UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
NATÁLIA MARQUES CAVALCANTE DE OLIVEIRA
A PRESTAÇÃO DE GARANTIA COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
FORTALEZA 2019
NATÁLIA MARQUES CAVALCANTE DE OLIVEIRA
A PRESTAÇÃO DE GARANTIA COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo
FORTALEZA 2019
O48p Oliveira, Natália Marques Cavalcante de.
A prestação de garantia como condição de admissibilidade dos embargos à execução fiscal / Natália Marques Cavalcante de Oliveira. – 2019.
73 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2019.
Orientação: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo.
1. Direito Processual Civil. 2. Direito Tributário. 3. Execução Fiscal. I. Título.
NATÁLIA MARQUES CAVALCANTE DE OLIVEIRA
A PRESTAÇÃO DE GARANTIA COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Processual
Orientador: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Me. Isaac Rodrigues Cunha
Faculdade do Maciço de Baturité (FMB) ________________________________________
Sofia Laprovitera Rocha Universidade Federal do Ceará (UFC)
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, pelo apoio e paciência durante todo o curso de graduação.
Ao Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo, pelas orientações no decorrer da elaboração deste trabalho.
Ao Prof. Me. Isaac Rodrigues e à mestranda Sofia Laprovitera Rocha por terem aceitado participar da avaliação deste trabalho.
Agradeço aos professores que se dedicaram ao máximo para transmitir bons ensinamentos durante a faculdade, especialmente à Profa. Dra. Gretha Leite Messias, pela acolhida no primeiro semestre do curso e à Profa. Dra. Maria Vital da Rocha, por ser um exemplo de mulher e professora.
Aos meus amigos Erik Henrique e Deisyana, pessoas queridas que tive o prazer de conhecer apenas na segunda metade do curso.
À família Calixto Martins, pela companhia sempre muito reconfortante. À Marília, sempre comigo.
Aos colegas de estágio da Procuradoria Geral do Estado do Ceará, principalmente ao Romão. Um agradecimento especial à Dra. Andrea Joffily Parahyba pelo acompanhamento durante o meu aprendizado na Procuradoria Fiscal.
“Nulla in mundo pax sincera”
RESUMO
A prestação de garantia do débito é exigida para o recebimento dos embargos à execução fiscal. Essa condição de admissibilidade consta especificamente na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), não sendo exigida para o oferecimento de embargos à execução comum. Tendo em vista que o Código de Processo Civil de 2015 tem aplicação subsidiária à execução fiscal, atualmente existe controvérsia acerca da possibilidade de defesa sem prestação de garantia, uma vez que o art. 914 do CPC/2015 permite o oferecimento de embargos independentemente de caução, penhora ou depósito. Destarte, o presente trabalho tem como tema a exigência de garantia do débito em cobrança na execução fiscal para o oferecimento de embargos. Analisa-se o processo de execução comum, as formas de defesa do executado e as peculiaridades da ação de execução fiscal, cujo ajuizamento se realiza com a apresentação da Certidão de Dívida Ativa, título extrajudicial produzido pela Fazenda Pública. Embora a lei especial disponha que não serão admitidos embargos antes de garantida a execução fiscal, a regra deve ser mitigada para permitir a defesa mesmo quando a garantia for insuficiente ou quando o executado não puder garantir o débito por hipossuficiência comprovada.
ABSTRACT
Before filing an objection to a tax foreclosure action, a guarantee of the debt is required. This condition is specifically set in the Tax Enforcement Act ( L6,830 / 1980) and is not required for filing an objection to general enforcement. Since the New Code of Civil Procedure has subsidiary application to tax enforcement, there is currently controversy about the possibility of defense without providing guarantee, as art. 914 (CPC/2015) allows a filing for objection regardless of guarantee, security or deposit. Thus, the present work has as its theme the guarantee of the debt in a tax collection enforcement required to file an objection, analyzing the general enforcement procedure rules, the types of defense legally available for the debtor and the tax enforcement action, whose purpose is to enforce the Active Debt Certificate, an extrajudicial title produced by the Public Treasury. Although according to L6.830/1980, an objection to the enforcement shall not be allowed unless the debtor offers a guarantee of the debt in advance, the rule should be mitigated so that defense is possible even when the guarantee is insufficient or when the delinquent debtor proves that is incapable of paying the judicial proceedings costs .
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO...09 2 O PROCESSO DE EXECUÇÃO...12 2.1 Objetivo e natureza...13 2.2 Princípios...14 2.3 Requisitos...17 2.3 1 Título executivo...19
2.3.1.1 Título executivo judicial...20
2.3.1.2 Título executivo extrajudicial...21
2.3.2 Liquidez, certeza e exigibilidade...22
2.4 Execução de título judicial...24
2.4.1 O cumprimento de sentença...24
2.4.1.1 Cumprimento da sentença que reconhece a exigibilidade de pagar quantia certa..24
2.5 Execução de título extrajudicial...25
2.5.1 Execução por quantia certa...25
3 A DEFESA DO DEVEDOR NO PROCESSO DE EXECUÇÃO...27
3.1 Impugnação ao cumprimento de sentença...28
3.2 Exceção de pré - executividade...31
3.3 Embargos à execução...35
3.3.1 Embargos de terceiro...36
3.3.2 Embargos do executado...38
4 A EXECUÇÃO FISCAL...42
4.1 A Lei de Execução Fiscal (L 6.830/1980)...43
4.2 Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil...45
4.3 A inscrição em Dívida Ativa ...46
4.4 Juízo competente...50
5 DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL...51
5.1 Procedimento previsto na Lei 6.830/1980...52
5.2 Condição de admissibilidade dos embargos: prestação de garantia idônea...56
5.2.1 Modalidades de garantia...57
5.2.2 Garantia insuficiente...59
5.2.4 Da possibilidade de oferecimento de embargos sem garantia pelo devedor
hipossuficiente...63
5.2.5 Posicionamento dos Tribunais Estaduais...66
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS...69
REFERÊNCIAS...71
1 INTRODUÇÃO
O processo de execução se destina a satisfazer uma prestação que não foi adimplida voluntariamente, consistindo em uma tutela jurisdicional para o credor, a qual determina medidas executivas em face do devedor. A execução forçada é o objetivo do processo de execução, que se inicia com o pedido do exequente perante o juiz, cujo despacho inicial cita o devedor para dar, fazer ou deixar de fazer algo.
A execução está submetida a certos princípios, para que possa atingir o fim colimado de satisfazer a pretensão do exequente, sem causar dano desproporcional ao executado e a terceiros. Busca-se a máxima efetividade e, ao mesmo tempo, o menor sacrifício do devedor na execução.
Costumava-se dizer que a execução não tinha como objetivo realizar atividade cognitiva profunda, somente se destinando a efetivar um direito já reconhecido por meio de decisão judicial definitiva ou consubstanciado em algum título dotado de força executiva própria. Nessa perspectiva, não eram admissíveis discussões amplas acerca do direito ostentado no título, restando ao devedor rol estrito de alegações a serem realizadas no decorrer do processo.
