A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS EM SANTA CATARINA: O PODER INTERVENCIONISTA E O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
Palhoça 2015
A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS EM SANTA CATARINA: O PODER INTERVENCIONISTA E O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profa. Tânia Maria Françosi Santhias, Msc.
Palhoça 2015
A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS EM SANTA CATARINA: O PODER INTERVENCIONISTA E O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 9 de novembro de 2015.
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comigo, compartilhando perseverança e companheirismo.
Agradeço à minha família, que de uma forma ou outra compreendem importância de novas conquistas.
Em especial à minha mãe, que em sua simplicidade sempre teve a certeza que somente o conhecimento é que move o homem.
À minha filha Júlia, por iluminar os meus dias e dar sentido aos sonhos e conquistas.
À minha esposa, por dispor do seu tempo, do nosso tempo, para que esse trabalho fosse conquistado.
À professora e orientadora Tânia Maria Françosi Santhias, pela paciência, orientação e convivência.
Aos colegas, pelo companheirismo e descobertas.
Ao colega Alcindo Knorr, que possibilitou a realização dessa conquista, pela serenidade nas decisões, pelos ensinamentos, paciência e por proporcionar um ambiente profissional colaborativo.
A concessão de benefícios fiscais, por parte do Estado de Santa Catarina, às comerciais importadoras, a partir do advento da Lei nº 13.992/2007 (Pró-Emprego), propiciou notável crescimento das importações. A economia catarinense passou, então, de polo exportador, contribuindo substancialmente para o superávit da balança comercial brasileira, para eminentemente importador e, especialmente a importação de aço destinado à construção civil, notadamente por sua liderança nacional nesse tipo de operação comercial. Entretanto, esses benefícios fiscais concedidos através de vários instrumentos tributários associados ao ICMS, como alíquotas diferenciadas e crédito presumido, não foram estendidos às empresas que já operavam nessa mesma cadeia de distribuição. O presente trabalho tratou de analisar os reflexos desse poder interventivo estatal frente ao Princípio da Livre Concorrência, como desdobramento da livre iniciativa sob o aspecto econômico e constitucional e como a edição de uma norma legal pode impactar nas relações comerciais existentes. Valendo-se do método de abordagem o do pensamento dedutivo, método de pesquisa de natureza qualitativa e quantitativa e de técnicas de pesquisa bibliográfica e de levantamento de dados, concluí-se que a Lei do Pró-emprego afrontou o Princípio da Livre Concorrência ao tratar empresas que concorrem no mesmo mercado em condições tributárias distintas na ânsia de ampliar sua arrecadação. Além disso, o Estado de Santa Catarina violou o pacto federativo ao editar uma norma que precisa obrigatoriamente da anuência dos outros entes federados, cuja concordância é necessária para validação do ato.
Palavras-chave: Livre Concorrência. ICMS. Tratamento Tributário Diferenciado. Importação. Pacto Federativo.
CNTM - Confederação Nacional de Trabalhadores Metalúrgicos. CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CTN – Código Tributário Nacional
ICM - Imposto sobre a circulação de mercadorias
ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.
INMETRO - Instituto Nacional de metrologia, Qualidade e Tecnologia IPI - imposto sobre produtos industrializados
IVC - Imposto de Vendas e Consignações LRF - Lei de Responsabilidade Fiscal NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul
RICMS - Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.
STF – Supremo Tribunal Federal
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 PRINCIPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA ... 11
2.1 A MATERIALIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E O PODER DE TRIBUTAR ... 11
2.2 O CONFLITO ENTRE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E COMPETÊNCIA REGULADORA ... 15
2.3 O PRINCÍPIO DO LIVRE CONCORRÊNCIA: ... 17
2.3.1 A livre iniciativa ... 19
2.3.2 A natureza jurídica da livre concorrência ... 23
3 A INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ... 28
3.1 ASPECTOS JURÍDICOS DA INTERVENÇÃO INDIRETA ... 28
3.1.1 O Estado como agente regulador ... 32
3.2 OS INCENTIVOS FISCAIS COMO INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO ... 33
3.3 A CRÍTICA DOUTRINÁRIA ... 40
4 A INTERVENÇÃO INDIRETA DE SANTA CATARINA NO DOMÍNIO ECONÔMICO ATRAVÉS DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS ... 44
4.1 O ICMS ... 44
4.1.1 A natureza jurídica do ICMS ... 48
4.2 O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO ... 54
4.2.1 A Lei do Pró-Emprego e a Resolução 13 do Senado Federal ... 54
4.3 OS REFLEXOS DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS ADVINDOS DA LEI DO PRÓ-EMPREGO. ... 58
4.3.1 A importação de aço para construção civil em Santa Catarina ... 59
4.4 REFLEXOS DO PODER INTERVENTIVO DE SANTA CATARINA FRENTE AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ... 63
5 CONCLUSÃO ... 67
1 INTRODUÇÃO
Nos últimos anos observa-se um crescimento considerável no volume de importações de mercadorias pelos terminais portuários de Santa Catarina, especialmente de aço destinado à construção civil.
E, paralelamente a essa constatação, verifica-se que a concessão de benefícios fiscais pelo governo estadual, como instrumento jurídico e econômico para viabilizar essas operações, sob a justificativa de dinamizar a atividade econômica e impulsionar a arrecadação tributária, pode de alguma forma comprometer, e até mesmo reduzir, a competitividade das empresas já instaladas e não beneficiadas por essas concessões, com reflexos, então, na livre concorrência.
Nesse sentido, o presente estudo tem a pretensão de analisar se tais benefícios, concedidos por meio do intervencionismo estatal no domínio econômico, respeitam o Princípio da Livre Concorrência enquanto desdobramento do princípio constitucional da Livre Iniciativa. E, dessa forma, formula-se o seguinte questionamento: a concessão de benefícios fiscais às empresas importadoras de aço localizadas em Santa Catarina afronta o Princípio da Livre Concorrência?
Para a realização desse estudo, o método de abordagem a ser utilizado é o do pensamento dedutivo, uma vez que partirá da análise dos princípios constitucionais com o objetivo de entender as concessões de benefícios fiscais às comerciais importadoras sediadas em Santa Catarina. Ou seja, parte-se da análise do Princípio da Livre Concorrência para entender como a legislação estadual acerca do tema está posicionada.
Além disso, são empregados os métodos de natureza qualitativa e quantitativa e de métodos monográfico e estatístico.
Quanto às técnicas de pesquisa utilizadas, esse estudo usa a bibliográfica, pois será apoiada na consulta à legislação, doutrinas, sites oficiais, artigos científicos e a técnica de levantamento de dados.
Para isso, este trabalho está estruturado em três capítulos, onde o primeiro apresenta o Princípio da Livre Concorrência, esboça tópicos sobre a competência tributária, diferenciando-a da competência reguladora e sintetiza os princípios constitucionais elencados na Ordem Econômica.
No segundo capítulo analisam-se os motivos que exigem o intervencionismo estatal, os instrumentos outorgados ao Estado para que esse
possa intervir indiretamente na economia de modo a corrigir desequilíbrios e/ou promover maior dinamismo à atividade econômica e o que a crítica doutrinária revela sobre o tema.
