Exceção de pré executividade

Além da impugnação e dos embargos, meios de defesa expressamente

disciplinados pelo CPC/2015, percebe-se que há alguns dispositivos que permitem a oposição do executado por meio de simples petição, incidental à execução ou ao cumprimento de sentença. Alguns autores entendem que essas disposições legais permitem a apresentação de um incidente processual denominado pela doutrina de exceção de pré – executividade.

Associa-se a utilização dessa forma de defesa a um famoso parecer de Pontes de Miranda, embora o eminente doutrinador não tenha utilizado essa denominação (DIDIER JR., 2017). Na verdade, critica-se a escolha dessa expressão, uma vez que, enquanto defesa, mais corretamente seria referir-se ao incidente como uma ‘objeção’, por se tratar de arguição de matérias conhecíveis de ofício. Mais errônea ainda seria a definição ‘pré – executividade’, porquanto não se trata de defesa cabível somente antes da execução. Com base nessas observações, alguns autores preferem denominá-la como “objeção de não executividade” (GAJARDONI, 2018).

Outrora, a exceção de pré – executividade consistia em forma de defesa atípica, admitida pela jurisprudência, embora não regulada expressamente na legislação processual, como instrumento de garantia do devido processo legal, conforme assevera Didier Jr. (2017). Posteriormente, foi permitida pelo CPC/1973 e ampliada com o CPC/2015 (ASSIS, 2016). A petição avulsa tem como principal objetivo permitir que o executado apresente defesa apontando questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, mormente aquelas relativas à admissibilidade do procedimento executivo.

As principais características da exceção de pré – executividade são: (a) atipicidade, (b) limitação probatória e (c) informalidade (DIDIER JR, 2017). É meio atípico por não estar plenamente regulado no CPC/2015 como se dá com a impugnação ao

cumprimento de sentença e os embargos à execução. Além disso, é limitado por somente permitir a ventilação de matérias acompanhadas de prova documental, vez que não cabe dilação probatória por meio desse incidente processual. E, por último, caracteriza-se pela informalidade podendo ser apresentada por petição simples.

Assim, o incidente processual pode ser suscitado pelo executado, após o início da execução, nos mesmos autos, para alegar alguma matéria passível de conhecimento de ofício e que não demande dilação probatória. É essencial juntar prova inequívoca e robusta para comprovar as alegações, uma vez que a prova pré – constituída é requisito para a análise do incidente.

O CPC/2015 dispõe nas regras da impugnação e dos embargos, que não se atribui efeito suspensivo automaticamente com a mera apresentação de defesa do executado. Igualmente, não há que se falar em suspensão da execução ou do cumprimento com a defesa manifestada via exceção de pré – executividade. O incidente processual não obstaculiza o prosseguimento dos atos executórios, embora a paralisação do feito possa ser requerida pelo executado na própria exceção, desde que presentes os requisitos que permitem a atribuição do efeito suspensivo.

Em razão da atual desnecessidade de garantia do juízo para oferecimento de embargos à execução ou impugnação do cumprimento, Theodoro Jr. (2018) aduz que o campo prático de aplicação da exceção de pré – executividade foi bastante reduzido.

A despeito dessa constatação, verifica-se que o CPC/2015 traz duas disposições que sugerem a incorporação legal do incidente processual. Trata-se do art. 518, ainda na disciplina de cumprimento da sentença, e do art. 803, já inserido na seção destinada ao processo de execução. Vejamos.

Art. 518. Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz.

Art. 803. É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II - o executado não for regularmente citado;

III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo. Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. [grifo nosso]

Para Gajardoni (2018), o texto legal não esgota todas as matérias passíveis de serem suscitadas na exceção de pré - executividade, admitindo o autor que outras questões

possam ser apresentadas, desde que acompanhadas de prova documental suficiente, tais como pagamento e prescrição.

