A análise constitucional da prova à luz do atual processo civil brasileiro

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE. THEREZA CRISTINA COSTA ROCHA GOMES. A ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA PROVA À LUZ DO ATUAL PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. NATAL/RN 2016.

(2) THEREZA CRISTINA COSTA ROCHA GOMES. A ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA PROVA À LUZ DO ATUAL PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. Dissertação apresentada ao Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Professor Doutor Artur Cortez Bonifácio. NATAL/RN 2016.

(3) Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA. Gomes, Thereza Cristina Costa Rocha. A análise constitucional da prova à luz do atual processo civil brasileiro / Thereza Cristina Costa Rocha Gomes. - Natal, RN, 2016. 110 f.. Orientador: Prof. Dr. Artur Cortez Bonifácio.. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em Direito.. 1. Processo civil brasileiro – Dissertação. 2. Provas - Dissertação. 3. Garantia constitucional – Dissertação. I. Bonifácio, Artur Cortez. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.. RN/BS/CCSA. CDU 347.91/.95(81).

(4) THEREZA CRISTINA COSTA ROCHA GOMES. A ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA PROVA À LUZ DO ATUAL PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. Dissertação apresentada ao Programa de Pósgraduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Professor Doutor Artur Cortez Bonifácio. BANCA EXAMINADORA. ___________________________________________ Professor Examinador. ____________________________________________ Professor Examinador. ____________________________________________ Professor Examinador.

(5) A quem dedico este trabalho. Ao meu pai Francisco das Chagas Rocha, minha fonte inesgotável de inspiração; a minha Gabi, que do céu vibra com esta conquista; a Marcos. Vinícius,. que. sublimou. todos. os. instantes que esteve sem a minha presença, e a quem devoto todo o meu amor; a Clebson, que está sempre ao meu lado, com o incentivo tão necessário. À minha mãe Stella, pelas orações e pela tão importante ajuda em todos os momentos..

(6) A quem agradeço. A Deus, por primeiro. E muito especialmente ao meu orientador Artur Cortez Bonifácio, juiz exemplar, professor fiel à sua missão, jurista que honra o Estado do Rio Grande do Norte, a quem eu apresento minha especial homenagem pelo ser humano maravilhoso que é, e que aceitou o encargo de assistir-me neste trabalho, além de incentivar-me sempre e confiar que seria possível chegar ao fim da trajetória empreendida com tanto sacrifício. Ao meu tio José Taumaturgo da Rocha, meu porto seguro, minha inspiração, minha fonte de sabedoria. À minha tia Iza, pelo carinho tão indispensável e pelas orações. Ao meu irmão Claudio Marcello, sempre ao meu lado. Aos meus queridos amigos Maria Jacqueline Luna e François de Oliveira, pela ajuda e pela paciência de sempre. A todas as pessoas que contribuíram para o cumprimento deste mister, com orações e palavras de incentivo..

(7) RESUMO Este trabalho possui como norte a análise constitucional das provas de acordo com o novo regramento do Código de Processo Civil. Através dessa abordagem, é lançado um olhar para um tema que é de extrema relevância, especialmente quando se tem em conta a entrega de uma prestação jurisdicional justa e pautada nas garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito. O estudo das provas revela a preocupação com a condução de uma atividade em que o devido processo legal seja aplicado com toda a sua pureza e inteireza, tanto com a observância do contraditório, tanto com a duração razoável do processo, que são, efetivamente, os maiores desejos da sociedade. Ao magistrado cumpre o dever de analisar as provas trazidas aos autos, refletindo essa análise no julgamento motivado da querela. Para tanto, há de se valer de um instrumental discursivo marcado por indispensável rigidez lógica. Diante da importância do instituto, deve-se, por imperativo, analisa-lo à luz das premissas norteadoras do estado democrático, em que a argumentação e as provas com que se pretende corporificar essa argumentação devem integrar o arcabouço probatório dos autos. O processo é o instrumento posto à disposição para a concretização da garantia constitucional de um processo justo, pautado no devido processo legal. Para a consecução desse mister, o destinatário das provas necessita de elementos para formação do seu convencimento, que conduzirá à composição do litígio que lhe foi posto à apreciação. Palavras-chave: Provas – Processo civil – Garantia constitucional..

(8) ABSTRACT This work has the north constitutional analysis of the evidence in accordance with the new establishment of rules of the Civil Procedure Code. Through this approach, launching a look at an issue that is extremely important, especially when you take into account the delivery of a fair adjudication and guided by constitutional guarantees of the democratic rule of law. The study of the evidence reveals concern about the conduct of an activity in which due process is applied to all its purity and integrity, both with the observance of the contradictory, both the reasonable length of proceedings, which are effectively the greatest desires of society. The magistrate fulfills the duty to consider the evidence brought before the Court, such an analysis reflecting the motivated judgement of the complaint. For that, one has to be worth a discursive instrumental marked by essential logic stiffness. Given the importance of the institute must, for imperative, analyzes it in the light of the guiding assumptions of the democratic state, in which the arguments and evidence that is intended to embody this argument be included in the evidentiary framework of the case. The procedure is the instrument made available for the implementation of the constitutional guarantee of the due process, based on due process. For the achievement of this task, the recipient of the evidence needs elements for formation of his conviction that will lead to dispute the composition of which was put him appreciation. Key-words: Evidence – Civil lawsuit – Constitutional guarantee..