Com o terceiro capítulo, esse estudo trata de analisar a intervenção estatal indireta de Santa Catarina no domínio econômico através da concessão de benefícios fiscais, notadamente às empresas importadoras de aço destinado à construção civil.
Como contribuição, esse estudo visa esclarecer à comunidade se a concessão dos benefícios fiscais através do poder interventivo do Estado não afrontou o Princípio da Livre Concorrência, impactando em desequilíbrio concorrencial e se a intervenção estatal respeitou o que é delineado constitucionalmente acerca do limite do poder de tributar.
2 PRINCIPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
Neste capitulo, é apresentado o princípio da livre concorrência como desdobramento da livre iniciativa sob o aspecto constitucional e econômico.
Para o melhor entendimento, são esboçados alguns tópicos sobre a competência tributária e a repartição das receitas, informando que há uma diferença entre a competência tributária e a competência reguladora, e que estas podem se materializar juridicamente e, em certas situações, produzir distorções econômicas.
Por fim, a discussão sintetiza os princípios constitucionais elencados na Ordem Econômica, enfatizando o conceito de concorrência, o princípio da livre iniciativa e o da livre concorrência.
2.1 A MATERIALIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E O PODER DE TRIBUTAR
As intensas mudanças ocorridas na legislação tributária e fiscal, principalmente após 1988, vêm impactando diretamente na rotina de qualquer atividade econômica e, quando a incerteza advinda de tantas mudanças passa a ocupar espaço neste cenário, forma-se um campo aberto para a discussão sobre a competência tributária e sobre o domínio que o legislador e o poder executivo exercem neste complexo campo normativo.
O termo competência no entendimento de Ferraz (2007) é uma autorização concedida de forma normativa a determinados indivíduos para que estes possam exercer a função legislativa de criação de normas, respeitando os limites materiais e processuais já em curso.
Na mesma linha Kelsen (1986, p. 129) nos ensina que “a função normativa de autorização significa: conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas”.
Explica Ross (2000, p. 242 apud BOMFIM, 2011, p. 111) que as normas de competência determinam, em primeiro lugar, a competência pessoal, que define o órgão competente para realizar o ato jurídico; em segundo lugar, o procedimento, que é a competência formal e, por fim, determina o conteúdo possível do ato jurídico, que é a competência material.
Quando se trata de competência tributária, de um modo geral, a doutrina ainda acrescenta o critério finalístico, que é a determinação quanto à finalidade da norma tributária.
Essas observações sobre competência, e especialmente sobre competência tributária, são importantes para que se verifique que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) criou variações sobre os requisitos formais e materiais em razão dos objetivos da norma tributária.
Essa Constituição, em seu Título VI, traz o a divisão da competência entre os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e é taxativa em seu rol normativo estabelecendo que poder legislativo de cada ente tem determinada e limitada competência no sentido de estabelecer seus tributos.
Ainda quanto à competência tributária, podemos dividir em privativas, comuns e residuais, onde as privativas são determinadas apenas ao ente político, as competências comuns são repartidas entre os entes políticos, desde que configure uma atuação estatal, seja com relação às taxas ou às contribuições de melhoria e, por fim, a competência residual, que é uma competência atribuída apenas à União, onde esta pode instituir tributos que não são expressamente previstos na CRFB/1988.
A previsão legal sobre a competência residual está no Art 154, I da CRFB/1988:
Art 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição. (BRASIL, 1988)
Se por um lado a competência tributária faz parte do sistema constitucional no sentido legislativo, sob outro aspecto, é necessário estar ciente que a competência tributária administrativa foi outorgada com fundamento à Constituição, ou seja, a administrativa se sujeita à rigidez da CRFB/1988.
Dessa forma, conforme Bomfim (2011), o legislador infraconstitucional precisa observar no processo de positivação da norma tributária o art. 145, § 1º, da CRFB/1988:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à
administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (BRASIL, 1988, grifo nosso).
Nesse sentido, ressalta-se que a competência tributária tem um lado estático1 e outro dinâmico, e esse dinamismo se verifica quando os agentes que possuem a autorização normativa decidem exercer suas atribuições até o limite do seu poder de tributar.
Outro aspecto importante, consolidado com a CRFB/1988, é o pacto federativo, onde os entes políticos devem agir coordenadamente2 e, quando se fala no federalismo sob a esfera fiscal, é preciso lembrar que cada ente, além de prever receitas próprias, participa da repartição das receitas tributárias que, como explica Bomfim (2011), são aquelas receitas originadas de tributos das diferentes esferas e que devem ser repartidas pelos integrantes da Federação.
Como lembra Barbosa (2005), aqui reside um problema normativo, pois a escolha do critério para distribuição das competências supõe o bem-estar dos seus cidadãos quando se leva em conta a teoria da tributação ótima3 e, portanto, se busca a maximização do resultado através da complexidade da repartição das receitas tributárias.
O autor ainda ressalta que o caminho que o Brasil trilhou quanto à distribuição das competências tributárias foi o da especialização, procurando compor cada nível do governo com competência sobre uma base tributária.
Barbosa (2005) afirma que de um modo geral, à União, atribuiu-se a competência sobre o imposto de renda; aos municípios, o imposto sobre
1 Do ponto de vista estático, as normas de competência tributária devem estabelecer os limites
materiais e formais que a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios terão de respeitar quando esses entes estiverem exercitando o poder de tributar, indicando também a finalidade da norma tributária que será criada.
2 Essas pessoas jurídicas de direito público (União, Estado, Municípios e o Distrito Federal) não
possuem hierarquia entre si, ou seja, não há subordinação; tem autonomia plena (com capacidade de auto-organização) e possuem capacidade legislativa.
3 O modelo de tributação ótima de mercadorias de Ramsey e Diamond e Mirrless e de tributação
ótima de Mirrless tem o objetivo de analisar como uma determinada receita tributária pode ser arrecadada pelo Estado a um custo mínimo para a sociedade, considerando, neste caso, as
diferenças existentes ente os indivíduos em termos de capacidade contributiva e como ela pode ser redistribuída de forma equilibrada no sentido de não provocar distorções nas atividades dos agentes econômicos, bem como preservar a eficiência econômica.
propriedade territorial e urbana e os impostos sobre o consumo foram divididos entre as três esferas do governo, cabendo aos estados a parte mais importante desse tipo de tributo.
Considerando que muitos municípios, e mesmo estados, têm pouca ou inexistente arrecadação tributária, é possível imaginar a importância da repartição das receitas tributárias para o custeio das atividades desses entes e, talvez por isso, o constituinte usou de tanta rigidez na repartição da competência tributária, outorgando exclusivamente à União a competência para criar empréstimos compulsórios e contribuições4 e permitindo que todos os integrantes do pacto
federativo possam instituir impostos, taxas e contribuições de melhoria.