Ao admitir a exceção de pré – executividade apresentada pelo executado, deve o juiz intimar o exequente para oportunizar a impugnação do incidente. Quando a alegação do executado é acolhida, a consequência é a extinção da execução, proferida em sentença. O acolhimento do incidente pode ser combatido por apelação, na qual o exequente solicita a retomada do processo executivo. Por outro lado, indeferida a exceção apresentada pelo executado, é cabível a utilização de agravo de instrumento, porquanto se trata de decisão interlocutória. Como no caso abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA CONFIRMAR A EXISTÊNCIA DE ACORDO EXTRAJUDICIAL FIRMADO ENTRE OS ENVOLVIDOS – VIA INADEQUADA – SÚMULA Nº 393 DO STJ – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA. I- Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por FI Móveis e Decorações Ltda. em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, que ao analisar petição de exceção de pré-executividade interposta pelo Agravante, nos autos da ação de execução autuada sob o nº 0594080-54.2000.8.06.0001, a julgou improcedente. II – O MM. Juiz, na decisão hostilizada de fls. 165/167 dos autos de origem, entendeu que a exceção de pré-executividade apresentada seria via inadequada para a discussão da matéria em questão, posto que a resolução das matérias nela trazidas exigiriam maior dilação probatória. Merece razão o douto magistrado. Vislumbra-se dos autos que a devedora, dentre outros aspectos, buscava o reconhecimento judicial de acordo extrajudicial supostamente firmado entre os envolvidos e por ela cumprido de forma parcial, o que, a desdúvidas, exigiria a produção de provas, já que a parte contrária não o reconhece, ao afirmar, às fls. 153/154 dos autos principais, que correspondiam a outros débitos que o agravante tinha com a empresa ora recorrida. III – Nas didáticas palavras do Ministro Raul Araújo do Superior Tribunal de Justiça: "[…] A exceção de pré-executividade restringe-se aos casos em que a nulidade do título extrajudicial pode ser reconhecida de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória, evitando-se o prosseguimento de ação executiva inócua [...]" (AgRg no AREsp 104467 SP 2011/0241644-2, T4 – QUARTA TURMA, Publicação, DJe 17/04/2015, Julgamento, 17 de Março de 2015). IV – Ademais, não se pode olvidar do enunciado sumular nº 393 do STJ, que assim dispõe: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." V – Agravo de instrumento conhecido, mas improvido. Decisão hostilizada mantida em sua integralidade. (TJ-CE AI 0628492-81.2018.8.06.0000, 4ª Câmara Direito Privado , Relator Des.FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE; 2ª Vara Cível; Data do julgamento: 22/10/2019; Data de registro: 22/10/2019) (grifo nosso)

Na rejeição da exceção de pré – executividade, não são devidos honorários advocatícios, como informa o julgado abaixo. Entretanto, se o incidente for julgado procedente, são cabíveis honorários por conta da extinção da execução. A condenação em honorários também é devida quando há rejeição da defesa oposta por meio dos embargos à

execução, com a ressalva de que os embargos contra execuções ajuizadas pela Fazenda Nacional, quando rejeitados, não ensejam a condenação em honorários, como dispõe a Súmula 1682 do extinto Tribunal Federal de Recursos, ainda aplicável, de acordo com o STJ. .

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. MATÉRIA PROBATÓRIA EXAMINADA PELA CORTE A QUO. SÚMULA 7. I - Descabe condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade rejeitada. II - Não se faz necessário que os dispositivos legais tidos por violados constem, expressamente, do acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão federal tenha sido enfrentada pela Corte a quo, admitindo-se, pois, o chamado prequestionamento implícito. III - Se o Tribunal de origem, soberano na análise de matéria fático-probatória, decidiu que o tema era cognoscível de ofício e que não demandava reexame de provas, incabível a esta Corte manifestar-se em sentido diverso. Isso porque, para acolher a pretensão recursal do agravante seria preciso que esta instância extraordinária adentrasse à análise dos aspectos examinados pela origem para determinar se houve ou não dilação probatória na apreciação da exceção de pré-executividade, o que, invariavelmente, atrairia o óbice da súmula 7⁄STJ. IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1173710⁄RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄09⁄2015, DJe 08⁄10⁄2015, destacou-se)

Por fim, é importante destacar que na execução fiscal, regulada por lei especial, a Lei 6.830/19808, a jurisprudência tem admitido a utilização da exceção de pré – executividade. Nesse sentido, foi editada a Súmula 393 do STJ, a qual dispõe que "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". É comum que executados por débitos com o Fisco utilizem a exceção de pré – executividade para alegar ilegitimidade passiva ou prescrição do crédito tributário, uma vez que o incidente processual não exige a prestação de garantia, como se dá com os embargos à execução fiscal (art. 16§1º da LEF).

No entanto, constata-se que na maioria das vezes o incidente é julgado improcedente por ausência de prova pré – constituída ou pela impugnação da Fazenda Pública que demonstra a ocorrência de causas interruptivas da prescrição. De todo modo, ainda que a exceção seja julgada procedente, a decisão desfavorável ao Fisco submete-se à remessa necessária, como determina o art. 496 do CPC.

2 _{"O encargo de 20% do Decreto-lei n.º 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e} substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios"