidade de prova da culpa do agente causador do dano. Com base nesses princípios, a responsabilidade dos representantes também cumpre a função de trazer uma maior segurança à vítima, já que o incapaz, muitas vezes, não tem patrimônio próprio suficiente para reparar o dano.

Contudo, apesar da objetivação da responsabilidade dos representantes, para o causador do dano deverá ser atendida a necessidade de comprovação dos pressupostos da responsabilidade civil, em todos seus aspectos, seja por pessoa menor de idade ou privada de discernimento, assim se deve provar o ato antijurídico que, quer por ação ou omissão, cria um dano, existindo um nexo de causalidade ligando o fato diretamente ao dano causado e a existência da culpa do agente.

Dessa forma, a responsabilidade objetiva é dos representantes, e não dos menores, para os quais ainda se mantêm a necessidade de atuação culposa, ainda que abstrata, conforme vimos no item 2.2 (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 186).

Em importante lição, Caio Mário da Silva Pereira (2018, p.124-127) assevera que a responsabilidade civil cabe ao pai ou mãe natural em relação aos filhos reconhecidos, atingindo os avós, se a eles incumbir legalmente a vigilância do menor. Embora, tal responsabilidade não se estende ao padrasto ou madrasta, mesmo se tiverem recolhido os menores em tenra idade, nem a quem educa filho natural de sua nora.

Para Celso Luiz Simões Filho (2016 - p.10) o dever de vigilância dos responsáveis legais é instituído no sentido de evitar que terceiros tenham seus direitos injustamente violados pela atuação dos menores; no sentido, portanto, de evitar que os menores ajam ilicitamente. A intencionalidade do menor só é relevante para fins de responsabilização do próprio menor, nos países que preveem essa possibilidade.

Ressalta-se que a previsão constitucional de 1988 foi marcante e inovadora em relação à responsabilidade dos pais pelos filhos quando adotou a equalização entre pai e mãe em seus direitos, obrigações e a maior preocupação com os menores de modo geral, sobretudo pelas previsões constitucionais dos arts. 226 e 22712_{. Em resumo, os pais e as mães,} além de terem sido equiparados quanto aos seus deveres de vigilância, não podem mais arguir a origem da filiação como meio de defesa, visto que o ordenamento inibe a distinção entre filhos biológicos e sócio-afetivos (SIMÃO, 2008, p. 146-150).

É requisito legal da responsabilidade por fato de terceiro incapaz que este esteja sob a autoridade e companhia de quem se pretende responsabilizar, conforme o disposto no artigo 932 do Código Civil de 200213.

A autoridade descrita no inciso I do artigo 932 deve ser compreendida como o poder familiar, o que chamávamos no antigo código de pátrio poder, o vínculo jurídico real entre o incapaz e seu responsável, que pressupõe poder efetivo na direção da vida do incapaz. Dessa forma, o menor deve conviver com o responsável, que não precisa estar fisicamente próximo

12_{Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]}

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...] § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. [...].

13_{Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:}

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; [...]

dele no momento do evento danoso e que não pode haver suspensão ou perda do poder familiar.

Em consequência lógica, se algum dos pais foi destituído do poder familiar para com os filhos está obviamente isento de reparar o dano causado por este, sendo exigida a reparação apenas do outro que detém o poder familiar ainda sobre aquele menor.

Para Alvino Lima (1973, p.35 -36) no contexto do século XX e sob a égide do CC/1916, o requisito da coabitação decorre do dever legal de educar, ou seja, para que o responsável possa coordenar a conduta e fiscalizar convenientemente seus atos. O autor ainda esclarece que é imprescindível a menoridade para a responsabilidade do genitor, pois com a maioridade, extingue-se o poder familiar, por conseguinte, os deveres de educação e vigilância, sendo a partir de então, responsável pelos próprios atos.

Apesar da contribuição do grande doutrinador, tal entendimento já não se revela adequado, sobretudo pela evolução social e legislativa sobre as obrigações dos responsáveis para com os filhos.

Em mesmo sentido, o Recurso Especial 1436401-MG julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ex. Ministro Luis Felipe Salomão que será melhor analisado no segundo capítulo, o relator considerou que o inciso I refere-se ao poder familiar, explicando que a autoridade parental não se esgota na guarda, compreendendo um plexo de deveres como, proteção, cuidado, educação, informação, afeto, dentre outros, independentemente da vigilância investigativa e diária, sendo irrelevante a proximidade física no momento em que os menores venham a causar danos.

Assim, entende-se que basta o exercício do poder familiar, independente da “coabitação”, como adiante veremos, ao tratar de pais separados ou divorciados.

Aliás, esse é o entendimento do Enunciado 450 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, nos seguintes termos: “Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores.”

Além disso, o Informativo 575 do STJ14 analisou a questão acerca da responsabilidade de uma mãe que residia permanentemente em outro Estado distinto daquele

14_{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.232.011-SC, 3º Turma. Relator: Min.João}

Otávio de Noronha. Brasília, DF, 17 de dezembro de 2015. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 04 fev. 2016.

que residia o menor, assim somente o pai exercia a autoridade de fato sobre o menor. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, nesse caso, que a mãe não poderia ser responsabilizada pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar sobre o filho.

Quanto a responsabilidade de tutores e curadores pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições dos filhos menores em relação aos pais, tais institutos de representação estão dispostos nos artigos 1.728 e 1.76715 do Código Civil, respectivamente. A responsabilidade advém do fato da menoridade (tutores) ou da interdição (curatelados), aliada às outras circunstâncias que a acompanham quanto aos menores em seu poder. O seu fundamento, como vimos anteriormente, também é a teoria do risco dependência.

Em breve explicação, podemos afirmar que a condição da tutela é temporária, e, consequentemente, a apuração da responsabilidade depende da verificação se o fato danoso ocorreu durante o período da tutela. O mesmo se verifica em relação à curatela, que tem o seu início demarcado por uma decisão judicial e um termo de compromisso.

Percebe-se assim, que o critério tempo para os dois institutos é de extrema relevância, visto que se não estavam com o dever legal de tutela ou curatela, estão desobrigados de reparar quaisquer danos ocasionados pelos respectivos protegidos.

Tendo em vista que a tutela e a curatela são múnus públicos, ou seja, uma obrigação legal, muitas vezes sem qualquer tipo de remuneração, muitos doutrinadores defendem que o juiz deve examinar com mais benevolência a responsabilidade do tutor e do curador, pelos ilícitos do pupilo ou curatelado, bem como a sua extensão.

Além disso, como observa José de Aguiar Dias (2006, p.519) os tutores e curadores, geralmente, não puderam exercer desde cedo o poder educacional sobre o pupilo e sobre o curatelado, de forma que seria injusto atribuir a mesma gradação de responsabilização dos pais aos tutores e curadores, por isso, faz-se necessário a ressalva de atenuação ou isenção dos tutores e curadores, devendo ser observada pelos magistrados que se depararem com a questão. Além disso, advoga em favor dessa tese que o tutor e o curador exercem função social, atribuindo apenas o ônus dessa imposição legal, não sendo atribuído por vínculo sanguíneo.

15_{Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados}

ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar. e Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; II - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; IV - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, ) V - os pródigos.

Observaram Mazeaud e Mazeaud (1934, vol.1, nº 746 apud PEREIRA, 1995, p.92) que o tutor não tem nenhum direito sobre a pessoa do pupilo, e, demais disso, a sua atividade é supervisionada pelo conselho de família. No direito brasileiro, em que não ocorre essa supervisão, o exercício da tutela, como da curatela, está subordinado ao controle judicial, e vigilância do Ministério Público (PEREIRA,1995, p.92).

Dessa forma, ficou estipulado no inciso II do artigo 932 do Código Civil que o tutor responde amplamente pelos prejuízos que causar o pupilo. Quanto ao curador é o responsável pelos atos ilícitos do curatelado, salvo se promove a sua internação em estabelecimento adequado, caso em que a este compete a vigilância, e, portanto, a responsabilidade pelos atos. O curador terá sua responsabilidade agravada, no caso de não providenciar a internação do curatelado em estabelecimento adequado, se a sua permanência domiciliar for desaconselhável (PEREIRA, 1995, p.93).

Analisando o artigo 932 do Código Civil de 2002, que o legislador optou por reunir, embora em alíneas distintas, os filhos, os pupilos e os curatelados, envolvendo em responsabilidade idêntica os pais, tutores e curadores.

O direito de regresso está disposto no art. 93416_{do Código e confere ação regressiva} para ressarcir aquele por quem houver pago , o valor de que despendeu, salvo quando se tratar de descendente.

As causas de exclusão da responsabilidade dos representantes ainda é tema de controvérsias pela doutrina. Sobre a questão, quando estávamos sob a égide do Código Civil de 1916, brilhantemente, Alvino Lima (1938, p. 188) dissertou sobre o tema quando ainda era aplicada a culpa sobre a responsabilidade dos representantes, assim disposto:

A responsabilidade do pai ou da pessoa a quem legalmente compete a vigilância do menor será elidida, uma vez que o civilmente responsável prove que não houve de sua parte culpa ou negligência. Não haverá, pois, a responsabilidade, provando- se que o ato do menor ou tutelado não resultou de deficiência de vigilância, de ausência de educação ou de qualquer outro fato imputável ao responsável.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.169):

Nada impede o magistrado de apreciar o ato do menor inimputável – ato que ocasionou o dano – em face das suas circunstâncias objetivas, externas, para concluir se o ato incriminado foi normal, regular, coincidente com as regras do direito, ou não. Se provado ficar que o ato do menor privado de discernimento,

16_{Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por}

abstratamente considerado, não violou nenhuma obrigação preexistente, força é convir que a ação promovida pela vítima contra o pai do menor inimputável deverá ser prontamente repelida, pois, não se compreenderia que os representantes do menor incapaz, culpados por presunção legal, continuassem ‘culpados’ pela prática de um ato que ocasionou um prejuízo, mas não vulnerou nenhuma norma jurídica.