(9) SUMÁRIO. INTRODUÇÃO..............................................................................................................10 CAPÍTULO I: ASPECTOS LÓGICOS DA PROVA – FILOSOFIA E LÓGICA NA CONCEITUAÇÃO DO INSTITUTO DA PROVA 1. POR QUE FALAR EM LÓGICA?.............................................................................13 2. OS TEMAS DA CERTEZA E DO ERRO...................................................................22 3. QEM TEM MEDO DAS FALÁCIAS?........................................................................25 CAPÍTULO II: OBJETIVIDADE NA DISCIPLINA JURÍDICA DA PROVA. AFINAL, O QUE É A PROVA SEGUNDO A TEORIA GERAL DO DIREITO? 1. PROVA: UMA IDEIA INICIAL ..................................................................................32 2. A BUSCA DA VERDADE..........................................................................................34 2.1. VERDADE E VEROSSIMILHANÇA.......................................................................39 3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROVA......................................................................41 4.. CONCEITO,. OBJETO. E. FINALIDADE. DA. PROVA. NA. ATIVIDADE. JUDICANTE..................................................................................................................44 4.1 – CONCEITO...........................................................................................................44 4.2 – OBJETO...............................................................................................................48 4.3 – FINALIDADE........................................................................................................52 CAPÍTULO III: A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL ATRAVÉS DO TEMPO. – A FILOSOFIA POR TRÁS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO. DO. PROCESSO E DA PROVA 1. ANTES DE CHEGAR AO CONSTITUCIONALISMO: O ILUMINISMO................................................................................................................ 54 2.. ANTES. DE. CHEGAR. AO. NEOCONSTITUCIONALISMO:. O. CONSTITUCIONALISMO ............................................................................................56 3. SOBRE O NEOCONSTITUCIONAISMO................................................................. 60.

(10) CAPÍTULO IV: A PROVA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1.O. ESTADO. DEMOCRÁTICO. DE. DIREITO........................................................................................................................68 2. SOBRE O ACESSO À JUSTIÇA E A GARANTIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL À PROVA......................................................................................................................70 3.. PRINCÍPIOS. CONSTITUCIONAIS. E. A. QUESTÃO. DA. PROVA..........................................................................................................................74 3.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ......................................................75 3.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.........................................77 3.3 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS..............................................80 3.4 PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO......................................82 3.5 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES......................................................83 CAPÍTULO V: A PROVA NO ATUAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM FACE ÀS OPÇÕES CONSTITUCIONAIS 1. A DISCIPLINA DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 E A PROVA. NO. CÓDIGO. DE. PROCESSO. CIVIL. (LEI. Nº. 13.105/2015).................................................................................................................86 2. ATIVIDADE JUDICANTE: ANÁLISE, CABIMENTO E NECESSIDADE DA PROVA..........................................................................................................................88 3. PROVA E ÔNUS PROBATÓRIO..............................................................................90 4.. PODERES. DISCRICIONÁRIOS. DO. JULGADOR. NA APRECIAÇÃO. DA. PROVA..........................................................................................................................93 5. TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA NO CPC/2015 E A QUESTÃO DA PROVA.................................................................................................97 CONCLUSÃO.............................................................................................................102 REFERÊNCIAS...........................................................................................................106.

(11) 11. INTRODUÇÃO. O presente estudo tem por escopo realizar uma análise da prova, instituto de direito processual, à luz da Constituição Federal de 1988. Sua fixação deveu-se à consciência de que toda atenção dispensada ao tema é de grande valia, sendo a prova imprescindível para a busca da verdade, valendo o mesmo. na. realização. do. cumprimento. das. garantias. constitucionais. asseguradas pelo Estado Democrático de Direito, uma vez que a prova, ante o disposto no art. 5º, LIV da Constituição da República, é considerada uma exigência e uma garantia, um direito e uma necessidade. Assim, o processo judicial, de que o sistema probatório se faz coração, deve pulsar sempre em conformidade com o ritmo ditado pela Constituição, animado pelo esforço empreendido para o estabelecimento da paz social, traduzido, sobretudo, pela composição dos litígios, na esteira do ideal de justiça.. Além do cumprimento do desiderato de atender a exigências didáticas, este trabalho se apresenta como uma contribuição para o estudo do direito probatório brasileiro, especialmente no que tange à necessidade de produção de prova para formação do convencimento do magistrado. Isso tudo à consideração de como se faz presente tal necessidade, sobretudo ao ser verificado que o ônus probatório pesa com a iniciativa das partes contendoras. O objetivo geral é a fixação da doutrina da teoria geral da prova no direito processual, iluminada pela Constituição Federal, especialmente no que tange aos direitos fundamentais afeitos à matéria probatória, que foram inseridos no Código de Ritos de 2015 (Lei nº 13.105), para uma escorreita aplicação do instituto nas lides forenses. O trabalho é dividido em cinco capítulos. No primeiro, acontece a discussão da logicidade da prova, fazendo-se uso de noções extraídas da teoria da linguagem, demonstrando-se a necessidade de a lógica vir a ser utilizada nas atividades do labor diário dos aplicadores do direito, para que se tenham as falácias distantes do juízo que se faça sobre o conhecimento de determinado fato levado à apreciação do judiciário. E também para que se faça.