Nessa seara, nota-se a complexidade do assunto – competência tributária – que por vezes faz surgir situações em que os entes buscam artifícios lícitos para melhorar a arrecadação sob as quais têm a gestão. Como ressalta Bomfim (2011, p. 129):
[...] é de se ressaltar o volume de competência tributária outorgada a uma multiplicidade de pessoas políticas, o que atrai, pelo menos potencialmente, a instituição de um sem-número de regimes tributários diferentes dentro de um mesmo mercado. Essa situação se agrava quando as entidades federativas, em desprestígio ao federalismo cooperativo, passam indiscriminadamente a conceder exonerações fiscais com o escopo de atrair investi- mentos, gerando distúrbios que, conforme já foi assentado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, podem acarretar ofensas ao princípio da livre concorrência.
Então, de forma lógica, pode-se perceber que os entes do pacto federativo, buscando formas que possam incrementar suas arrecadações dentro dos limites da sua competência tributária, irão encontrar nos instrumentos tributários disponíveis, diversas alternativas eficazes de dinamizar a economia.
Assim, surge o confronto entre a competência tributária e a competência reguladora. Essa, surgida a partir da competência tributária como autorização para criação de normas que possam instrumentalizar a intervenção do Estado sobre o domínio econômico.
4Com duas exceções: Primeira, a da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública
(COSIP), em que a CRFB/1988 permite que os Municípios e o Distrito Federal instituam essa
contribuição nos termos do art. 149-A, acrescentado por meio da Emenda Constitucional 39 de 19 de dezembro de 2002. E, a segunda, onde a CRFB/1988 autoriza os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a instituírem contribuição, que deve ser cobrada de seus servidores, com o objetivo de custear o seu regime previdenciário destes, nos termos do art. 149, § 1º.
O confronto referido nasce da própria repartição da competência tributária, que pode, através da competência reguladora, influenciar um ente federativo.
2.2 O CONFLITO ENTRE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E COMPETÊNCIA REGULADORA
A questão sobre o conflito entre a competência tributária e a competência que o ente político tem para regular as diversas formas de arrecadação, indica que há necessidade da defesa da harmonização para buscar a redução das distorções econômicas.
Para Barbosa (2005, p. 294), além da existência de distorções econômicas, existem também distorções políticas que devem ser consideradas nas escolhas do gestor público.
Esse mesmo autor explica que a teoria da escolha pública5 “supõe que os políticos podem ter seus próprios objetivos, implementar sua ideologia e não a de seus eleitores, obter prestígio ou mesmo querer ganhos materiais, que podem levá-los a dissociar o governo da sociedade.” (BARBOSA, 2005, p. 294).
Por competência reguladora, Nogueira (1980, p. 185 apud BOMFIM, 2011, p. 133), conceitua de maneira ampla, que é o poder para que se deva promover o bem público pela limitação e regulação da liberdade, do interesse e da propriedade.
Complementa, afirmando que a competência para regular poderia ser definida como a autorização normativa outorgada pela Constituição para edição de normas jurídicas restritivas de liberdades.
Por essas questões – distorções políticas e competência reguladora – percebe-se que os tributos podem intervir sobre o domínio econômico, pois apesar dos entes poderem instituí-los regularmente, as regras da competência tributária
5 “A Teoria da Escolha Pública (TEP), Public Choice, é o estudo dos processos de decisão política
numa democracia, utilizando o instrumental analítico da economia, fundamentalmente os conceitos de comportamento racional e auto-interesse que definem o homo economicus. Trata-se de um método de análise baseado nos princípios econômicos e aplicado aos objetos de estudo da Ciência Política, tais como as decisões do Legislativo, os efeitos das regras eleitorais, o comportamento dos grupos de interesse, dos partidos políticos e da burocracia, entre outros. A TEP constitui uma abordagem interdisciplinar da relação da relação entre economia e política.” (BORSANI, p. 103).
podem, de certa forma, invadir a competência material reguladora de outro ente federado.
Com isso, há um entrelaçamento entre as duas formas de intervenção sobre o domínio econômico, porquanto a competência para intervir por direção pode ser, de maneira oblíqua, invadida pelo exercício da competência tributária (indutora) por um dos entes federativos. (BOMFIM, 2011, p. 132). Nas palavras do professor Elali (2006, p. 8) as normas tributárias “[...] para o fim de regular a ordem econômica, a partir do modelo proposto na Constituição, podem instituir benefícios e/ou agravamentos, visando à realização de comportamentos mais desejáveis pelos agentes econômicos”.
Ainda, segundo o professor, os incentivos fiscais servem para promover e incentivar comportamentos econômicos através da redução do recolhimento de tributos e, dessa forma, “é notória importância da intervenção estatal por meio da tributação com objetivos regulatórios, já que é atribuição sua estimular determinadas atividades econômicas para que se busque a ordem proposta pela Constituição da República”. (ELALI, 2006, p. 10).
O mesmo autor observa que “Tem sido comum, nesse particular, a concessão de incentivos fiscais em nítida violação ao pacto Federativo.” (ELALI, 2006, p. 13).
E, nesse sentido, o caso dos tratamentos tributários diferenciados (TTD) em Santa Catarina, especialmente aqueles incentivos que foram concedidos de forma a beneficiar a importação de produtos para revenda, violam, por um lado, o pacto Federativo em razão do aumento das desigualdades econômicas regionais e, por outro lado, abalam o princípio da livre concorrência.
Observa-se o caso do incentivo à importação de aço destinado à construção civil em Santa Catarina, onde até a entrada em vigor da Lei nº 13.992/2007 (Lei do Pró-Emprego), o Estado não tinha representatividade na importação do produto e, partir desse período, passou a figurar como importante Estado importador do insumo.
O abalo ao pacto federativo reside no fato de que Santa Catarina serve somente como destino da importação dos produtos mencionados, pois os insumos são destinados, em sua maior parte, para outros estados da federação. Esse fato pode representar uma afronta ao pacto federativo em razão de se verificar que a
entrada do produto por portos catarinenses se dá somente motivada pelos incentivos fiscais atrativos, minimizando a participação de outros estados na importação.
A regulação tributária pode se valer, entre tantos instrumentos, de incentivos fiscais e isenções e, assim o ente regulador pode interferir nas questões econômicas, afetando as relações de produção, bem como, a circulação de riquezas através de normas tributárias fiscais6 e extrafiscais7.
Dessa forma, cada ente federativo tem a atribuição de regular a matéria econômica no seu respectivo âmbito de interesse e competência, mas não deve contrariar as normas produzidas pela União, nem deveria impactar sobre o âmbito legislativo de outro ente. A competência tributária, dessa maneira, deve estar separada da competência reguladora econômica.
2.3 O PRINCÍPIO DO LIVRE CONCORRÊNCIA:
Quando se fala sobre a livre concorrência, não há como afastar as ciências do direito e da economia. Há uma reciprocidade muito forte, e que se torna transparente, quando se analisa o impacto das medidas jurídicas no campo econômico e, também quando se observa que aspectos econômicos demandam a atividade jurídica.
Conforme assevera Aguiar (2008) a aproximação entre as duas disciplinas deve-se à função intervencionista do Estado. O autor cita António Carlos Santos, Maria Eduarda Gonçalves e Maria Manuel Leitão Marques, que ao mencionarem o tema da relação entre a economia e o direito, não esquecem que as questões jurídicas e econômicas integram o fenômeno das relações sociais. Neste aspecto, pontuam que:
[...] mesmo questões que, aos olhos do senso comum, são mais marcadamente econômicas como, por exemplo, as ligadas ao circuito econômico (produção, circulação, distribuição, consumo) são providas de importantes dimensões jurídicas (disciplina jurídica da força de trabalho, estatuto e perfis da empresa, regulação jurídica do mercado e das trocas, regime jurídico de tributação, direitos dos consumidores, etc.). Por outro lado, a produção de normas de direito, a sua aplicação, bem como a resolução de litígios por meio de processos e decisões judiciais, aspectos predominantemente tidos por jurídicos, contêm, eles também, inequívocas
6 Norma tributária fiscal: a finalidade é a arrecadação de recurso para o poder público.
7 Norma tributária extrafiscal: tem a finalidade de intervenção no domínio econômico, influencia
dimensões econômicas. Não raro, as diversas teorias econômicas (clássicas e neoclássicas, marxistas e neomarxistas, institucionalistas e Keynesianas e pós-keynesianas) têm procurado, a partir das suas diferentes premissas, contribuir para o aprofundamento do problema. (SANTOS; GONÇALVES, MARQUES, 1997, p. 09-10 apud AGUIAR, 2008, p. 53).
A partir dessa identificação inicial, ou seja, que há uma forte ligação entre economia e direito, pode-se verificar que o legislador constituinte desde o seu princípio preocupou-se com o tema desenvolvimento, seja o desenvolvimento social ou o desenvolvimento econômico, e tinha o objetivo da promoção do bem estar da sociedade.
E, sob a ótica jurídica, resta claro que a efetivação do desenvolvimento aludido pela Carta Magna precisa de normas jurídicas capazes de torná-lo concreto.
Aguiar (2008, p. 58) observa que “Precisamente por isto que sua ligação com as normas jurídicas econômicas é irremediável, notadamente aquelas contidas no Capítulo I do Título VII da CRFB/1988, quando trata dos Princípios Gerais da Atividade Econômica8”.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV – livre concorrência
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1988, grifo nosso).
O jurista Eros Roberto Grau nos ensina que o “[...] artigo 170 prospera evidenciadamente, no sentido de implantar uma nova ordem econômica” (GRAU, 2004, p. 157).
O mesmo autor complementa:
É nesse sentido dinâmico que devemos entender a atuação estatal, que sob a ótica deste tipo de Constituição (dirigente), deve ser empreendida prospectivamente se manifestando através de planejamento, para se adequar não a apenas ordem estabelecida do presente, a defesa do presente, mas também a formulação de uma ordem futura, antecipação do porvir. (GRAU, 2004, p. 309).
Logo, extraem-se inicialmente do art. 170 da CRFB/1988, que a ordem econômica tem uma finalidade e dois fundamentos. A finalidade é assegurar a existência digna conforme os ditames da justiça social e os fundamentos são a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.
2.3.1 A livre iniciativa
A análise da livre iniciativa pressupõe a necessidade de se recordar que essa liberdade só pode existir com a liberdade concorrencial.
Logo, falar de liberdade de concorrência implica em tratar, igualmente, da livre iniciativa. Aquela é elemento indissociável desta, na medida em que a livre concorrência pressupõe a liberdade de iniciativa. Porém, a recíproca não é verdadeira, ou seja, embora a livre concorrência seja corolário da liberdade de iniciativa e sem ela não exista, esta subsiste sem aquela. Pode-se dizer, assim, que a livre concorrência é parte da livre iniciativa. (AGUIAR, 2008, p. 75).
Assim, conforme Ferreira Filho (1995, p. 308 apud CAIXETA, 2004, p. 49), o particular, enquanto agente econômico privado, deve ocupar o papel de destaque na ordem econômica:
[...] Daí decorre que o Estado cabe na Ordem Econômica posição secundária, embora importante, já que sua ação deve reger-se pelo chamado “princípio da subsidiariedade” e deve ser tal que não reprima a liberdade de iniciativa particular, mas antes a aumente, para a garantia e proteção dos direitos essenciais de cada indivíduo.
A livre iniciativa, a partir do mencionado no art. 170, ao lado da valorização do trabalho humano, constitui a base da ordem econômica brasileira e, também mencionada no art. 1º, inciso IV, da CRFB/1988, a livre iniciativa é um fundamento do federalismo.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político (BRASIL, 1988, grifo nosso)
Segundo Miguel Reale (1988, apud AGUIAR, 2008, p. 75), a livre iniciativa:
[...] não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio da livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados arts. 1º e 170. (REALE, 1988, p. 3). Desse modo, a manifestação da liberdade de iniciativa pode ser verificada na economia naquelas atividades de produção, circulação, distribuição e consumo de mercadorias e de serviços no mercado, que o é o local onde operam os agentes econômicos: Estado, empresários, trabalhadores e consumidores.
Portanto, o empreendedor9, conforme Carvalhosa (1973, p. 72 apud CAIXETA, 2004, p. 48), tem uma ampla liberdade, liberdade essa que envolve a quantificação dos fatores de produção segundo seu livre-arbítrio, ampliando ou reduzindo esses fatores de acordo com sua liberdade de escolha.
Nesse mesmo cenário, há necessidade de se ressaltar que o empreendedor tem a liberdade sobre a iniciativa e tem deliberação do seu negócio, mas deve seguir a norma jurídica, se adequando aos limites jurídicos presentes.
E, nesse aspecto, ressalta-se que, se por um lado há uma corrente doutrinária que defende a regulação da atividade por contrato e autonomia absoluta da vontade das partes e sem intervenção do Estado10, por outro lado, há que se
buscar no entendimento do próprio art. 170 da CRFB/1988, que atuação de intervenção estatal tem sua existência a partir de uma série de princípios
9 O empreendedor, para o economista francês Jean-Baptiste Say (1767-1832), é mais voltado aos
negócios, sendo o responsável por, entre outras coisas, reunir os fatores de produção, estabelecer o valor dos salários, o juro pago, aluguel e lucros que lhe pertencem (Cielo, 2001).
10 Aquela intervenção estatal que se manifesta pela da concessão de subsídios, preços
constitucionais econômicos que objetivam garantir a dignidade e a justiça social sempre respeitando a coletividade.
Para Araújo (2013), o agente que integre uma atividade econômica no papel de empreendedor, precisa ter ciência que o exercício de tal atividade pressupõe sensibilidade e acessibilidade. Esclarece:
[...] para que alguém se lance numa atividade lícita é necessário que se tenha ciência da possibilidade de exercício da atividade, a que chamaremos de sensibilidade (saber que existe a possibilidade), bem como tenha acesso à atividade econômica eleita, a que chamaremos de acessibilidade (acesso ao desempenho da atividade econômica eleita para ser exercida). (ARAÚJO, 2013).
Em termos práticos, conforme Biderman e Arvate (2008) o indivíduo tem, entre tantas “liberdades”, a liberdade de empreender, de organizar o capital, organizar o trabalho e organizar as relações de produção, sempre dentro dos limites legais.
A maior ou menor liberdade de iniciativa pode ser verificada sob três aspectos nos estudos de Tavares (2006): em primeiro lugar, avaliando-se o nível de interferência do Estado na atividade econômica; em segundo lugar, como se dá a repressão ao abuso do poder econômico naquela atividade e, em terceiro lugar, é avaliada se a atividade escolhida pelo agente está incluída como objeto de monopólio estatal.
Assim, quando se menciona a intervenção na atividade econômica por parte do Estado, há referência ao art. 173 da CRFB/1988:
Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (BRASIL, 1988).
E, quando há indicação a respeito da repressão aos abusos econômicos, busca-se esclarecer o que o art. 173 §4º da CRFB/1988 informa: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (BRASIL, 1988).
Já o art. 177 da CRFB/1988 definiu o que compõe o monopólio da União: Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (BRASIL, 1988)
Desta forma, a atividade desenvolvida pelo setor privado deve se moldar aos limites jurídicos impostos pela CRFB/1988 bem como pelas normas infraconstitucionais. E, nesse sentido José Afonso da Silva leciona que:
[...] a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima quando exercida com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário. Daí por que a iniciativa econômica pública, embora sujeita a outros tantos condicionamentos constitucionais, se torna legítima, por mais ampla que seja, quando destinada a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. (SILVA, 1996, p. 726).
Sobre a livre iniciativa, Bastos (2000, p. 119), contrapõe, afirmando que a expressão precisa ser observada sem a intervenção estatal:
A liberdade de iniciativa consagra tão somente a liberdade de lançar-se à atividade econômica sem encontrar peias ou restrições do Estado. Este princípio conduz necessariamente à livre escolha do trabalho, que, por sua vez, constitui uma das expressões fundamentais da liberdade humana.
O professor Faria (1990) também refletiu sobre o mesmo tema, e faz a ressalva que a empresa privada deve também ocupar o espaço que o Estado não se faz presente, afirmando que:
[...] nas constituições contemporâneas, a liberdade de empresa quer dizer mais do que acesso ao mercado para desempenhar uma atividade econômica, sem prévia autorização do poder público, salvo nos casos em que a lei exija. Refere-se, ainda, à abstenção da exploração direta de
atividade econômica pelo Estado, mediante empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades.
Nas lições do jurista Eros Roberto Grau (2006, p. 204), a livre iniciativa, associada à liberdade pública e à liberdade privada pode ser dividida em alguns grupos:
[...] como liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico): faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado – liberdade pública e não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei – liberdade pública; como liberdade de concorrência: faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal – liberdade privada, proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência – liberdade privada e neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes – liberdade pública.
O jurista ainda esclarece que a liberdade de iniciativa não é algo exclusivo à empresa conforme assinala a CRFB/1988. Esta ressalta o seu valor social. A livre iniciativa tem papel relevante “[...] enquanto fundamento da ordem econômica e da própria República como atributo inalienável do homem, a serviço dos interesses da coletividade”. (GRAU, 2006).
Nesse sentido, o autor afirma que a determinação de intervenção que possa limitar o princípio da livre iniciativa só pode ser considerada, portanto, quando outros objetivos previstos na CRFB/1988 possam se sobrepor a essa liberdade. Resta claro, que a legitimidade da livre iniciativa só se estabelece quando respeitados os princípios constitucionais de modo conjunto, consolidados na efetivação da justiça social e do bem-estar da coletividade.
2.3.2 A natureza jurídica da livre concorrência
A construção do modelo de produção (capitalista) brasileiro associado à valorização do trabalho, da justiça social, da defesa do consumidor, da propriedade privada e da busca pelo pleno emprego, se traduz em pilares constitucionais que podem gerar conflitos quando da análise da livre concorrência.
Se, por uma perspectiva, o modelo econômico “premia” a eficiência do agente econômico produtivo privado, de outra, há necessidade que a “mão
invisível”11 seja substituída pela atuação estatal no sentido de garantir que os princípios constitucionais não sejam afetados pela extrapolação da intensidade do modelo de produção.
A livre concorrência, enquanto princípio constitucional é um desdobramento da livre iniciativa e se encontra anotada no art. 170, inciso IV, da CRFB/1988, cuja leitura isolada do artigo poderia remeter a uma conclusão – precipitada – de que o agente econômico poderia ter um poder ilimitado na busca da eficiência e da maximização dos seus resultados e assim, conforme Bomfim (2011, p. 176), o princípio da livre concorrência tem seus limites, pois:
[...] não permite, ao revés do que se poderia cogitar numa primeira análise, uma concorrência desenfreada e ilimitada, portando-se, propriamente, como fomentador negativo de uma concorrência exagerada incapaz de gerar ganhos econômicos à sociedade como um todo, sempre tendo em mente que a ordem econômica prevista pela Constituição tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
O contraponto é que o princípio da livre concorrência tem sua limitação contida no Art 173, §4º, da CRFB/1988, onde “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (BRASIL, 1988).
Portanto, as possíveis falhas concorrenciais de mercado advindas do abuso do poder econômico e as crises econômicas cíclicas, necessitam da atuação do Estado no sentido do se reestabelecer uma ordem em que os agentes possam voltar a competir em igualdade de condições, mas preservando os princípios constitucionais da ordem econômica.
Nesse sentido, observa-se a complementação entre os dois dispositivos12, onde ambos objetivam proteger o sistema de mercado contra a concentração de econômica e há, também, o reconhecimento por parte da CRFB/1988, da existência do poder econômico. Tal reconhecimento prevê a intervenção estatal para correção de desequilíbrios quando da inclusão da Emenda Constitucional nº 42 de 19.12.2003:
11 Em “A Riqueza das Nações” de 1776, o economista clássico Adam Smith sustentou que um
mercado com ampla liberdade (concorrência perfeita), em que cada agente econômico atue com objetivos individuais, uma situação ótima, do ponto de vista econômico, será alcançada por todos. É nesse sentido que o mercado funcionaria – como se tivesse uma “mão invisível” conduzindo as operações dos agentes do mercado, levando à máxima eficiência. O escocês defendia o total afastamento intervencionista do Estado no que diz respeito às decisões e interferências econômicas.
Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (BRASIL, 1988).
Dos ensinamentos de Salomão Filho (2002), podemos extrair que a livre concorrência tem duas funções muito particulares. A primeira prevê que o sucesso relativo das empresas depende exclusivamente da sua eficiência enquanto negócio econômico. A segunda afirma que há necessidade de preservação do mercado com agente transmissor de informações.
Portanto, dos princípios constitucionais da Ordem Econômica, o da livre concorrência exerce papel acentuado para este trabalho monográfico, pois ao mesmo tempo trata das questões do Estado e dos assuntos dos agentes privados. Do Estado, quando limita a atuação intervencionista. Dos agentes privados, quando orienta o exercício das atividades econômicas.
Nesse cenário, é importante frisar que o termo concorrência é um conceito econômico, mas que por necessidade constitucional para regulação das atividades econômicas, precisou ser “convertido” em princípio, de tal forma que ganhou grande relevância na Carta Magna.
Então, em termos econômicos, a concorrência se caracteriza pelo dinamismo e rivalidade entre os empreendedores. Estes tem o objetivo de buscar lucro e antecipar oportunidades em relação aos demais competidores e, uma vez encontrada uma nova oportunidade de geração de lucro, o empreendedor deverá atuar em conformidade com outros empreendedores em razão da complexidade do mercado e da natureza interativa das trocas econômicas.
