Garantia insuficiente

nomeado à penhora em desacordo com a ordem estabelecida no artigo 11 da Lei 6.830/1980 e artigo 655 do CPC. Para afastar a ordem legal, deve apresentar elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (artigo 620 do CPC) (REsp 1337790/PR, rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 12/06/2013, publicado em 07/10/2013)

Portanto, de acordo com o STJ, deve ser mantida a ordem do artigo 11 da LEF,

que estabelece a preferência de bens da seguinte forma: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações.

Ainda que se considere adequado o entendimento do STJ e a ordem legal de penhora, entendemos que a Fazenda Pública também deve apresentar fundamentação relevante para recusar o bem ofertado, não bastando a mera indicação do rol do art. 11.

Feitas essas considerações sobre a penhora, observe-se, por último, ser possível a

penhora de bens por terceiros, desde que haja concordância da exequente. Caso o terceiro posteriormente venha a se opor à execução, não poderá lançar mão dos embargos do executado, devendo apresentar embargos de terceiros, nos moldes delineados no CPC/2015.

5.2.2 Garantia insuficiente

Realizado o depósito judicial, aceito o seguro garantia, a carta fiança ou penhora de bem idôneo pela Fazenda Pública, admite-se a oposição por meio dos embargos. Mas o que ocorre quando não há garantia integral do débito? A LEF não é específica quanto a esse ponto, perdurando por muito tempo a controvérsia nos Tribunais. A posição da Fazenda Pública é exigir desde logo a garantia integral do débito, alegando preliminarmente a insuficiência do depósito, do valor afiançado, do seguro garantia ou de qualquer outro bem penhorado. No âmbito federal, alguns juízes entendem que a garantia insuficiente não autoriza a oposição de embargos do executado (MACHADO SEGUNDO, 2018). Jurisprudencialmente, o que se tem decidido é que a penhora de bens em valor inferior à quantia executada não obsta o direito de embargar, desde que posteriormente o executado realize o reforço da penhora.

É preciso observar que o prazo para oferecimento de embargos não se inicia da penhora complementar, mas sim da data da primeira garantia, ainda que insuficiente. Logo, se o executado, já citado, tem bem penhorado, cuja avaliação indica que possui valor inferior à dívida cobrada, a data da primeira penhora sobre esse bem é que será o marco inicial do prazo

para o oferecimento de embargos, independentemente do bem adicional posteriormente penhorado.

Destaque-se que o Recurso Especial nº 1.127.815/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu ser defeso ao juiz determinar, de ofício, o reforço da penhora realizada validamente no executivo fiscal. No mesmo julgamento, esclareceu o Douto Ministro que deve ser dada a oportunidade ao executado para reforçar a penhora insuficiente.

A insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça.” (REsp 1127815/SP, 1ª Seção, Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2010, publicado em 14/12/2010)

Portanto, os embargos do devedor devem ser recebidos, ainda que desacompanhados de garantia integral do débito exequendo, em atenção ao que dispõe a CF no art 5º XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito) , permitindo-se ao executado obter a tutela jurisdicional com o fito de extinguir a execução fiscal. Vejamos alguns argumentos concernentes a essa questão.

Para Machado Segundo (2018), deve ser realizado um sopesamento entre o direito de oposição do executado e o direito a uma tutela efetiva por parte do exequente, entendendo o autor que a exigência de garantia do juízo é compatível com a Constituição Federal. No entanto, assevera que deve ser respeitado com maior intensidade o direito de oposição do executado na Execução Fiscal, porquanto a CDA é constituída unilateralmente pela Fazenda Pública, envolvendo a exigência de crédito de natureza ex lege e compulsória. Para o autor, os embargos devem ser admitidos e julgados, ainda que os bens penhorados tenham valor inferior em relação ao da execução.

Chucri (2014) aduz que os embargos com garantia insuficiente devem ser recebidos como tempestivos, mas o prosseguimento será obstado até que seja realizada a integral garantia do juízo. Alerta, contudo, que deve ser levada em consideração em cada caso as peculiaridades do devedor e a situação em que ele se encontra, tomando como baliza o princípio da razoabilidade.

Ao tratar da relação da LEF com o Novo CPC, Murayama (2016) considera que a prestação de garantia pode se tornar um obstáculo ao acesso à justiça, relembrando que o STF e o STJ já decidiram que o depósito prévio não deve ser requisito de admissibilidade para a interposição de recurso administrativo.

admitir o oferecimento de embargos à execução fiscal mesmo diante de ausência de garantia do juízo, argumentando que a exigência de garantia na LEF derivou de dispositivo semelhante existente nos Códigos de Processo Civil precedentes. Portanto, não se trata de requisito específico da Execução Fiscal, mas sim de condição de admissibilidade derivada das regras da execução comum antes da reforma processual de 2006. Pelo prisma do doutrinador, se houve mudança na lei geral processual, com a reforma de 2006 e a entrada do CPC/2015, igualmente deve ser alterado o disposto no art. 16, §1º.

No entanto, esse não é o entendimento predominante, considerando o que foi decidido REsp. nº 1.272.827/PE, julgado ainda na vigência do CPC/1973 alterado pela Lei 11.382/2006, como resposta à controvérsia instaurada com a mudança na legislação processual que permitiu o oferecimento de embargos na execução comum, independentemente de penhora, caução ou depósito (art. 736 do CPC/1973, correspondente ao art. 914 do CPC/2015).

Em atenção ao princípio da especialidade da Lei de Execuções Fiscais, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja, o art. 16, §1º, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal. (STJ, REsp nº 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell, 1ª Seção, julgado em 22/05/2013, publicado em 31/05/2013) Diante dos argumentos expostos, entendemos que o art. 16 §1º deve ser lido em compatibilidade com a CF/1988, admitindo-se o oferecimento de embargos com garantia insuficiente e permitindo-se a complementação dos valores, ainda que por modalidade de garantia diferente daquela inicialmente recebida, podendo o executado requerer, ainda, a substituição da garantia inicial insuficiente por outra de diferente natureza, mas apta a cobrir o valor integral da execução.