(12) 12. a análise dos argumentos trazidos ao debate, sob a diretiva de um raciocínio correto. A abordagem do segundo capítulo recai sobre a análise da prova segundo a Teoria Geral do Direito, pontuando aspectos acerca da juridicidade da prova. Neste capítulo, parte-se da definição do instituto, com contornos sutis sobre o objeto e finalidade da prova, seguindo-se de uma retrospectiva histórica da prova desde o seu nascedouro, até os dias atuais. Já o terceiro capítulo contempla a formação do pensamento constitucional, desde o iluminismo, até o neoconstitucionalismo, com especial atenção para a formação do Estado Democrático de Direito, que norteará todo o trabalho. O quarto capítulo preocupa-se com a doutrina constitucional da prova, pois, considerando o atual estágio da realidade, sabemos que os princípios constitucionais apontam o norte para a busca de uma sociedade pacífica. Desde que foi abolida a vingança privada, o Estado assumiu o ônus de resolver os conflitos ocorridos entre os sujeitos sociais. Para cumprir esse desiderato, no arco da história, ele se valeu de alguns princípios. E nos últimos tempos, notadamente a partir do derradeiro Conflito Mundial, lançou mão de ideias gerais insculpidas nos Textos Constitucionais, sempre buscando a consecução de seu intento, qual seja a pacificação social. É o caso, do contraditório e da ampla defesa, da proibição de provas ilícitas, do dever de motivar as decisões, que são corolários do princípio maior do Devido Processo Legal, além, evidentemente, do acesso à justiça. Por derradeiro, o quinto capítulo se ocupa do “novo regramento do Código de Processo Civil”, em matéria probatória. Seu conteúdo quer sobrelevar a questão que invariavelmente é enfrentada todos os dias pelos magistrados: analisar a prova trazida aos autos, questionando o seu cabimento e, muito especialmente, sua necessidade. Afinal, o próprio sistema jurídico processual brasileiro cobra essa atividade. A necessidade da prova decorre, pois, da exata finalidade do processo, que é a formação de um ato de autoridade suportada pelo poder de julgar. Em outras palavras, diga-se do processo, depois de iniciado o.

(13) 13. contraditório, que ele se constitui um diálogo entre as partes, travado sempre com o objetivo de formar o convencimento do magistrado acerca das proposições expendidas. A identificação do conceito e importância do direito probatório como garantia do cidadão é assaz importante para a concretização das promessas constitucionais do estado democrático de direito. A dissertação será construída a partir de uma pesquisa bibliográfica das obras indicadas, além da análise dos dispositivos jurídico-legais e enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC..

(14) 14. CAPÍTULO I: ASPECTOS LÓGICOS DA PROVA – FILOSOFIA E LÓGICA NA CONCEITUAÇÃO DO INSTITUTO DA PROVA. 1. Por que falar em lógica?. Cuidando de apreciar o papel da linguagem no terreno do direito, GENARO R. CARRIÓ, logo ao iniciar sua obra “Notas sobre derecho y lenguaje”,1 relata a existência de problemas – por ele chamados de obstáculos – que se fincam na teoria e na prática jurídicas. O surgimento de tais problemas é uma decorrência do pouco cuidado e do esquecimento votados por juristas a algumas características próprias da linguagem natural que, como sabido, é utilizada em sede de formulação e aplicação normativas. O citado CARRIÓ chama a atenção para a riqueza e a complexidade da linguagem, por ele vista como ferramenta comunicacional ímpar.2 O bom ou mau funcionamento dessa ferramenta vai depender, no entendimento do citado autor, do nível de perplexidade a que chega o destinatário das mensagens emitidas no processo comunicacional, sendo ele de padrão científico ou não. E isso tanto pode ocorrer em uma audição ou em uma leitura, conforme seja esse destinatário ouvinte ou leitor. 3 A perplexidade a que se refere o jurista e filósofo argentino pode ser traduzida em duas perguntas, consoante seja esse embaraço causado pelo desconhecimento da “natureza... do ato verbal” que o emitente de uma mensagem protagoniza; ou pelo desconhecimento do próprio “conteúdo do ato verbal”.4 No primeiro caso, aquela perplexidade se manifesta através da pergunta “Como devo tomar tal ou qual expressão?” Como ordem? Conselho? Advertência? Súplica? Pedido? Instrução? Exigência? Assertiva? Indagação? 1. CARRIÓ, Genaro R.. Notas sobre derecho y lenguaje. 4.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994. Pág.17.. 2. vr. ibidem. 3. vr. ibidem. 4. Op, cit., pág. 18..

(15) 15. Desejo? Sugestão? Saudação? Convite? Elogio? Justificativa? Pedido de desculpa? Recomendação? Censura? Juramento? Promessa? Maldição? Veredicto? Autorização? Negativa? Proibição? Julgamento? Mero ato de cortesia? 5 Já em relação ao segundo caso, a mesma perplexidade se manifestará mediante a indagação “Que quer dizer o emissor, com aquilo que disse?” O receptor bem pode compreender tratar-se de uma ordem, mas apenas desconhece o que lhe foi ordenado. Ou compreende tratar-se de uma proibição, sem saber o que lhe foi proibido.6 Lembra ainda CARRIÓ que essas duas espécies de embaraço podem ocorrer a um só tempo, embora cheguem ambas, subpostas à análise, a ser perceptíveis em instantes diferentes. Por isso mesmo o autor em referência aponta a existência de dois “panoramas distintos de problema”:7 1 – Um dos panoramas se refere à primeira pergunta e é tratado por CARRIÓ sob as rubricas “usos da linguagem”; “significado emotivo das palavras”; “uso diretivo da linguagem”; e “uso operativo da linguagem”. 8 2 – O outro é relativo à segunda pergunta e pode ser apreciado em face de notórias dificuldades semânticas, basicamente aquelas da ambiguidade e da vagueza das palavras.9 No. respeitante. aos. diversos. usos. da. linguagem,. são. costumeiramente identificadas, dentre outras, as funções de descrever fatos e circunstâncias; de expressar sentimentos; de direcionar a ação de terceiros; de especificar uma operação. Merece atenção o elenco exemplificativo listado por CARRIÓ na demonstração desse uso operativo10: “interponho o recurso”;. 5. ibidem.. 6. ibidem.. 7. idem, pág. 19. 8. vr. idem, pág. 19 e segs.. 9. idem, pág. 24 e segs.. 10. idem, pág.44..