Entretanto, a visão de que, em sede de execução, não é possível a ampla defesa do executado restou superada, tendo em vista que, mesmo diante da presunção de certeza e liquidez dos títulos executivos, deve ser dada a oportunidade para o executado defender-se, já que poderá sofrer medidas constritivas em seu patrimônio indevidamente.
Portanto, o processo de execução também possui precípuo caráter cognitivo, vez que o executado poderá opor-se à pretensão do exequente por meio de defesas incidentais, endoprocessuais ou heterotópicas (ASSIS, 2016). É preciso que exista uma certificação mínima acerca do direito alegado, antes que seja determinada a prática de atos executivos para efetivá-lo quando há resistência do devedor (DIDIER JR., 2017).
No que se refere à sistemática processualista atual com o CPC/2015, observa-se que houve uma diferenciação entre o rito executório de título judicial e a execução dos títulos extrajudiciais. Para executar uma sentença, não é mais necessário ajuizar outro processo, devendo o credor proceder ao chamado cumprimento de sentença, o qual admite a oposição do devedor por meio de impugnação, conforme previsão do art. 525 do CPC/2015.
Já o processo de execução de título executivo extrajudicial não se relaciona a um processo de conhecimento precedente, possuindo, no entanto, o mesmo pressuposto
processual do cumprimento de sentença, que é o título executivo sem o qual não poderá ser iniciado (nulla executio sine titulo). Os títulos executivos extrajudiciais devem conter obrigação certa, líquida e exigível, sendo admissíveis no ordenamento jurídico brasileiro, entre outros, os contratos de seguro de vida, os títulos de crédito clássicos (letra de câmbio, nota promissória, duplicada, cheque), os créditos referentes às contribuições de condomínio edilício e documentos particulares.
Contudo, antes da satisfação plena da prestação devida, o exequente poderá ter a presunção de certeza e liquidez do título derruída com o acolhimento das alegações feitas pelo executado por meio da chamada exceção de pré – executividade ou por embargos à execução, cuja amplitude é maior e admite dilação probatória. Permite-se também que terceiro afetado pela execução promovida pelo exequente ingresse no processo para se defender (embargos de terceiro). Pode ainda o devedor, em momento anterior ou concomitante à execução, ajuizar ação de conhecimento com vistas a discutir o direito a que se refere o título extrajudicial. Embora não tenha o condão de obstar, por si só, a prática de atos constritivos, quando devidamente demonstrada a probabilidade do direito, poderá ser obtida a suspensão do feito executório através da concessão de tutela provisória de urgência ou de evidência.
Portanto, o executado poderá recorrer a várias formas de defesa, permitidas pelo Código de Processo Civil de 2015. No entanto, se a execução for ajuizada com supedâneo em Certidão de Dívida Ativa, as disposições do diploma processual são aplicáveis somente subsidiariamente, em razão da existência de legislação própria para regular a execução da Dívida Ativa, a Lei 6.830/1980.
Como é cediço, a Certidão de Dívida Ativa é título executivo unilateralmente formado a partir da inscrição em Dívida Ativa de créditos da Fazenda Pública de natureza tributária ou não. A Lei 6.830/1980 dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, estabelecendo distinções entre a execução comum e a chamada execução fiscal. A bem da verdade, a referida lei consagrou prerrogativas da Fazenda Pública enquanto credora, ao mesmo tempo restringindo a possibilidade de defesa do executado com os embargos, como no art. 16, §1º da referida lei, dispositivo que admite somente a oposição por embargos após garantida a execução,.
Realizando o cotejamento entre as disposições do Código de Processo Civil com as prescrições da Lei 6.830/1980, no presente trabalho, busca-se analisar se a prestação de garantia deve ser tida como condição de admissibilidade dos embargos à execução fiscal. A recusa do recebimento de embargos não garantidos viola os princípios do amplo acesso à
justiça, do contraditório e da ampla defesa? Ou em atenção à supremacia do interesse público, deve-se exigir a prestação de garantia para salvaguardar o direito da Fazenda Pública de obter o adimplemento do débito e, assim, conseguir financiar e prover serviços públicos, mantendo o aparato estatal que serve a sociedade?
A metodologia se baseou em pesquisa bibliográfica circunscrita a obras relacionadas a direito processual e direito tributário, bem como pesquisa documental e jurisprudencial, de modo a contemplar uma análise que englobasse tanto o entendimento esposado por doutrinadores quanto o posicionamento dos Tribunais e Cortes Superiores.
O trabalho inicia-se do estudo do processo de execução em linhas gerais, observando a natureza e o objetivo do rito executório, bem como os princípios orientadores. Além disso, os requisitos para o processamento da execução também são descritos, bem como se realiza a diferenciação entre a execução baseada em título executivo judicial e o processo executório com lastro em título executivo extrajudicial.
O segundo capítulo aborda as espécies de defesa do devedor, precipuamente, as impugnações ao cumprimento de sentença, a exceção de pré – executividade, meio incidental de oposição, e os embargos. Nesta pesquisa, opta-se por centrar a análise, sobretudo, nos embargos do devedor e na regra geral de que não são dotados de efeito suspensivo automático.
No terceiro momento desta pesquisa, analisar-se-á a execução fiscal como modalidade especial de execução disciplinada pela Lei 6.830/198. Considerando que o crédito tributário não nasce de relação obrigacional estabelecida entre particulares, é necessário entender como ocorre a formação do crédito tributário, o qual reveste-se da presunção de liquidez e certeza, dotado, portanto, de exigibilidade perante o devedor. A Lei de Execução Fiscal não pode ser lida sem o diálogo com o Código Tributário Nacional e a Constituição Federal.
Posteriormente, dentre as possibilidades de defesa na execução fiscal, o trabalho abordará os embargos à execução fiscal em razão das maiores vantagens quanto à amplitude da discussão e do eventual sobrestamento do feito executório. Nessa última parte do trabalho, discute-se a prestação de garantia como condição de admissibilidade dos embargos, trazendo à baila os posicionamentos dos Tribunais pátrios e a jurisprudência das Cortes Superiores. Em especial, analisa-se o recente Recurso Especial nº 1.487.772 - SE (2014/0269721-5), julgado em 28 de Maio de 2019, que permitiu o oferecimento de embargos sem garantia ao devedor comprovadamente hipossuficiente.
2 O PROCESSO DE EXECUÇÃO
Antes de tratar especificamente do processo de execução, é necessário relembrar que o processo é um instrumento para resolução de conflitos de interesses entre sujeitos, provido pelo Estado, o qual realiza o exercício da função jurisdicional por meio de um terceiro imparcial, que é o juiz. A palavra “processo” tem origem etimológica do latim “processus”, termo derivado do verbo “procedere”, o qual significa avançar, caminhar para frente (ALVIM, 2018). Juridicamente, o processo consiste em uma série de atos com o escopo de dar provimento jurisdicional definitivo quanto à determinada controvérsia entre as partes.