Ressalta Martinho Garcez Neto (2000, p.115) em seu estudo sobre o direito comparado, dispõe que na Common Law não se admite a responsabilidade pessoal dos pais pelos atos dos filhos menores, somente serão responsabilizados se demonstrada uma responsabilidade pessoal ao seu cargo, relacionada com o dano, sobretudo em casos de negligência, mas, em contrapartida, no mesmo sistema, admite-se a responsabilidade por fatos de pessoas privadas de discernimento.

Anteriormente, quando vigorava o Código de 1916 a principal excludente da responsabilidade era a prova de que os pais não puderam evitar o fato, isto é, que não incorreram em culpa, mesmo havendo presunção de culpa juris tantum. Em casos como este, a jurisprudência francesa adota uma visão mais liberal e não condena os pais nem mesmo por acidentes de veículos causados por menores, por entender não ter os pais como impedi-los (GARCEZ NETO, 2000, p.117-118).

Ao analisar os casos em que o menor é mal-educado, a jurisprudência francesa e belga decidiu que o pai é responsável ainda que prove não ter podido evitar o ato ilícito, no momento ou pouco antes, ou ainda quando entregue o menor a professor, ou parente, pois a causa estaria no passado e não no presente. Assim como, não se escusa os pais que alegam ou provam que o filho é incorrigível, caber-lhe-ia medidas excepcionais nesse caso (GARCEZ NETO, 2000, p.121).

Como vimos anteriormente, a sistemática adotada no Código Civil de 2002 em relação a responsabilidade dos representantes passou a ser objetiva, remanescendo, no entanto, a necessidade de demonstração de culpa do incapaz no seu ato.

As hipóteses nas quais os representantes não possuem a obrigação legal de reparar o dano do incapaz são quatro: i) quando o dano é causado por pródigo; ii) quando o filho menor não está sob autoridade e na companhia dos pais; iii) quando o menor é emancipado; iv) quando a hipótese for de força maior ou caso fortuito (SIMÃO, 2008, p. 158-186).

Na primeira hipótese temos que a prodigalidade retira a obrigação dos representantes em responder pelos danos causados com base em dois argumentos: i) o pródigo é considerado imputável no que se refere aos atos ilícitos, pois possui discernimento e aptidão para manifestar vontade e; ii) o art. 932, inc. I exige o exercício de autoridade e companhia por parte do representante.

Para José Fernando Simão (2008, p. 160-162), o poder diretivo dos representantes em relação ao pródigo está ausente, pois a decretação da condição de pródigo restringe-se aos atos negociais com intuito de manutenção de patrimônio mínimo do indivíduo. Além do mais, a situação de filho pródigo menor é muito pouco provável, fato que é muito mais recorrente em filhos maiores.

A segunda hipótese, isto é, a exigência de autoridade e companhia dos pais a filhos menores já foi comentado anteriormente. Como se viu, “companhia e autoridade” traduz o exercício do poder familiar. Além disso, observou-se o correto entendimento do Enunciado 450 da V Jornada de Direito Civil, que considerou que a responsabilidade dos pais é de ambos os genitores, no exercício do poder familiar, e são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores.

A terceira hipótese trata-se dos casos de emancipação legal (contrair núpcias, diploma de curso superior, etc.), disposta no artigo 5º17_{do Código Civil de 2002, os pais} estão isentos da obrigação de indenizar os danos causados pelos emancipados. Entretanto, a obrigação permanece nos casos de emancipação voluntária, não os exonerando, porque um ato de vontade não elimina a responsabilidade que provém da lei, constituindo responsabilidade solidária entre o menor e seus pais.

A última hipótese versa a respeito da prova, por parte dos responsáveis, de ocorrência de situação de força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima. Sendo essas todas espécies que visam excluir o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano. Além disso, necessário destacar também a possibilidade de se provar que o menor não atuou com culpa (a análise de culpa técnica), o que excluiria por via de consequência a responsabilização de seus representantes (SIMÃO, 2008, p. 178).

A partir da apresentação da exclusão da responsabilidade dos representantes, aprofundaremos no estudo da reparação civil dos incapazes pelos atos ilícitos praticados.

17_{Art. 5º [...] Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de}

um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

No documento A reparação civil dos incapazes pelos atos ilícitos praticados (páginas 33-41)