(16) 16. “renuncio a meus direitos”; “aceito sua oferta”. Em relação agora ao emprego das palavras gerais, possuidoras de forças denotativa e conotativa, identifique-se nelas uma extensão e uma intensão, da mesma forma que nelas deva se perceber uma definição e uma classificação.11 Ora, às vezes uma só palavra pode apresentar significados diversos. É o caso da palavra “rádio”, para se seguir na esteira de CARRIÓ.12 A esse fenômeno dá-se o nome de ambiguidade. A ambiguidade, no entanto, acolhe mais do que a simples pluralidade de sentidos. Ela alcança ainda – novamente o exemplo é trazido pelo autor lembrado – a possibilidade de com uma palavra – a palavra “jogo” – que faz referência ao futebol e ao xadrez, não o fazendo quanto à natação e à esgrima, descrever uma realidade e não outra de mesma natureza.13 Por outro lado, as dificuldades com o uso da linguagem natural tem seguimento com a imprecisão das palavras. Em determinados casos essa imprecisão causa incerteza; em outros, gera dúvidas. Aqui, pois, se enfrenta a questão da vagueza ou variabilidade de sentido que as palavras apresentam, tanto potencial como intencionalmente. A vagueza, em qualquer dessas duas formas expressivas, diz com a necessidade de verificação de conteúdos, aqui valendo lembrar o exemplo dado por CARRIÓ para a palavra DINAMARQUÊS, com que é possível designar uma pessoa humana nascida no país da Dinamarca e um indivíduo de determinada espécie canina, nascido em qualquer país.14 Essa lembrança traz à baila a ideia de vocabulário, visto como compilação total ou parcial das unidades léxicas de uma língua.. Tomando o. léxico da língua portuguesa, alguém encontrará o registro da palavra declarar e de seus termos sinônimos: manifestar, patentear, expor, referir, pronunciar, confessar, esclarecer. Para os propósitos do presente trabalho, no entanto, o. 11. vr. idem, pág. 27. 12. idem, pág. 28. 13. idem, pág.30.. 14. idem, pág. 33..

(17) 17. termo “declaração” vai servir para designar uma sentença que sirva para expor a verdade. Isto é: com uma declaração o que se pretende será sempre expor ou estabelecer a verdade. Desse modo, toda declaração demanda uma validade, que se há de apoiar ou fundamentar na evidência dos fatos. Em outras palavras: toda declaração precisa estar acompanhada de prova. Prescindem de prova, entretanto, algumas ordens de declaração: 1. Os axiomas (declarações que expressam verdades aceitas universalmente); 2. As evidências (declarações referentes a algo visível para todos e que se mostram evidentes por si mesmas); 3. As proposições autorizadas15 (declarações cujo conteúdo é suportado pela notória especialização do emitente);16 4. As declarações que escapam do domínio intelectual por: •. Dizerem respeito aos sentimentos;. •. Refletirem apreciação de ordem estética; e. •. Estarem ligadas à justificação ou defesa de fé religiosa.. Sendo verdade que só os fatos admitem prova, importa distinguir fato de indício. Não porque o fato se comprova, ao passo que o indício se infere. Mas porque o fato, quando acuradamente observado, conduz ou pode conduzir à certeza (certeza absoluta). Já o indício, este apenas leva à inferência do provável ou do possível, significando com isso que a inferência produz certeza relativa. Essa relatividade leva em conta a graduação das inferências, pois estas balançam pendularmente do extremamente provável e possível ao extremamente improvável e impossível. De nota, por exemplo, é o que acontece com a certeza acaso existente sobre a ocorrência de precipitação 15. “O conceito de autoridade tem, manifestamente, um caráter relacional... Quando a relação versa sobre crenças, se fala de autoridade teórica; se é sobre ações ou decisões, de autoridade prática. Trata-se de noções distintas, porém obviamente relacionadas entre si.... O conceito de autoridade teórica é provavelmente mais simples (ou mais claro) que o de autoridade prática, no sentido de que parece mais fácil determinar que condições devem ocorrer para que alguém tenha autoridade teórica (em um certo campo) e que consequências resultam disso.” In ATIENZA, Manuel “O Argumento de autoridade no direito”. Novos Estudos Jurídicos. Nej. 02.2012.indd. ISSN Eletrônico http://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3964/2307, acessado em 21.03.2016. 16. A especialização do emitente tem a ver com o domínio especializado que cada um dos especialistas possui na área científica particular em que milita..

(18) 18. pluviométrica na região do semiárido brasileiro, por ocasião da quadra não chuvosa do ano, normalmente reconhecível no período do verão. É extremamente provável que no verão nordestino – na faixa Nordeste Oriental chova com menos frequência que no inverno. E, no entanto, é muito improvável que no mês de janeiro nela chova mais intensamente que no mês de março. No entanto, se alguém considera a possibilidade de não chover na Capital do Rio Grande do Norte, bem ao centro do Nordeste Oriental Brasileiro, essa possibilidade há de ser desprezada se, por exemplo, alguém intenta comprovar o ponto de congelamento ou de ebulição da água ali precipitada. É que, chovendo ou não, a água congela a 0º (zero grau centígrado) e entra em ebulição a 100º (cem graus centígrados). Essa circunstância fática é passível de comprovação. Uma comprovação resultante de observação cuidadosa dos fatos, desde que esses fatos sejam adequados, relevantes, típicos ou característicos, suficientes e fidedignos. Para se entender a consideração acima expendida, reproduzimos as lições de JOSÉ TAUMATURGO. DA. ROCHA, presentes em anotações feitas com. vistas à realização de uma projetada e não ultimada “Lógica para os juristas práticos”, textos inconclusos postos à disposição da autora deste trabalho, que ora serão referenciados apenas como “anotações”: Uma vez que a tipicidade de um fato está próximo da visão que se tenha sobre a sua adequação criminal (crime é um fato típico), melhor será aqui falar em condição necessária para que se produza um acontecimento determinado (uma circunstância em cuja ausência um evento não pode ocorrer); ou em condição suficiente para que se produza um acontecimento determinado (uma circunstância em cuja presença o evento deve ocorrer).17. Com efeito, existindo numerosas condições necessárias para a ocorrência de um evento, todas elas devem estar incluídas na condição suficiente. Eis, pois, a razão pela qual se pode inferir legitimamente a causa do efeito apenas no sentido da condição necessária. E somente se poder inferir legitimamente o efeito da causa apenas no sentido da condição suficiente. Quando as inferências são feitas tanto da causa para efeito como do efeito 17. ROCHA, José Taumaturgo da. (Anotações em sala de aula).

(19) 19. para a causa, o termo “causa” deve ser empregado no sentido de “condição necessária e suficiente”. Neste uso a causa é identificada como condição suficiente e a condição suficiente é considerada a conjunção de todas as condições necessárias. Alguém dirá que tanto aqui, quanto nas anotações de TAUMATURGO DA. ROCHA, acima transcritas, está sendo feito uso de pura lógica, entendida. como conhecimento filosófico. Eis porque, na perspectiva em que muitos se situam, o uso aqui adotado seria algo exclusivamente teórico e, por consequência, sem qualquer praticidade. Isto, porém, não é verdadeiro. Não há dúvida, adianta o mencionado TAUMATURGO. DA. ROCHA, que. as palavras “lógico” e “lógica” são familiares a todos ou quase todos os envolvidos com o tema do direito que se pratica (prática do direito e não teoria do direito): advogados, membros do Ministério Público, Juízes e seus auxiliares, cujo exemplo mais adequado seria o dos peritos judiciais. Sendo assim, é admissível, no mundo da operacionalidade jurídica18, encontrarem-se pessoas que adotem um pensamento lógico, produzam uma explicação lógica, desenvolvam um espírito lógico, assumam um comportamento lógico, cheguem a uma comprovação lógica, a um convencimento ditado pela lógica, etc. Todos esses usos linguísticos podem ser considerados derivativos de um sentido mais técnico dos termos “lógico” e “ilógico”, derivação e sentido que são empregados na caracterização (ou configuração, ou definição, ou elaboração, ou formulação, todas palavras designativas de ato ou operação) de argumentos racionais. Sobretudo dos representantes dos sujeitos envolvidos no processo judicial, sejam eles parciais ou imparciais. É evidente, pelo que se torna dispensável comprová-lo, que para bem compreender o que é lógica, uma pessoa tem de estudá-la e, consequentemente, de aprendê-la. O estudo da lógica, tal é a ideia mais comezinha verificável, a ponto de não se saber quem a formulou, pode ser entendido como o estudo dos métodos e princípios que servem para distinguir o raciocínio correto do raciocínio incorreto. Essa afirmação, contudo, não pretende estabelecer que alguém só poderá argumentar corretamente se tiver estudado lógica. Uma 18. A expressão “operador jurídico”, amplamente utilizada por teóricos do direito, é bem a comprovação da existência dessa operacionalidade..

(20) 20. afirmação do gênero, aliás, seria tão errônea quanto a afirmação de que um atleta, para competir, precisa conhecer fisiologia, física, química, etc. Fato, no entanto, é que uma pessoa com conhecimento de lógica tem mais probabilidade de raciocinar corretamente do que aquela que não o possui. Inclusive os advogados, promotores e juízes, conhecidos e reconhecidos prolatores de peças judiciais, dado que algumas delas chegam a se caracterizar pelo mau uso, feito por seus redatores, da lógica e da gramática. E as razões para isso são várias, de acordo com o pensamento de TAUMATURGO DA ROCHA19: a) o estudo adequado da lógica se fará mediante uma abordagem prática e uma outra teórica, exigindo de quem o realize o desenvolvimento de um esforço adicional, qual seja o de se exercitar em todos os aspectos da teoria que apreende; b) uma parte do estudo da lógica consiste no exame e na análise das falácias, como são chamados os métodos incorretos do raciocínio. Isso não só permite que se tenha uma visão mais aprofundada dos princípios que informam o raciocínio em geral, como, pelo conhecimento, se possa receber substancial auxílio com vistas a se evitarem esses ardis (as falácias); c) o estudo da lógica proporciona certas técnicas e certos métodos cuja aplicação leva a que se determine a correção ou incorreção de todos os raciocínios. É que sendo possível localizarem-se mais facilmente os erros, menor a probabilidade de serem eles cometidos. A lógica, lembra TAUMATURGO DA ROCHA,20 tem sido definida frequentemente como a ciência das leis do pensamento. Definição que, por sinal, segundo o autor apontado, não se mostra exata por dois motivos:. 19. Anotações em sala de aula, já referidas.. 20. idem..

(21) 21. 1.. a lógica não pode ser “a” ciência das leis. do pensamento porque a psicologia também é uma ciência que trata das leis mentais (entre outras coisas); e 2.. se “pensamento” é qualquer processo. mental que se produz na psiquê das pessoas, nem todo pensamento se constitui um objeto de estudo para o lógico, pois se todo raciocínio é pensamento, nem todo pensamento é raciocínio. E acrescenta ainda o indicado autor, no mesmo texto;. Uma outra definição de lógica é a que a caracteriza como ciência do raciocínio. Esta definição evita a segunda objeção proposta à definição anterior, o que a torna melhor do que aquela. Mesmo assim ela não é a definição mais adequada. Com efeito, mesmo sendo o raciocínio um gênero especial do pensamento (nele se realizam inferências ou se derivam conclusões, a partir de premissas), ainda assim continua sendo ele uma espécie de pensamento e, por consequência, fazendo parte do material de estudo do psicólogo. O lógico não está interessado nos caminhos pelos quais a mente chega às suas conclusões durante os processos concretos de raciocínio. Ao lógico só interessa a correção do processo, uma vez completado. A interrogação do lógico é saber se a conclusão a que se chegou deriva das premissas usadas (ou pressupostos). Se as premissas fornecem bases ou boas provas para a conclusão, se a afirmação da verdade das premissas garante a afirmação de que a conclusão também é verdadeira, então o raciocínio é correto. No caso contrário ele é incorreto.”21. A distinção, pois, entre o raciocínio correto e o incorreto parece ser o problema central que incumbe à lógica tratar, pelo que os métodos e as técnicas do lógico também parecem ter sido desenvolvidos, primordialmente, com a finalidade de elucidar essa distinção. Para levar a cabo a tarefa de distinguir os argumentos corretos dos argumentos incorretos é preciso que alguém esteja apto, primeiramente, a reconhecer os argumentos, quando eles ocorrem; depois, é preciso que esteja capacitado a identificar suas premissas e conclusões.. 21. ibidem.