Tradicionalmente, o processo pode ser classificado como processo de conhecimento ou de execução (DINAMARCO, 2017). O processo de conhecimento se destina a verificar a procedência ou não da pretensão do autor, ou seja, se o direito alegado de fato existe ou se assiste razão ao réu que se opõe. Há formação do contraditório com a citação do réu, o qual poderá contestar o direito deduzido pelo autor na petição inicial, sendo possível, ainda, admitir o ingresso de outras pessoas para manifestar-se no processo, em razão de possuírem algum interesse na questão controvertida.
Após as manifestações das partes e a produção de provas, o juiz tem o convencimento formado e profere sentença dirimindo a lide, cujo conteúdo ainda poderá ser questionado por meio dos recursos previstos na legislação processual. Caso não haja impugnação, a decisão torna-se definitiva, não sendo mais passível de discussão e constituindo o chamado título executivo judicial.
Com o fim do processo de conhecimento, passa-se ao processo de execução. No processo de execução, o juiz desempenha preponderantemente a atividade executiva, a qual difere da atividade cognitiva por consistir em atos que promovem mudanças de fato, ao passo que na função cognitiva, a relevância do ato judicial vincula-se, sobretudo, à veiculação de conteúdo decisório sobre a controvérsia (ASSIS, 2016).
No Código de Processo Civil de 2015, o processo de execução se destina apenas aos títulos executivos extrajudiciais, cabendo ao devedor requerer o cumprimento da sentença para execução de título executivo judicial. O cumprimento da sentença diferencia-se da execução comum por se realizar dentro dos mesmos autos do processo de conhecimento, sem a necessidade de abertura de um novo processo.
Feitas essas considerações iniciais sobre o processo de execução, passa-se a analisá-lo, identificando seu objetivo e sua natureza, os princípios que o orientam e os requisitos necessários para requerer a tutela executiva.
2.1 Objetivo e natureza
A execução é o meio disponibilizado ao jurisdicionado para compelir o devedor a satisfazer o direito anteriormente declarado em sentença ou ostentado em documento extrajudicial a que a lei confere eficácia executiva (GAJARDONI, 2018). Entende-se que consiste em uma execução forçada, posto que o cumprimento da prestação somente ocorre por meio da prática de atos executivos pelo Estado. Com o processo de execução, o devedor é forçado a satisfazer uma prestação devida, sofrendo medidas constritivas caso se recuse a adimplir a obrigação.
No Direito Romano, a execução somente era possível após a definição do direito do credor por meio de sentença, como esclarece Humberto Theodoro Junior (2018). A incursão do credor no patrimônio do devedor era autorizada após o ajuizamento de uma nova ação, a
actio iudicati, na qual se pleiteava a tutela da autoridade pública (imperium) para promover a
execução do crédito reconhecido anteriormente, quando não ocorria o adimplemento voluntário. Como se depreende, não existia no Direito Romano o título executivo extrajudicial, ocorrendo apenas a execução da sentença. O surgimento da execução autônoma se deu apenas com a disseminação dos títulos de crédito a partir da Idade Média e a equiparação da força executiva do título de crédito à da sentença.
A doutrina posterior, contudo, voltou a considerar necessária a instauração de dois processos, um com o objetivo de certificação do direito e outro para a efetivação, possivelmente em razão da influência da matriz romanística. Nesta perspectiva, o processo de execução tinha como objetivo precípuo a efetivação do direito reconhecido por sentença. Assim, após o encerramento do processo de conhecimento, cabia ao vencedor instaurar novo processo para executar a sentença.
No Brasil, hodiernamente, a execução pode ser promovida mediante processo autônomo ou como uma fase dentro de um processo já existente (DIDIER JR. 2017). O processo de execução autônomo agora se refere somente aos títulos executivos extrajudiciais, de sorte que basta requerer a execução forçada com base em algum dos títulos elencado no art. 785 do CPC/2015, desde que dotados de certeza, liquidez e exigibilidade. Já a execução como uma fase processual ocorre quando há o reconhecimento da pretensão do autor em processo de conhecimento e o credor requer o cumprimento da sentença nos mesmos autos.
Para Araken de Assis (2016), “ a natureza jurisdicional da execução deriva do
Afirma o doutrinador que não cabe a realização de atos executórios por órgãos estranhos ao aparato judiciário, sendo reconhecida a natureza jurisdicional do processo de execução.
Já Alvim (2018) assevera que o processo de execução origina-se de uma ação de execução que faz nascer entre os sujeitos processuais, exequente, juiz e executado, uma relação jurídica processual na qual poderão ocorrer atos materiais executivos aptos a satisfazer a pretensão do exequente em detrimento do patrimônio do devedor.
Portanto, a execução possui natureza jurisdicional, embora se oriente precipuamente pela função executiva de garantir efetividade ao direito reconhecido por sentença ou consubstanciado em título extrajudicial. Porém, esclarece Didier Jr (2017) que há notória atividade cognitiva do órgão jurisdicional, seja verificando o preenchimento dos pressupostos processuais, seja conhecendo questões de mérito trazidas pelo executado que afetem a certeza e a exigibilidade do crédito exequendo.
Ultrapassada essas definições preliminares, passamos a abordar os princípios norteadores do processo de execução.
2.2 Princípios
A tutela executiva está submetida a regras e princípios processuais. As regras são
aplicáveis à maneira do “tudo - ou – nada” , ao passo que os princípios são entendidos como padrões a serem observados e cuja aplicação se dá mediante avaliação sobre a dimensão de peso ou importância de cada um (DWORKIN, 2002).
O processo de execução orienta-se pelos princípios gerais do processo, tais como o princípio do contraditório, da cooperação e da boa - fé processual. Tais princípios, por sua vez, derivam de princípios fundamentais de matriz constitucional. Especificamente, destacam-se no âmbito da execução três tipos de princípios: os que versam sobre os pressupostos básicos da execução; aqueles que tratam da estrutura ou forma da execução; e, por fim, os que se referem aos poderes do juiz. (ASSIS, 2016).
Entre os processualistas, não existe consenso sobre os princípios do processo de execução. Humberto Theodoro Junior (2018), por exemplo, sintetiza os “princípios informativos” da execução a partir das seguintes máximas: (a) toda execução é real; (b) toda execução tende apenas à satisfação do direito do credor; (c) toda execução deve ser útil ao credor; (d) toda execução deve ser econômica; (e) a execução deve ser específica; (f) a
execução deve ocorrer a expensas do devedor; (g) a execução deve respeitar a dignidade humana do devedor e (h) o credor tem a livre disponibilidade da execução.
Algumas dessas definições coincidem com os princípios elencados por Araken de Assis (2016) e por Didier Jr (2017), como o princípio da responsabilidade patrimonial, da disponibilidade e do resultado, mas os referidos autores também indicam outros. Tendo em conta as divergências doutrinárias, opta-se por mencionar apenas os mais recorrentes entre os autores.