O professor Sandroni tem uma definição muito apropriada para o termo, pois traz a evolução do termo em termos acadêmicos:
Situação do regime de iniciativa privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze da supremacia em virtude privilégios jurídicos, força econômica ou posse exclusiva de certos recursos. Nessas condições, os preços de mercado formam-se perfeitamente segundo a correção entre a oferta e a procura, sem interferência predominante de compradores ou vendedores isolados. Os capitais podem, então, circular livremente entre os vários ramos e setores, transferindo-se dos menos rentáveis para os mais rentáveis em uma conjuntura econômica. De acordo com a doutrina liberal, propugnada por Adam Smith e pelos economistas neoclássicos, a livre concorrência entre capitalistas constitui a situação ideal para a distribuição mais eficaz dos bens entre as empresas e os
consumidores. Com o surgimento de monopólios e oligopólios, a livre
concorrência desaparece, substituída pela concorrência controlada e imperfeita. (SANDRONI, 2002, p.119, grifo nosso).
Nesse sentido, de forma superficial, extrai-se que a concorrência implica em uma disputa pelo mercado com liberdade no campo econômico; que esses competidores têm igualdade13 de condições para rivalizar nesse mercado, que os preços são formados pelo equilíbrio da oferta e demanda14; que haverá compradores e vendedores em número suficiente para disputar um mercado de um mesmo produto.
Tais informações caracterizam a estrutura de mercado conhecida como concorrência perfeita, que segundo Caixeta (2004, p. 29) “é apenas uma concepção teórica, pois na prática são apenas aproximações do modelo ideal de mercado.”
Para a autora, em uma estrutura de mercado dessas, além dos pontos informados, o mercado é atomatizado15, com produtos homogêneos16 e há transparência total de mercado17.
Se do ponto de vista da ciência econômica, a concorrência é uma estrutura de mercado, sob o aspecto jurídico a livre concorrência denota a conjugação de liberdades individuais para que o agente econômico contribua com o modelo de economia adotado pela CRFB/1988.
E, mais uma vez, é importante recordar que a liberdade individual de empreender não pode, sob força constitucional, se sobrepor aos interesses da coletividade. E, aí reside a necessidade da força estatal para estabelecer o equilíbrio no dinamismo do mercado econômico.
Dessa forma, a intervenção econômica por parte do Estado, instrumentalizada pela norma jurídica constitucional e infraconstitucional, deve servir para garantir o funcionamento do mercado considerando os princípios constitucionais.
13Igualdade jurídico-formal, onde não há artifícios que privilegiem juridicamente um ou outro
competidor, ou seja, cada agente econômico conquistará a parcela do mercado na medida da sua eficiência.
14 Sem ter impacto da influência de fornecedores ou consumidores, ou seja, o preço de equilíbrio é
determinado pela oferta e demanda, sendo a oferta a soma da produção dos competidores.
15 Formado por grande número de empresas – como se fossem átomos. 16 Produtos sem diferenciação.
17 Todas as informações sobre margens de lucro, formação de preços, custos e despesas, são de
Nessa seara, a fixação de normas jurídica tributárias também deve ser conduzida com esse objetivo, ou seja, a força estatal intervencionista quando se utiliza do instrumento normativo tributário, o fará com intuito de satisfazer os interesses da coletividade, mas há que respeitar o arcabouço constitucional para a realização desse objetivo.
Nesse sentido, conforme Aguiar (2008), afirma-se que as normas tributárias, detêm uma dualidade de conteúdo. Uma parte jurídica e outra parte econômica, mas que o aspecto econômico se revela submisso ao regime jurídico.
3 A INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
Neste capitulo, são analisados os motivos que demandam o intervencionismo estatal e a dinâmica intervencionista indireta do Estado no sistema econômico.
E, para melhor compreensão, são delineados os aspectos jurídicos que permitem ao Estado que faça, de forma simultânea, o papel de agente interventor e de promotor de crescimento econômico.
Em um segundo momento, serão estudados os instrumentos outorgados ao Estado, para que esse possa intervir indiretamente na economia de forma a corrigir desequilíbrios e/ou promover maior dinamismo na atividade econômica.
Por fim, o estudo trata de apresentar a crítica doutrinária acerca da intervenção indireta estatal no domínio econômico.
3.1 ASPECTOS JURÍDICOS DA INTERVENÇÃO INDIRETA
Conforme Aguiar (2008), em termos históricos, o Estado Liberal e Estado Social tiveram várias comprovações da necessidade de uma política estatal intervencionista para a realização equilibrada de direitos individuais e sociais.
La Bradbury (2007), em seus estudos que visavam esclarecer os alicerces que regem o Estado Democrático de Direito, afirmou que o Estado Liberal criou os conhecidos “direitos de primeira geração”, onde a condição social e política do indivíduo exigem do Estado uma “[...] postura negativa em face dos oprimidos, compreendendo, dentre outros, as liberdades clássicas, tais como, liberdade, propriedade, vida e segurança, denominados, também, de direitos subjetivos materiais ou substantivos.” (LA BRADBURY, 2007, p. 4).
O mesmo autor reitera que a postura negativa do Estado Liberal se caracteriza por uma omissão estatal “[...] em não invadir a esfera individual do nacional, que deixou de ser considerado mero súdito, elevando-se à condição de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes estatais.” (LA BRADBURY, 2007, p. 4).
Pontua Aguiar (2008, p. 103) que o liberalismo político e econômico manifestou-se “[...] desastroso para desenvolvimento socioeconômico e para a garantia mínima de direitos individuais e coletivos.”.
Para La Bradbury (2007), a igualdade somente formal e o afastamento do Estado da classe trabalhadora, levaram à ruptura violenta do Estado Liberal. O autor enfatiza que o descompromisso estatal com as questões sociais a partir da Revolução Industrial, associada à Revolução Russa de 1917, levou os trabalhadores a uma organização no sentido de combater a exploração.
Continua o autor, que a burguesia naquele momento buscou formas de afastar os trabalhadores da nova opção, a revolucionária e, dessa forma, surgiu o Estado Social com as seguintes características:
[...] intervenção do Estado na economia, aplicação do princípio da igualdade material e realização da justiça social. A burguesia, agora detentora do poder político, passou a defender o intervencionismo estatal no campo econômico e social, buscando acabar com a postura absenteísta do Estado, preocupando-se com os aspectos sociais das classes desfavorecidas, conferindo-lhes uma melhor qualidade de vida, com o único intuito de conter o avanço revolucionário. Para alcançar tal intento, os capitalistas tiveram que substituir a igualdade formal, presente no Estado Liberal, que apenas contribuiu para o aumento das distorções econômicas, pela igualdade material, que almejava atingir a justiça social. (LA BRADBURY, 2007, p. 5). Então, o Estado Social criou os “direitos de segunda geração”, cujo conteúdo econômico e social, objetivava a busca de melhorias das condições de vida e trabalho da população, conforme afirma La Bradbury (2007, p. 6) “[...] exigindo do Estado uma atuação positiva em prol dos explorados, compreendendo, dentre outros, o direito ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à moradia”.