(22) 22. Tomada em si mesma, nenhuma proposição, isoladamente, é uma premissa ou uma conclusão. Uma proposição somente é premissa quando ela, em um argumento ou raciocínio, é tomada como pressuposto de algo. E somente vem a ser conclusão quando aparece em um argumento onde afirmado que ela decorre dos pressupostos (ou premissas). Mas entre o “distinguir” um raciocínio correto do “utilizar” um raciocínio correto corre diferença. Um é pura teoria. Outro, pura prática. Teórica ou praticamente, o raciocínio é um pensamento onde se realizam inferências e donde derivam conclusões, a partir de premissas. Importa, então, para o prático e para o teórico, saber o que sejam umas (premissas) e outras (conclusões). Surge, assim, uma indagação: em face de um argumento, como dizer qual a sua conclusão e quais as suas premissas? Seguramente não será em virtude de sua posição na formulação do argumento. Será em função de certas palavras ou frases que servem tipicamente para introduzir a conclusão. Essas palavras são chamadas “indicadores de conclusão” (e.g.: portanto, daí, logo, assim, consequentemente, segue-se que, podemos inferir, podemos concluir). Outras palavras ou frases servem, tipicamente, para assinalar as premissas de um argumento. São os chamados “indicadores de premissas” (e.g.: porque, desde que, pois que, como, dado que, tanto mais que, pela razão de). Uma vez reconhecido um argumento, então, essas palavras e frases ajudam a identificar suas premissas e sua conclusão.22 É de ser lembrado, porém, que o lógico prático não está interessado no processo de inferência em si, mas nas proposições, que são o ponto inicial e final desse processo, bem como nas relações entre elas existentes. Em seu trabalho, o que ele faz é identificar proposições. Ora, e isso é mais que ressabido, as proposições são verdadeiras ou falsas, e nisso diferem das perguntas, das ordens, das exclamações. Só as proposições podem ser afirmadas e negadas. Uma pergunta pode ser apenas respondida. Uma ordem apenas pode. 22. Um indicador é um articulador do discurso, é uma palavra ou expressão utilizada para introduzir uma razão (uma premissa ou uma conclusão). Segue um elenco de indicadores de premissa (pois, porque, dado que, como foi dito, visto que, devido a, a razão é que, admitindo que, sabendo-se que, assumindo que) e de conclusão (por isso, por conseguinte, implica que, logo, portanto, então, daí que, segue-se que, pode-se inferir que, consequentemente)..

(23) 23. ser dada. Uma exclamação apenas pode ser proferida. Nenhuma delas pode ser afirmada ou negada, nem é possível julgá-las verdadeiras ou falsas.. 2. Os temas da certeza e do erro. Tornando conhecida ao mundo uma definição por ele próprio debitada a um certo Isaac, que outro não é senão o filósofo ISAAC ISRAELI,23 SANTO TOMÁS. DE. AQUINO, nas Quaestiones disputatae de veritate24 e na Suma. Theologiae25 afirma que a verdade é a adequação da inteligência à realidade (veritas est adaequatio rei et intellectus). Para acolher esse entendimento importa considerar-se o que a propósito tem a dizer SIDNEY SILVEIRA26: “no intelecto humano, a verdade é a forma (species) inteligível imaterial da coisa conhecida, abstraída das propriedades da coisa”. Isso quer dizer que a adequação (adaequatio) da inteligência (intelectus) à realidade (res) é o cumprimento de operação chamada abstração, dado que “o homem quando pensa, abstrai”.27. Para fixar o significado de abstração é preciso que se realize uma operação de natureza alternativamente indutiva, ou dedutiva, ou analógica. A operação indutiva produz um discurso que se vale de uma argumentação probabilística. A dedutiva, diferentemente da anterior, pretende não operar com probabilidades, porque parte de princípios gerais evidentes por si. A analógica busca, com base na relação de semelhança estabelecida entre realidades, extrair uma certeza a respeito de uma delas (ou de todas elas). Por conseguinte, as hipóteses subpostas à verificação da verdade tem a intenção 23. vr. SILVEIRA, Sidney. A verdade: o modo próprio de adequação entre a inteligência e as coisas, <http://contraimpugnantes.blogspot.com.br/2010/09/verdade-o-modo-proprio-de-adequacao.html>. Acesso em: 16 de mar. 2016. 24 Traduções consultadas em: <http://www.aquinate.net/revista/edicao_atual/Traducoes/05/Quaestiones%20disputatae%20de% 20 veritate - proemium-et-art.1.pdf.> e <http://www.aquinate.net/revista/edicao_atual/Traducoes/05/Quaestiones%20disputatae%20de%20veritat e-proemium-et-art.1.pdf>. 25. TOMAS, de Aquino. Suma teológica. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2009. 9v.. 26. Idem.. 27. Ibidem..