Inicialmente, cabe mencionar o princípio da realidade, segundo o qual a execução recai somente sobre o patrimônio do devedor, ou seja, sobre coisas (rei). Após um lento processo civilizatório, não se pode mais conceber a ideia da execução incidindo diretamente sobre a pessoa do devedor, devendo somente ser buscada a satisfação por meio de atos executivos sobre os bens do executado. Trata-se da responsabilidade patrimonial do devedor, reconhecida no CPC/2015 em seu art. 789 quando estabelece que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
Numa perspectiva mais ampla, a responsabilidade executiva possui caráter híbrido ao comportar coerção pessoal e sujeição patrimonial (DIDIER JR., 2017). A coerção pessoal recai sobre a vontade do devedor, com o uso de medidas de execução indireta para forçá-lo a cumprir a obrigação, como a imposição de multa e honorários de dez por cento quando não há o pagamento do débito (art. 525, §1º CPC/2015). Já a sujeição patrimonial incide sobre os bens do devedor ou terceiro responsável. Impende ressaltar que o princípio da responsabilidade patrimonial cede em face do princípio da efetividade da execução, dado que em alguns casos será mais efetivo realizar medidas de execução indireta, em vez de promover desde o início o ingresso sobre o patrimônio do devedor.
Deve-se observar também que o objetivo principal da execução consiste em satisfazer a pretensão do credor, utilizando-se as medidas executivas apenas para garantir o montante devido, sem expropriar totalmente o devedor. Portanto, pode-se considerar a satisfatividade como um dos princípios da execução. Por sua vez, a utilidade da execução deve nortear todo o processo, evitando-se sacrifícios desproporcionais ao executado.
Já o princípio da autonomia refere-se, sobretudo, ao processo de execução dos títulos executivos extrajudiciais, os quais prescindem de processo prévio, embora outrora também se referisse à exigência de abertura de outro processo para a execução de sentença, a qual foi substituída na sistemática processual vigente pelo cumprimento da sentença.
Deve ainda ser buscada a execução mais econômica, ou seja, aquela que impõe o menor sacrifício ao executado. No Código de Processo Civil de 2015, o art. 805 dispõe que “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado” (BRASIL, 2019). De acordo com Fredie Didier Jr. (2017), trata-se de uma cláusula para vedar o abuso do direito pelo exequente. A menor onerosidade do executado como princípio norteador da execução influencia a escolha do meio executivo pelo juiz, o qual deverá ser adequado e necessário para satisfazer a pretensão do exequente.
No entanto, tal princípio não pode ser invocado pelo executado genericamente para eximir-se do adimplemento da obrigação ou para obter redução no valor devido, constando dispositivo que restringe a invocação do art. 805 ao dispor que ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa cabe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados (art. 805, par. único). Como informa Marcelo Abelha (2015), o CPC/1973 não possuía a referida ressalva.
O princípio da menor onerosidade do executado deve ser conjugado com o da máxima efetividade da execução, porquanto a tutela executiva se destina a garantir eficácia a um direito já reconhecido. Assim, a atividade executiva deve se pautar pela busca do meio mais adequado, útil e necessário para assegurar o direito do exequente.
Como corolário da máxima efetividade da execução, tem-se o princípio da primazia da tutela específica, também conhecido como princípio do resultado. Toda execução deve ser específica, no sentido de entregar ao jurisdicionado o mesmo resultado que ele teria caso não fosse necessário o processo (ABELHA, 2015). Preferencialmente, o resultado da execução deve coincidir com o que o credor iria obter com o adimplemento não forçado do devedor. Tal princípio somente pode ser mitigado quando se mostrar inviável a execução da prestação originalmente exigida pelo credor, ocorrendo nessas situações, a substituição de uma obrigação de fazer infungível por uma prestação pecuniária. Busca-se, assim, alcançar um resultado prático equivalente ao do adimplemento. De todo modo, o ônus da execução recai sobre o executado, o qual deu causa ao ajuizamento por se recusar a cumprir voluntariamente a obrigação.
Conquanto a execução seja promovida pela iniciativa do exequente, seja no cumprimento de sentença ou no processo de execução de título extrajudicial, é possível que haja desistência total ou parcial, diante da aplicabilidade do princípio da disponibilidade. Como aduz Theodoro Jr. (2018), fica ao alvedrio do credor desistir da execução totalmente ou
apenas em relação a alguma medida constritiva, não se confundindo, porém, desistência com renúncia. Enquanto a desistência diz respeito apenas ao processo, a renúncia envolve o próprio direito, não sendo mais possível ajuizar nova execução em face do devedor.
O Código de Processo Civil de 2015 assim dispõe no art. 775: “o exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva” (BRASIL, 2019). Destarte, consiste em negócio jurídico unilateral em que o exequente revoga a demanda, impedindo o prosseguimento do processo (ASSIS, 2016). Nesse ponto cabe uma distinção relevante em relação à desistência no processo de conhecimento. Quando o autor desiste de obter a tutela cognitiva, dependendo do momento em que é manifestado o interesse em desistir, a desistência apenas será possível com o consentimento do réu. Isso ocorre, por exemplo, quando o autor desiste após a contestação.
Por fim, podem ser mencionados outros princípios a serem observados no processo de execução, os quais, na verdade, são princípios gerais de processo, em virtude de serem aplicados também na ação cognitiva comum. É o caso do princípio da boa – fé processual, do contraditório e da cooperação. No que diz respeito ao contraditório, sobressai a obrigatoriedade de citação do executado para cumprir a obrigação antes da implementação de medidas constritivas e para que, caso deseje, oponha-se a pretensão por meio de embargos. Embora aparentemente não se possa falar em cooperação em processo de execução, em razão da recusa do devedor em cumprir a obrigação, na verdade, constam disposições no diploma processual no sentido de requerer do executado algum comportamento antes da implementação de medidas coercitivas. Por exemplo, cabe inicialmente ao devedor a nomeação de bens à penhora.
Analisados esses princípios, passemos aos requisitos necessários para o ajuizamento de uma execução.
2.3 Requisitos
Para a constituição de uma relação processual válida, devem ser atendidos certos requisitos, denominados majoritariamente pela doutrina como pressupostos processuais, os quais se referem precipuamente à existência e à validade (GRINOVER, 2015). Define Fredie Didier Jr. os pressupostos processuais como “todos os elementos de existência, os requisitos de validade e as condições de eficácia do procedimento, que é ato – complexo de formação sucessiva” ( 2015, p. 310). Malgrado a doutrina majoritária divida os pressupostos entre os
que são atinentes à existência e outros relativos à validade, Didier Jr. corretamente aduz tratar-se de uma impropriedade utilizar o termo pressuposto para se referir à validade. Em razão disso é que o conceito acima exposto refere-se a requisitos de validade. Do mesmo modo, Araken de Assis (2016) critica a utilização da expressão pressupostos processuais, considerando os pressupostos como equivalentes a elementos1.