E, sob a intervenção direta do Estado no domínio econômico, ou seja, um Estado Social, AGUIAR (2008, p. 103) afirma que esse “[...] papel de agente econômico e de provedor das necessidades sociais da população, mostrou-se ineficiente, não produziu os resultados esperados e acabou por resultar na própria falência do Estado”.
Nessa mesma linha, afirma La Bradbury (2007) que Estado Social não estava imune a falhas18, pois não conseguiu a promoção efetiva da justiça social através participação democrática do povo no processo político e, na tentativa de correção desses desequilíbrios, nasceu o Estado Democrático de Direito.
18 BONAVIDES (1980, p.205), afirmou que "o Estado Social se compadece com regimes políticos
antagônicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo". O autor exemplifica que a Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, a Inglaterra de Churchill, bem como o Brasil de Vargas tiveram o Estado Social.
Nota-se que o direito fundamental à liberdade, premissa do Estado de Direito, é condição para que os direitos e garantias individuais possam ser efetivados e, nas palavras de Bobbio (1986, p. 20):
Estado Liberal e estado democrático são interdependentes em dois modos: na direção que vai do liberalismo à democracia, no sentido de que são necessárias certas liberdades para o exercício correto do poder democrático, e na direção oposta que vai da democracia ao liberalismo, no sentido de que é necessário o poder democrático para garantir a existência e a persistência das liberdades fundamentais. Em outras palavras: é pouco provável que um estado não liberal possa assegurar um correto funcionamento da democracia, e de outra parte é pouco provável que um estado não democrático seja capaz de garantir as liberdades fundamentais. O Estado Democrático de Direito cria, então, os “direitos de terceira geração”:
[...] que se situam no plano do respeito, de conteúdo fraternal, compreendendo os direitos essencial ou naturalmente coletivos, isto é, os direitos difusos e os coletivos strictu sensu, passando o Estado a tutelar, além dos interesses individuais e sociais, os transindividuais (ou metaindividuais), que compreendem, dentre outros, o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a paz, a autodeterminação dos povos e a moralidade administrativa. (LA BRADBURY, 2007, p. 8).
Ideologicamente, o Estado Democrático de Direito, que inclui tanto valores do Estado Liberal, como do Estado Social “[...] objetiva implementar concretamente um ideal de desenvolvimento com justiça social, pela garantia aos direitos individuais mas sem deixar de lado os valores sociais.” (AGUIAR, 2008, p. 103).
Já nas questões econômicas, o intervencionismo estatal no Estado Democrático de Direito atuará no sentido de converter o Estado para uma função de âmbito regulatório:
“[...] a intervenção estatal assume novo papel, pois converte o ‘Estado-Empresário’ no ‘Estado Regulador’ – ainda que mantida, em alguns casos, a intervenção direta –, de modo que resgatada a liberdade de iniciativa econômica, o Estado assume outra função: ser agente normativo e regulador daquelas, direcionando-as rumo ao desenvolvimento e à justiça social, valores supremos da ordem constitucional.” (AGUIAR, 2008, p. 104). Em síntese, o Estado Liberal através da omissão do governo, funcionava como garantidor dos direitos individuais; o Estado Social, já com outra postura,
limitou o poder econômico com o objetivo de implementar a igualdade material e, por sua vez, conforme La Bradbury (2007, p. 12), o Estado Democrático de Direito:
[...] amplia o conceito de direito social, criando o chamado "direito fraternal", reclamando do Estado uma postura proativa, que deve se antepor aos fatos, buscando controlar a sociedade, implementando formas de concretizar o modelo previsto na C.F/88, pautado nos ditames da justiça, solidariedade, pluralismo e ausência de preconceitos.
Nesse contexto, conforme Aguiar (2007), os valores éticos e morais são transformados em princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito, demandando normas jurídicas capazes de servir à concretização das políticas públicas do Estado.
A efetivação dessas políticas demandam recursos e, de acordo com Botelho (1994), para o atingimento dos objetivos é essencial a instituição de tributos, que devem ser utilizados para repartir a riqueza e promover o desenvolvimento econômico, compreendendo uma dupla finalidade, onde no objetivo fiscal a tributação:
[...] pode ser dirigida a realizar finalidades as mais diversas, de acordo com o propósito intentado pelo legislador ou com os valores constitucionais que se deseja proteger ou promover. Assim, quando a tributação tiver por escopo exclusivo o abastecimento dos cofres públicos, sem outros interesses que não o meramente arrecadatório, afirma-se sua finalidade fiscal. Este objetivo indica que os tributos são instituídos e cobrados sem fim específico a ele relacionado, prestando-se, apenas, ao suprimento dos recursos financeiros de que necessita o Estado para custear suas despesas. (AGUIAR, 2008, p. 105).
Já o tributo de natureza extrafiscal, conforme Aguiar (2008) tem um fim político, econômico ou social alheio ao objetivo arrecadatório de dinheiro aos cofres públicos. Para Oliveira (2007, p. 25) a tributação extrafiscal:
[...] é aquela orientada para fins outros que não a captação de dinheiro para o Erário, tais como a redistribuição da renda e da terra, a defesa da indústria nacional, a orientação dos investimentos para setores produtivos ou mais adequados ao interesse público, a promoção do desenvolvimento regional ou setorial, etc.
Então, em de acordo com Aguiar (2008), o tributo extrafiscal assume uma condição interventiva fiscal pelo fato de onerar ou desonerar fatos econômicos e, mesmo assim, o objetivo fiscal continua existir, mas de forma secundária, pois os
recursos arrecadados continuam sendo aplicados no custeio das despesas do Estado.
Essa intervenção indireta, conforme Tavares (2006), ocorre através de uma regulamentação da atividade econômica decorrente da pressão do Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade. “Por isso, as primeiras formas de intervenção manifestaram-se através de um conjunto de medidas legislativas que intentavam restabelecer a livre concorrência.” (TAVARES, 2006, p. 306).
3.1.1 O Estado como agente regulador
As intervenções estatais no domínio econômico têm previsão legal nos artigos 173 e 174 da CRFB/1988 e Souza (2014) faz uma ressalva, afirmando que:
[...] há limites que não podem ser ultrapassados. Se intervier na atividade econômica de forma a causar prejuízos anormais a determinado indivíduo ou grupo de indivíduos, deverá o Estado indenizar os prejudicados na medida do dano que lhes causar.
Preceitua o Art 17419, caput, da CRFB/1988:
Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (BRASIL, 1988).
Ao Estado, na esfera econômica, no ensinamento de Tavares (2006), é permitida uma atuação regulatória e normativa, onde este exerce uma tripla função: fiscalizadora, incentivadora e planejadora.
Observa Veloso (2008, p. 83) “O papel regulamentador não exclui o papel regulador, muito pelo contrário, a regulação possui como uma de suas condições a competência normativa, muito embora, não seja essa a única função da atividade reguladora”.
Para Tavares (2006), a crise do Estado Social é que criou inicialmente o Estado Regulador, “[...] que é aquele que transfere muitas das atribuições de
19 Conforme TAVARES (2006, p. 305-306), “[...] o Projeto da Comissão de Sistematização ia além no
texto do então art. 203, pois atribuía ao Estado uma função de ‘controle’ distinta da de ‘fiscalização’. Isto permitia especulações no sentido de que o tipo de economia almejado era centralizado.