(24) 24. (pretensão) de certeza. Resta saber se esse objetivo poderá ser alcançado. A propósito da certeza, leia-se o que escreve TAUMATURGO. DA. 28. ROCHA, no seu “Direito à vida: fundamentação, promoção, defesa” : “Certeza, como, modo singelo, ensina JOLIVET, “é o estado do espírito que consiste na adesão firme, a uma verdade conhecida, sem temor do engano”. Isto é, a certeza vem com a verdade. Não vem com o erro, que se define, por argumento a contrario, como a “não-conformidade do juízo às coisas” (e aqui se faz referência apenas à verdade lógica - adaequatio intelectus rei, de que fala TOMÁS). Na perspectiva da verdade ontológica, aquela presente no ser das coisas, ter-se-á que o “erro” se apresenta como uma recusa da verdade, não sendo propriamente um desvio da inteligência, senão que uma manifestação de vontade.”. Do ponto de vista de seu fundamento, prossegue o autor antes referenciado, a certeza será metafísica, física e moral. Metafísica ela será quando baseada na essência das coisas. Física, quando fundada no seu substrato material. Moral, quando tem por base uma lei psicológica ou uma lei moral. Desse modo, por exemplo, ao se afirmar que a vida humana é portadora de dignidade, faz-se adesão a uma verdade (ou assertiva que se tem por verdadeira). E essa adesão toma por base a “essência” da vida, a experiência que se tem da vida, ou uma lei moral, segundo a qual, a vida humana deve ser respeitada.29 Dizem alguns, assevera TAUMATURGO. DA. ROCHA, que do ponto de. vista lógico, duas são as maneiras possíveis de errar.30 Erra-se porque “raciocinamos mal com dados corretos” ou se erra porque “raciocina..(se).. bem com dados falsos”. Os lógicos rejeitam um terceiro modo possível de erro, que ocorre quando “raciocina...(se)... mal com dados falsos”. Sendo assim, o erro pode resultar: a) de um vício de forma – raciocinar mal com dados corretos; ou. 28. ROCHA, José Taumaturgo da. Direito à vida fundamentação - promoção - defesa. 2007, 3 v. Tese (Doutorado) - Universidade Federal de Pernambuco, Faculdade de Direito do Recife, Recife, 2007. 29 ibidem 30 idem.

(25) 25. b) de um vício de matéria (ou substância) – raciocinar bem com dados falsos. Não compete à lógica discutir o erro em si, a opinião falsa. À lógica cabe descrever as formas do erro, e não lhe investigar as causas. Assim, por exemplo, não integra a lógica o debate sobre tabus, superstições, crendices. O que a lógica pretende é mostrar que as falsas opiniões resultantes dos tabus, das superstições e das crendices tiveram como ponto de partida um raciocínio viciado ou vicioso. Diz-se do raciocínio incorreto em sua forma ou em seu conteúdo que é uma “falácia”. Há, porém, falácias cometidas involuntariamente. A essas chamam de “paralogismos”. As falácias voluntariamente construídas reservam a designação de “sofismas”. Desse modo, “falácia” seria “gênero’, cujas “espécies”, de acordo com o grau de voluntariedade nelas presentes, seriam o paralogismo e o sofisma. Há quem aprofunde o tema da vontade de enganar, a ponto de esquecer o gênero em função da espécie. Daí o uso muito frequente do termo “sofisma” por alguns lógicos, os teóricos e os práticos.31 Múltiplos são os usos da palavra “falácia”. Uma ideia equivocada ou uma falsa crença (acreditar que todos os homens são honestos ou que todos os políticos são ladrões) é uma falácia, na conformidade do linguajar comum. Os lógicos, porém, consideram falácia – aqui o sentido é técnico e restrito – um erro de raciocínio ou de argumentação. Uma falácia, desse modo, é um tipo de raciocínio incorreto. Mas há de ser notado que, se prestando um argumento ao convencimento de interlocutores, leitores, auditórios, argumentos há tão obviamente incorretos, que jamais atingiriam seu desiderato, não enganando a ninguém. Esses não merecem a designação de falácia. Falácia é o argumento que, embora incorreto, psicologicamente é persuasivo. A falácia, portanto, deve parecer ser correta. Daí a difusão da ideia de que falácia é uma forma de raciocínio que parece correta, mas, sendo examinada com atenção, mostra que não o é.. 31. Ver, a propósito, o que se lê, na internet, em um “site” destituído de maior reconhecimento ou autoridade: “No âmbito da lógica, uma falácia consiste no ato de chegar a uma determinada conclusão errada a partir de proposições que são falsas. A filosofia de Aristóteles abordou a falácia como um sofisma, um raciocínio errado que tenta passar como verdadeiro, para enganar outras pessoas.” <http://www.significados.com.br/falacia/>.