Já em relação às condições da ação, embora sejam tradicionalmente equiparados aos requisitos processuais, são situados em posição intermediária entre a admissibilidade e o mérito (THEODORO JUNIOR, 2018). Interesse e legitimidade são as condições da ação constantes no Código de Processo Civil de 2015, mais precisamente no art. 17 (“Para postular em juízo, é necessário ter interesse e legitimidade”). Na execução, o interesse de agir vincula-se à necessidade de vincula-se recorrer ao judiciário para obter a satisfação da pretensão, bem como a utilidade de buscar a execução forçada.
Os pressupostos processuais de existência clássicos dividem-se em pressupostos subjetivos e objetivos. A capacidade de ser parte e o órgão investido de jurisdição (juiz) são os pressupostos subjetivos e a existência da demanda é considerada pressuposto objetivo. Igualmente, existem pressupostos de validade objetivos e subjetivos, tais como a competência e imparcialidade e a capacidade processual.
No âmbito do processo de execução, devem ser observadas as condições da ação, bem como os pressupostos processuais acima aludidos por consistir a execução forçada em uma forma de ação. Entretanto, além desses elementos, existe um requisito específico da execução, cuja presença no processo de conhecimento não é obrigatória. Trata-se do título executivo, judicial ou extrajudicial.
Além do título executivo, que é um requisito formal, existe outro de ordem prática, a saber, o inadimplemento da obrigação, que dá azo ao ajuizamento da execução em face do devedor (THEODORO JUNIOR, 2018). Ressalte-se que o Código de Processo Civil de 2015 refere-se a “requisitos necessários para realizar qualquer execução”, nos arts. 783 a 788, estabelecendo quais são os títulos executivos e a exigibilidade da obrigação constante nesses documentos (BRASIL, 2019). Contudo, na verdade, são elencados nesses dispositivos os títulos executivos extrajudiciais, posto que, como dito alhures, os títulos executivos judiciais são executados nos próprios autos do processo de conhecimento por meio do cumprimento de sentença, cujas regras se situam entre os artigos. 513 a 538.
1 Em que pesem essas críticas, mantemos a classificação clássica, embora tratando genericamente os pressupostos processuais como requisitos no título da seção.
Assim, considerando o título executivo como o requisito ou pressuposto processual específico da execução, passemos a analisá-lo.
2.3.1 Título executivo
O título executivo consiste em um documento que demonstra o direito do credor,
revestindo-se de certeza, exigibilidade e liquidez. Em outras palavras, representa uma obrigação líquida, certa e exigível, assegurando o acesso do credor à tutela jurisdicional executiva e o consequente ingresso no patrimônio do devedor quando não ocorre o adimplemento (GAJARDONI, 2018). Para Abelha, “o título executivo – documento que representa um direito líquido, certo e exigível – é uma garantia do sistema jurídico contra execuções injustas e inadequadas” (2015,p. 184)
Não é possível o ajuizamento de uma execução forçada sem um título executivo, como sintetiza a expressão latina nulla executio sine titulo, oriunda das disposições de direito romano atinentes a execução, embora não houvesse à época a figura do título executivo extrajudicial, que se tornou comum apenas a partir da Idade Média.
Para Humberto Theodoro Junior (2018), o título executivo possui três funções: autoriza a execução, define o fim do feito e fixa seus limites. A primeira função decorre da noção de que o título é condição necessária e suficiente para o ajuizamento da execução. Bueno (2018, p. 867) aduz que o “título executivo deve ser compreendido como documento que atesta a existência de obrigação certa, líquida e exigível e que autoriza o início da prática de atos jurisdicionais executivos”. Já a função de definir a finalidade do processo executório decorre da condição do título como um documento que revela qual foi a obrigação contraída pelo devedor e qual a sanção que corresponde a seu inadimplemento. E, em relação aos limites, o título apresenta os parâmetros para o cumprimento da obrigação, devendo ser tidos em consideração na execução forçada do devedor.
Gajardoni (2018) aduz que o título executivo submete-se à taxatividade imposta pelos arts. 515 e 784 do CPC/2015, bem como à tipicidade, que corresponde à exigência de adequação do título à tipificação legal. Por exemplo, os títulos de crédito tais como a nota promissória, o cheque, a duplicata e a letra de câmbio submetem-se às regras dispostas no Código Civil, na Lei Uniforme de Genebra e na legislação especial aplicável, não sendo admissíveis títulos que não ostentem os caracteres obrigatórios.
Com o rigor técnico que lhe é peculiar, Didier Jr. (2017) faz a distinção entre o juízo
de admissibilidade e o juízo de mérito referente ao título executivo. O requisito de admissibilidade diz respeito à juntada do título executivo, o qual em tese representa um direito de prestação líquido, certo e exigível. Por outro lado, a verificação se o título ostenta liquidez, certeza e exigibilidade já adentra a seara do mérito. O processualista ainda diferencia título material de título formal, consistindo o primeiro em ato normativo que imputa a alguém o dever de prestar e o segundo a documentação desse ato jurídico.
Ao classificar os títulos executivos segundo a origem, temos a distinção entre os títulos judiciais e os extrajudiciais. Abelha (2015) destaca que a probabilidade de que o título executivo judicial espelhe a verdade é maior do que nos casos de título executivo extrajudicial, porquanto no primeiro já ocorreu amplo contraditório. Conquanto os títulos extrajudiciais não tenham tido controle jurisdicional prévio, como o requisito para a execução é a apresentação do título, basta que o mesmo tenha a aparência de certeza, liquidez e exigibilidade para que se inicie o processo executório. Assim é que o devedor poderá arguir a ausência dos referidos atributos, apontando vícios de constituição, em defesas processuais como os embargos à execução baseada na Certidão de Dívida Ativa.
2.3.1.1 Título executivo judicial
Como já dito alhures, no direito romano, somente era passível de execução da
sentença favorável, não existindo naquela época os títulos executivos extrajudiciais.
O título executivo judicial é aquele formado após o encerramento do processo de
conhecimento, com o trânsito em julgado da decisão prolatada pelo juízo. Para dar início ao cumprimento da sentença, que é a execução de títulos judiciais, mostra-se necessário apresentar o original da sentença, a certidão ou cópia autenticada da decisão exequenda, nos casos de execução provisória. O art. 515 do Código de Processo elenca quais são os títulos executivos judiciais que se submetem a sistemática do cumprimento de sentença. São eles:
I - as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa;
II - a decisão homologatória de autocomposição judicial;
III - a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; IV - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal;
V - o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial;
VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado; VII - a sentença arbitral;
IX - a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça;
Como se depreende, as sentenças arbitrais, a sentença estrangeira homologada pelo STJ e até mesmo a decisão interlocutória estrangeira são passíveis de cumprimento pela sistemática do Código de Processo Civil. De acordo com Gajardoni (2018), a impugnação realizada pelo executado possui margem mais restrita que as defesas próprias do processo de execução de título executivo extrajudicial, já que normalmente houve anteriormente a manifestação das partes, seja no sentido da autocomposição, seja opondo-se por meio de contestação no bojo da ação de conhecimento.