Entretanto, emenda aprovada no 1º turno de deliberação suprimiu o termo ‘controle’, a fim de que não pairassem dúvidas sobre a intenção do constituinte. Ficou pois a distinção entre controle e
prestação de serviços à coletividade para iniciativa privada, e passa a exercer apenas a função de regulação e controle sobre estas atividades delegadas” (TAVARES, 2006, p. 306).
De acordo com Tavares (2006), na atividade fiscalizadora exercida pelo Estado, é implementada a fiscalização das práticas dos agentes econômicos e do empresariado, no sentido de verificar se há ajuste entre estes agentes e a normas jurídicas do campo econômico.
Para o mesmo autor, a atividade incentivadora estatal pode ser definida como apoio para o implemento de determinada atividade econômica, onde:
“Esta continua sendo exercida pela iniciativa privada, mas benefícios ou vantagens concedidos pelo Estado incidem na autonomia dos particulares, guiando-a ao interesse público. Por isso o incentivo não pode redundar em impedimento para outras atividades ou para determinado grupo de agentes econômicos. O benefício de uns não pode provocar a derrocada de
outros” (TAVARES, 2006, p. 313, grifo nosso).
Já atividade planejadora do Estado, Lafer (2002), pode ser dividida em três fases distintas, sucessivas e interligadas.
Primeiramente, conforme o mesmo jurista, está a decisão de planejar, que é subdividida em realizar o diagnóstico da situação e a proposição de objetivos.
Em segundo lugar, a atividade planejadora do Estado envolve o plano em si, ou seja, o ajuste real da decisão.
E, na terceira fase, ocorre a implementação do plano, que inclui a realização dos objetivos e mensuração dos resultados.
Portanto, a tripla função do Estado na atividade regulatória e normativa no Estado Democrático de Direito caracterizará a intervenção econômica estatal indireta, e esta dependerá de diversos instrumentos para que se concretize a realização dos direitos da terceira geração.
3.2 OS INCENTIVOS FISCAIS COMO INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO
Conforme Aguiar (2008), a tributação extrafiscal, ou seja, aquela tributação que tem a finalidade de influenciar os comportamentos dos agentes econômicos de acordo com os interesses do Estado, está relacionada com os incentivos fiscais.
O autor define os incentivos fiscais como “[...] instrumentos manejados pelo legislador para, por meio da tributação, alcançar outros fins que não os meramente arrecadatórios, configuram o fenômeno conhecido como extrafiscalidade.” (AGUIAR, 2008, p. 140).
Para Tavares (2006) o incentivo é que se denomina como implemento de alguma atividade no plano econômico, implemento esse de concessão estatal. Afirma o autor, que a atividade econômica a que se refere é aquela exercida pela iniciativa privada, mas incentivada através de benefícios ou vantagens concedidas pelo Estado.
“Por isso, o incentivo não pode redundar em impedimento para outras atividades ou para determinado grupo de agentes econômicos. O benefício de uns não pode provocar a derrocada de outros.” (TAVARES, 2006, p.313).
A CRFB/1988 trata de normatizar tal instrumento no art. 155, conforme segue:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
XII – cabe à lei complementar:
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (BRASIL, 1988)
Ressalta-se a importância da existência de uma lei complementar capaz de regular o tema entre os Estados e o Distrito Federal. O legislador constituinte observou, nesse sentido, o objetivo da lei complementar conforme segue:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:
I – será opcional para o contribuinte;
II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;
III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;
IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (BRASIL, 1988)
Nesse sentido, como é obrigatório o exercício competência tributária do ICMS nos termos do art. 11 da Lei Complementar 101/200020, a omissão do legislador sobre esse tributo se caracterizaria como benefício fiscal.
Jorge (2012, p. 8) reforça essa característica do ICMS quando compara com o poder de tributar. No entendimento do autor no exercício da competência tributária a doutrina afirma que “o poder de exonerar corresponderia a uma derivação do poder de tributar”, pois essa exoneração precisa ser orientada até o limite da competência.
Desse modo, nada impede que a competência desonerativa encontre limitações diversas daquelas aplicáveis à competência tributária. No entanto, face à rigidez do nosso sistema constitucional tributário, tais restrições devem defluir da própria Constituição, seja implícita ou explicitamente. Do contrário, a competência tributária e a competência exonerativa se sujeitarão ao mesmo regime jurídico, sendo esta corolário lógico daquela. (JORGE, 2012, p. 8-9).
Assim, o ICMS sendo um imposto não-cumulativo, onde as consequências irão se manifestar por todo território nacional, exige uniformização para evitar conflitos de legislações estaduais.
Sem essa uniformidade de tratamento, questões como a não-cumulatividade do imposto, a sua incidência em operações/prestações interestaduais, as alíquotas e a concessão de incentivos fiscais ficariam ao bel-prazer de cada Estado-membro, o que decerto ocasionaria guerras fiscais permanentes e, consequentemente, comprometeria a própria unidade da federação. (JORGE, 2012, p. 9).
20Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão
e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. (BRASIL, 2000).
Por outro lado, observa-se que a competência para concessão de benefícios fiscais ainda pode ser realizada, mas de forma conjunta entre os entes conforme dispõe a Lei complementar nº 24/197521 “a qual prevê a figura dos convênios como instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas, no tocante à concessão e revogação de benefícios relativos ao ICMS” (JORGE, 2012, p.10):
“Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.” (BRASIL, 1975).
O efeito prático das isenções em termos de ICMS é a redução da carga tributária concedido aos beneficiados do incentivo fiscais.
Entretanto, ressalta-se que além de incentivos fiscais, existem outras espécies de benefícios e, nesse segundo grupo, estão os benefícios financeiros, tais como aqueles que permitem a participação societária estatal, a doação de imóveis, o fornecimento de infraestrutura, a concessão de financiamentos de longo prazo.
Além disso, deve-se obervar que a extrafiscalidade pode ser utilizada como ferramenta para inibir práticas da empresa privada.
[...] Assim, estar-se-á diante de uma tributação com função extrafiscal quando a tributação servir de mecanismo de efetivação de políticas públicas governamentais, seja para estimular ou mesmo para desestimular condutas dos particulares. (AGUIAR, 2008, p.140).
Já para Harada (2011), o incentivo fiscal deriva da Ciência das Finanças, pois está no âmbito da extrafiscalidade e “implica redução da receita pública de natureza compulsória ou a supressão de sua exigibilidade”.
O autor lembra que a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) – Lei Complementar nº 101, de 2000 – traz várias espécies de incentivos ou benefícios de natureza tributária, mas traz a ressalva que:
21A autorização para o exercício conjunto da deliberação, ou seja, a celebração de convênios
interestaduais precisa passar, primeiramente, pela aprovação unânime pelos representantes de todos os Estados e, depois, pela ratificação, que é o decreto executivo. Observa-se nesse último momento a possibilidade da ratificação tácita que, nessa situação, é a falta de manifestação do chefe do executivo estadual. Tal regramento está previsto no art. 4º da Lei Complementar 24 de 1975.