Comparativamente, Humberto Theodoro Junior informa que em Portugal, os títulos executivos provenientes de processo são classificados como “judiciais” e “parajudiciais”, consistindo os primeiros em sentenças de condenação e os últimos em homologações de transações acordadas entre as partes.
Destaque-se, ainda, que o rol acima transcrito não se refere somente a sentenças, elencando também decisões, visto que o cumprimento da sentença poderá ser provisório, caso haja recurso desprovido de efeito suspensivo nas situações em que se reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa, por exemplo (arts. 520 a 522 do CPC/2015). No entanto, para Scarpinella Bueno (2018) houve equívoco na utilização da expressão “cumprimento provisório”, uma vez que na verdade o que ocorre é uma execução imediata da decisão.
2.3.1.2 Título executivo extrajudicial
O título executivo extrajudicial foi constituído fora do judiciário e, tradicionalmente, engloba os títulos de crédito e os contratos particulares. Consideram-se também títulos executivos os créditos especiais como os decorrentes de foro e laudêmio, créditos de aluguéis e de condomínios edilícios, admitindo-se igualmente a execução da Certidão de Dívida Ativa, que é título unilateralmente formado pela Fazenda Pública.
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução;
VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte; VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas;
XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei;
XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. (BRASIL, 2019)
Segundo Araken de Assis (2016), o rol transcrito acima manifesta o princípio da tipicidade dos títulos executivos. Caso o título não esteja contemplado nas hipóteses legais acima, não há como prosperar a execução em face do devedor.
Embora os títulos executivos extrajudiciais prescindam de processo antecedente para dar início a execução forçada, por conta de a formação ter se dado externamente ao judiciário, a lei processual permite que sejam arguidas mais matérias de defesa em sede de embargos. Ou seja, pelo menos hipoteticamente, o devedor de um título extrajudicial possui mais armas para se defender em relação ao executado pela via do cumprimento da sentença.
Para Pontes de Miranda, o título executivo extrajudicial é “aquele em que se
elide, ou em que se retarda a cognição completa” (p. 37, 2001). Ocorre elisão porque o título
é equiparado a uma sentença, suprimindo-se a atividade cognitiva. Já o retardamento se refere ao momento em que realiza a cognição no processo de execução. Executa-se primeiro e, depois, discute-se o direito exequendo em defesas processuais como os embargos. Portanto, ocorre uma antecipação da executividade, permitindo-se, contudo, a tutela cognitiva a requerimento do devedor chamado a adimplir a obrigação forçadamente.
2.3.2 Liquidez, certeza e exigibilidade
Embora o título executivo seja requisito indispensável para o ajuizamento da
execução, seja no cumprimento da sentença ou na execução propriamente dita, não basta apenas a apresentação de documento que se enquadre nas hipóteses legais apontadas anteriormente. O título executivo deve ser dotado de liquidez, certeza e exigibilidade, como ressalta o art. 783 do CPC/2015. São atributos da obrigação representada no título executivo, como pontua Didier Jr. (2017).
A liquidez refere-se à expressão monetária do valor da obrigação, conforme ensina Bueno (2018). Nas obrigações de pagar quantia certa, corresponde ao quantum
debeatur, valor devido ao credor. Já Assis (2016) informa que se trata de expressa
determinação da obrigação devida. O Código de Processo Civil de 2015 estabelece que a necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito não retira a liquidez da obrigação do título (art. 786, par. Único). No âmbito da execução de título judicial, quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, o credor ou devedor poderá requerer a liquidação por arbitramento ou pelo procedimento comum (art. 509, I,II).
Outro atributo necessário ao título executivo é a certeza, que basicamente define-se pela “ausência de dúvida quanto à sua existência” (MIRANDA, p.734, 2001). A obrigação é certa quando todos os elementos essenciais à sua existência jurídica se acham identificados no respectivo título. A certeza ajouja-se à própria existência da obrigação constante no título executivo, limitando os limites do ato executivo. No escólio de Bueno (2018), existe uma certeza objetiva, concernente ao conhecimento do montante devido, e uma certeza subjetiva de se saber quem é o credor e quem é o devedor. Para Araken de Assis (2016), dos atributos dos títulos executivos, somente a certeza é constante, por não surgir em momento posterior à formação do título. Assim é que o título poderá conter obrigação ilíquida, a qual se submete ao procedimento de liquidação, assim como poderá ser exigível após o vencimento. A despeito disso, a certeza poderá ser ilidida pelo devedor em embargos acolhidos pelo juízo da execução.
Especificamente no que se refere à Certidão de Dívida Ativa, a liquidez e a certeza decorrem do procedimento administrativo que culmina na inscrição em Dívida Ativa. Houve a apuração do montante devido pelo pela autoridade fiscal, com o consequente controle administrativo da legalidade do lançamento, com a possibilidade de impugnação do contribuinte na via administrativa. Em razão do processo administrativo fiscal, a CDA reveste-se de presunção de certeza e liquidez, cabendo o ônus de derruí-la a cargo do devedor que almeja a desconstituição do crédito tributário judicialmente por meio das defesas próprias e heterotópicas permitidas pelo ordenamento jurídico.
Por fim, em relação à exigibilidade, a obrigação é exigível quando não está sujeita a condição suspensiva ou a termo. Abelha (2015) faz percuciente cotejamento entre a exigibilidade e o inadimplemento, aduzindo que o primeiro existe independentemente do segundo. O inadimplemento é uma situação de fato extrínseca ao título, decorrendo do não cumprimento do direito declarado no título. Também se considera o inadimplemento como
um requisito para a tutela executiva, uma vez que o credor aciona o Poder Judiciário para que o juiz promova a execução forçada do devedor que não adimpliu a obrigação tempestivamente. Já a exigibilidade, pontua o autor, define-se como um atributo do título, uma situação jurídica qualificadora do próprio crédito, adquirida depois de ultrapassadas as condições que impediam o exercício do direito ali declarado.
2.4 Execução de título judicial
A execução de título judicial corresponde à fase de cumprimento da sentença constante nos arts. 513 a 538 do Código de Processo Civil de 2015. Assim como ocorre no processo de execução de títulos executivos extrajudiciais, a iniciativa é do exequente, não agindo o juiz de ofício após o encerramento do processo de conhecimento.
2.4.1 O cumprimento da sentença
O CPC/2015 distingue o cumprimento de sentença em provisório e definitivo, mormente no que diz respeito às obrigações de pagar quantia certa. Também traz disposições sobre o cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos, da sentença que reconhece a obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública e, por fim, da sentença que trata de obrigações de fazer, não fazer ou de entregar coisa. Como este trabalho se centra sobre a execução fiscal promovida pelo Fisco, consideramos necessário fazer breves considerações apenas sobre o cumprimento de sentença que reconhece a pretensão relativa à quantia certa.
2.4.1.1 Cumprimento da sentença que reconhece a exigibilidade de pagar quantia certa
Theodoro Jr (2018) define a obrigação de pagar quantia como aquela que se
cumpre por meio de uma dação de uma soma dinheiro, decorrente da atividade jurisdicional expropriatória dos bens do patrimônio do executado, que são transformados em dinheiro com o escopo de satisfazer o crédito do exequente.
Nesta modalidade de execução de título executivo judicial, é possível o cumprimento imediato da obrigação quando a sentença for impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo, correndo por iniciativa e responsabilidade do exequente, conforme determina o art. 520 do CPC/2015.
No entanto, quando sobrevém decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, ocorre a restituição das partes ao estado anterior e liquida-se os eventuais prejuízos nos mesmos autos.
Além da tutela executiva em face de título judicial que reconhece obrigação de pagar
quantia certa por devedor comum, o CPC/2015 também traz disposições relativas à Fazenda Pública que se encontra no polo passivo do cumprimento de sentença. O credor de título judicial executado em face da Fazenda Pública, quando vitorioso, submete-se ao regime dos precatórios, observando-se, portanto, o disposto na Constituição Federal.
É possível ao devedor impugnar o cumprimento da sentença, como será visto no próximo capítulo. As disposições relativas à execução de título executivo extrajudicial são aplicáveis subsidiariamente ao cumprimento de sentença anteriormente descrito.
2.5 Execução de título extrajudicial
A execução de título extrajudicial se destina a garantir efetividade em caráter definitivo à pretensão do exequente, não cuidando o CPC/2015 em estabelecer distinção entre uma execução provisória e outra definitiva. É necessária a instauração de um processo por meio de petição inicial, cujos requisitos são descritos no diploma processual. Conforme dispõe o art. 786 do CPC/2015, a execução pode ser instaurada, caso o devedor não satisfaça a obrigação dotada de certeza, liquidez e exigibilidade, formalizada no título executivo. Ela é realizada no interesse do exequente, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados para garantir o débito.
Entre as modalidades de execução, o CPC cuida, sobretudo, da execução por quantia certa.
2.5.1 Execução por quantia certa
A expropriação dos bens do devedor, se realizando por meio de adjudicação, alienação e apropriação de frutos e rendimentos da empresa ou de estabelecimentos e outros bens (art. 825). Gajardoni (2018) assevera que existem outros meios típicos de execução, além da expropriação, tais como o protesto de decisão transitada em julgado, a incidência de multa de dez por cento se não ocorrer o pagamento espontâneo da obrigação contemplada no
título executivo no prazo legal e a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.
Na execução por quantia certa, o devedor é citado para pagar a dívida em três dias. Assim, o devedor é chamado a compor a relação processual e realizar o adimplemento voluntário da obrigação. Com a citação, abrem-se as seguintes possibilidades ao executado: (1) realizar o adimplemento, (2) manter-se inerte e tornar-se vulnerável às medidas expropriativas ou (3) apresentar embargos ou outra forma de defesa incidental, como a exceção de pré – executividade, requerendo o sobrestamento do feito executório.
No próximo capítulo, passa-se a analisar as principais formas de defesa do executado no processo de execução.
3 A DEFESA DO DEVEDOR NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
O processo de execução inicia-se com o requerimento do credor ao juízo competente, devendo, no caso do cumprimento de sentença, ser o mesmo que prolatou a sentença na ação de conhecimento. O devedor toma conhecimento da execução por meio da citação, ato processual cujo escopo é informar ao devedor que sofrerá constrições patrimoniais caso não efetue o adimplemento da obrigação no prazo legal. Não efetuado o pagamento, a entrega da coisa ou outra obrigação devida, o juízo toma medidas para forçar o executado a satisfazer a pretensão.
O devedor pode opor-se à execução antes ou durante o processo, combatendo a presunção de certeza, liquidez exigibilidade do título executivo, judicial ou extrajudicial. Poderá ajuizar ação de conhecimento para discutir o débito, tal como ação anulatória ou declaratória de inexistência de obrigação. Poderá defender-se dentro do processo de execução por meio de exceção de pré – executividade, alegando matérias reconhecíveis de ofício, sem dilação probatória. Poderá, ainda, oferecer embargos à execução, cuja admissão poderá levar à suspensão do processo e dos atos constritivos.
Além do devedor, terceiros afetados pela execução podem se opor aos atos executivos que tenham recaído sobre bem adquirido de boa – fé em razão das dívidas do alienante. Assim, o Código de Processo Civil estipula no art. 674 que quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
Porém, para o objetivo deste trabalho, pretendemos estudar estritamente os meios processuais de defesa do executado realizados dentro do processo de execução ou cumprimento de sentença, tais como a impugnação, a exceção de pré – executividade e os embargos à execução.
Desses três meios de defesa, os embargos são os únicos oferecidos em ação autônoma, apensada aos autos da execução. Já a exceção de pré – executividade, a despeito das controvérsias quanto a sua denominação, consistia na opção menos onerosa ao executado, por conta da desnecessidade de oferecimento de garantia. Quanto à impugnação ao cumprimento de sentença, o CPC/2015 traz o rol de matérias menos amplo, em virtude do maior grau de certeza do direito do exequente.
A seguir, passa-se a uma breve análise das formas de defesa do executado.
3.1 Impugnação ao cumprimento de sentença
O cumprimento de sentença é modalidade de execução destinada a efetivar pretensão reconhecida em título executivo judicial, cujo início depende de pedido do exequente nos mesmos autos da ação de conhecimento.
Já antes do CPC/2015, com a reforma processual realizada pela Lei 11.322/2005, promoveu-se o sincretismo entre cognição e execução, tornando desnecessária a instauração de novo processo para a execução do título judicial consubstanciado na sentença (RIBEIRO, 2009). O Novo Código de Processo Civil aperfeiçoou o sistema, regulando o cumprimento de sentença relativa a várias obrigações, mormente aquela que reconhece a exigibilidade da obrigação de pagar quantia certa. Embora as disposições estejam na parte que trata do procedimento comum, há de se ter em conta que são igualmente aplicáveis as regras contidas na seção que trata do processo de execução, já que as disposições sobre o cumprimento de sentença são apenas gerais e se referem ao momento inicial de instauração dessa fase processual, não cuidando dos atos executivos cabíveis.
Além da sentença transitada em julgado, principal objeto da fase de cumprimento, a decisão impugnada por recurso sem efeito suspensivo também pode ser executada por meio do cumprimento provisório previsto nos arts. 520 a 522. Ou seja, existe a execução provisória e a definitiva dos títulos judiciais.
No tocante ao cumprimento definitivo de sentença, especificamente relativa à obrigação de pagar quantia certa, depois de requerido o cumprimento pela parte vitoriosa no processo judicial, o executado terá prazo de 15 dias para realizar o pagamento voluntário, cujo término dá início ao prazo para impugnação, também de 15 dias. Na prática, o prazo total para a apresentação da impugnação é de 30 dias úteis, contados da intimação do executado. As regras são aplicáveis também para o cumprimento provisório.
No código processual vigente, durante a fase de cumprimento de sentença, permite-se, pelo art. 518, que todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes possam ser arguidas pelo executado nos próprios autos do cumprimento de sentença, sendo decididas pelo juiz. Trata-se de dispositivo que é visto pela doutrina como o permissivo legal para a apresentação da chamada exceção de pré – executividade, a qual será tratada em momento oportuno.
Para Donizetti, a impugnação ao cumprimento de sentença possui caráter duplo: consiste em defesa e em ação. Defesa por ser um “meio pelo qual o devedor, na própria
relação processual, opõe resistência ao modo e aos limites da execução” (2017,p.684). Ação por veicular pretensão declaratória ou desconstitutiva, a despeito de ser incidente processual. Já no entendimento de Didier Jr. (2017), a natureza da impugnação é somente de instrumento de defesa do executado, através do qual se instaura um incidente processual cognitivo na execução. A cognição é limitada e exauriente, por ser restrita às questões elencadas no art. 525 §1º do CPC/2015, embora admitindo ampla instrução probatória. A decisão que julga a impugnação é de natureza interlocutória e, portanto, recorrível por meio de agravo de instrumento.
Ainda que a impugnação esteja inserida na seção destinada ao cumprimento de sentença que reconheça a obrigação de pagar quantia certa, no art. 525, é perfeitamente aplicável o dispositivo para outras modalidades de obrigações, bem como para o cumprimento provisório. Quando ocorre a impugnação pelo executado no cumprimento provisório e o juízo acolhe as alegações apresentadas, as partes são restituídas ao estado anterior e eventuais prejuízos são liquidados nos mesmos autos, após a decisão que modifica ou anula a sentença objeto da execução,
No art. 525, parágrafo §1º, são elencadas as matérias que podem ser alegadas pelo executado com vistas a se defender dos atos expropriatórios promovidos no cumprimento de sentença. Inclusive, a Fazenda Pública poderá arguir praticamente as mesmas questões se estiver na posição de executada, exceto a alegação de penhora e avaliação incorretas, uma vez que, regra geral, os bens públicos não são suscetíveis de penhora.
Da leitura do rol exemplificativo, depreende-se que o CPC/2015 permite ao executado a oposição por meio de objeções processuais (incisos I a VI) e objeções substantivas (inciso VII).
Art. 525 [omissis]
§ 1º Na impugnação, o executado poderá alegar:
I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;
II - ilegitimidade de parte;
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV - penhora incorreta ou avaliação errônea;
V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; VI - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;
VII - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.
A apresentação de impugnação, por si só, não tem o condão de impedir a prática de atos executivos, não existindo, portanto, efeito suspensivo automático com a impugnação,
do mesmo modo como ocorre com os embargos do executado. No entanto, permite o CPC/2015 que seja atribuído tal efeito desde que haja requerimento nesse sentido, acompanhado de penhora, caução ou depósito suficiente, consistindo assim, em efeito suspensivo ope judicis. Em relação a sistemática do CPC/1973, o legislador beneficiou o executado ao tornar desnecessária a prévia garantia do juízo para apresentação de impugnação, mas, por outro lado, condicionou o efeito suspensivo da impugnação à prévia penhora, caução ou depósito (DONIZETTI, 2017).
Além desses requisitos objetivos, é indispensável que seja demonstrada a probabilidade de grave dano de difícil ou incerta reparação, com exposição de fundamentação relevante. Contudo, observa Theodoro Junior (2018) que as matérias suscitáveis na impugnação versam preponderantemente sobre a ausência de pressupostos processuais ou de condições de procedibilidade, as quais podem ser conhecidas a qualquer tempo ou fase do processo, sem necessidade de penhora. São matérias de ordem pública, as quais também podem ser alegadas por meio de exceção de pré – executividade.
Destarte, a impugnação não se presta a discutir questões de mérito, já decididas na ação de conhecimento que culminou na formação do título judicial. Matérias de mérito somente podem ser alegadas nesse incidente processual se estiverem relacionadas a fatos supervenientes à prolação da sentença que possam afetar a dívida, como os elencados no inciso VII, §1º do art. 525.
Entre as alegações permitidas ao executado, cumpre destacar a possibilidade de arguição de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o título executivo judicial. (art. 525 §12º) com base em decisão em sede de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. No escólio do processualista Humberto Theodoro Jr., “assim como a lei inconstitucional é irremediavelmente nula, também a sentença formalmente transitada em julgado não tem força para se manter, quando prolatada contra a vontade soberana da Constituição.” (2018, p. 105). Em relação ao dispositivo semelhante contido no CPC/1973, houve acréscimo do controle difuso, como pontua Donizetti (2017). Calha ressaltar, porém, que a decisão do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda para que possa ser arguida na impugnação ao cumprimento de sentença. Caso contrário, caberá ação rescisória, cujo prazo terá como termo inicial o trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF (art. 525 §15).
Somente no caso de arguição de inconstitucionalidade e de falta ou nulidade de citação permite-se a discussão de matérias que poderiam ter sido apresentadas na fase de conhecimento do processo, limitação que decorre da coisa julgada e da eficácia preclusiva (DINAMARCO, 2017). A necessidade de se restringir as matérias se justifica pelo processo de formação do título executivo judicial, muito mais complexo em relação ao dos títulos extrajudiciais, porquanto só ocorre após a realização do contraditório e ampla produção de provas, existindo maior certeza quanto ao direito do exequente.
3.2 Exceção de pré - executividade
Além da impugnação e dos embargos, meios de defesa expressamente
disciplinados pelo CPC/2015, percebe-se que há alguns dispositivos que permitem a oposição do executado por meio de simples petição, incidental à execução ou ao cumprimento de sentença. Alguns autores entendem que essas disposições legais permitem a apresentação de um incidente processual denominado pela doutrina de exceção de pré – executividade.
Associa-se a utilização dessa forma de defesa a um famoso parecer de Pontes de Miranda, embora o eminente doutrinador não tenha utilizado essa denominação (DIDIER JR., 2017). Na verdade, critica-se a escolha dessa expressão, uma vez que, enquanto defesa, mais corretamente seria referir-se ao incidente como uma ‘objeção’, por se tratar de arguição de matérias conhecíveis de ofício. Mais errônea ainda seria a definição ‘pré – executividade’, porquanto não se trata de defesa cabível somente antes da execução. Com base nessas observações, alguns autores preferem denominá-la como “objeção de não executividade” (GAJARDONI, 2018).
Outrora, a exceção de pré – executividade consistia em forma de defesa atípica, admitida pela jurisprudência, embora não regulada expressamente na legislação processual, como instrumento de garantia do devido processo legal, conforme assevera Didier Jr. (2017). Posteriormente, foi permitida pelo CPC/1973 e ampliada com o CPC/2015 (ASSIS, 2016). A petição avulsa tem como principal objetivo permitir que o executado apresente defesa apontando questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, mormente aquelas relativas à admissibilidade do procedimento executivo.
As principais características da exceção de pré – executividade são: (a) atipicidade, (b) limitação probatória e (c) informalidade (DIDIER JR, 2017). É meio atípico por não estar plenamente regulado no CPC/2015 como se dá com a impugnação ao