(26) 26. Vem se tornando costumeira a divisão das falácias em duas classes: formais e informais (ou materiais). a) Falácias formais são as que resultam de argumentação incorreta sobre dados justos. Aqui o erro resulta de um vício de forma. b) Falácias informais são as que resultam de argumentação correta sobre dados falsos. Aqui o erro resulta de um engano na apreciação da matéria (dos fatos).. 3. Quem tem medo das falácias?32. Para que se expurguem as falácias, urge bem conhecê-las. É que, sendo aparentemente legítimas, são elas marcadas por erros e vícios, circunstância que influirá na descoberta da verdade, significando com isso, última razão, que a prova dos fatos poderá delas sofrer uma maléfica influência. As falácias ditas formais, aparentemente legítimas, contém vícios de forma (pecados contra as leis formais da argumentação). Segundo informa TAUMATURGO DA ROCHA,33 de acordo com a maioria dos lógicos, sua identidade 32. Em um texto intitulado “Guia das Falácias”, Stephen Downes, especialista em tecnologia da aprendizagem on-line e novas mídias, traduzido por Júlio Sameiro, teve oportunidade de afirmar: “A tradição lógica e filosófica procurou fazer um inventário e dar nomes a essas falácias típicas e este guia faz a sua listagem.”. Na mesma URL o pesquisador canadense logra construir uma espécie de sumário, onde enumera espécies conhecidas de falácias. A estrutura dessa enumeração se ergue a partir dos seguintes elementos: I - Falácias da Dispersão (manobras de diversão): a) Falso dilema (falsa dicotomia); b) Apelo à ignorância; c) Derrapagem (bola de neve ou declive ardiloso); e d) Pergunta complexa. II - Apelo a Motivos (em vez de razões): a) Apelo à força; b) Apelo à piedade; c) Apelo a consequências; d) Apelo a preconceitos; e e) Apelo ao povo. III - Fugir ao Assunto (falhar o alvo): a) Ataques pessoais; b) Apelo à autoridade; c) Autoridade anónima; e d) Estilo sem substância. IV - Falácias Indutivas: a) Generalização precipitada; b) Amostra não representativa; c) Falsa analogia; d) Indução preguiçosa; e e) Omissão de dados. V - Falácias com regras gerais; a) Falácia do acidente; e b) Falácia inversa do acidente. VI - Falácias causais; a) Post hoc; b) Efeito conjunto; c) Insignificância; d) Tomar o efeito pela causa; e e) Causa complexa. VII - Falhar o alvo: a) Petição de princípio; b) Conclusão irrelevante; e c) Espantalho. VIII - Falácias da ambiguidade: a) Equívoco; b) Anfibologia; e c) Ênfase. IX - Erros categoriais: a) Falácia da composição; e b) Falácia da divisão. X -- Non sequitur: a) Falácia da afirmação da consequente; b) Falácia da negação da antecedente; e c) Falácia da inconsistência. XI - Falácias da explicação: a) Inventar factos; b) Distorcer factos; c) Irrefutabilidade; d) Âmbito limitado; e e) Pouca profundidade. XII - Erros de Definição: a) Definição demasiado lata; b) Definição demasiado restrita; c) Definição pouco clara; d) Definição circular; e e) Definição contraditória. <http://criticanarede.com/falacias.html> 33 In: Anotações de sala de aula, cit..

(27) 27. falaciosa se baseia nos seguintes fundamentos: a) a identidade aparente de certas palavras; b) a relação inadequada do todo com a parte; c) a relação inadequada do princípio com a consequência. Aqueles lógicos seguem dizendo o mesmo autor34, afiançam que as falácias ditas materiais, por igual aparentemente legítimas, contêm vício de matéria por erro do conteúdo de suas premissas. Isso significa que sua identidade falaciosa se baseia na violação de alguma das regras atinentes aos processos dos métodos científicos. Eis porque dizem que as falácias materiais podem ocorrer quanto: a) ao método dedutivo; e b) ao método indutivo. Tipos mais apontados de falácias formais são o equívoco, a diversidade de partes subjetivas, a tautologia, o vício de conversão, o vício de oposição, a falácia do consequente. 35. i) Equívoco Na enunciação do argumento, uma mesma palavra é tomada em dois sentidos diferentes, introduzindo, portanto, quatro termos no silogismo (todo silogismo contém apenas três termos: maior, menor e médio). Tome-se o exemplo clássico da constelação que ladra: O cão ladra. Ora, o cão é uma constelação. Logo, uma constelação ladra.. 34. ibidem Valho-me, aqui, do auxílio que me prestou o Professor Taumaturgo da Rocha na compreensão de suas anotações sobre lógica, a seu juízo indispensáveis sobretudo ao “jurista prático”, expressão que ele diz ter aprendido com ANTÔNIO LUIZ MACHADO NETO. 35.

(28) 28. ii) Diversidade de partes subjetivas Na enunciação do argumento, um termo pode se referir, cada vez em que é empregado, a partes subjetivas diferentes da mesma espécie. A luz, em última análise, é vibração. Ora, o som, em última análise, é vibração. Logo, em última análise, o som é luz.. iii) Tautologia Na enunciação de um argumento, a conclusão é a repetição explicitada de uma premissa. Nação politicamente organizada é Estado. Ora, o Brasil é nação politicamente organizada. Logo, o Brasil é Estado.. iv) Vício de conversão Na enunciação de um argumento se converte uma proposição geral, concluindo da sua verdade uma verdade recíproca. Todos os homens são mortais. Logo, todos os mortais são homens.. v) Vício de oposição Na enunciação de um argumento se converte uma proposição geral, concluindo da sua falsidade a verdade de uma proposição contrária. Se é falso que todo homem é virtuoso, então, nenhum homem é virtuoso.. iv) Falácia do consequente.

(29) 29. Dá-se quando, da afirmação do consequente se deduz falsamente a afirmação do antecedente; ou quando da negação do antecedente se deduz a negação do consequente. Se o pássaro canta, vive. Ora, ele vive. Logo, ele canta.. Se Maria vive, ela fala. Ora, Maria não fala. Logo, ela não vive.. Quanto às chamadas falácias materiais em relação ao método indutivo, os tipos principais são a observação inexata ou incompleta, a ignorância da causa, a falta ou o erro cometido no processo de indução.36. i) Observação inexata ou incompleta Um exemplo diz tudo Não levando em conta a refração da luz, alguém conclui que, semi mergulhado na água, um pau está realmente quebrado.. ii) Ignorância da causa (por vícios na experimentação) a) Tomar a coincidência como causa Ao florescer o protestantismo, floresceram as ciências e as artes. Logo, o protestantismo foi a causa desse florescimento.. 36. Também me valho do auxílio que me prestou José Taumaturgo da Rocha com suas anotações sobre lógica, voltada para o trabalho que o operador do direito carece sempre de realizar..

(30) 30. b) Tomar a causa parcial como causa total A linguagem é necessária ao pensamento. Logo, o pensamento existe por causa da linguagem.. c) Tomar por causa de fato o que é apenas um antecedente acidental A Lei Áurea, de 13 de maio de 1888, fez perder o Trono do Brasil a D. Pedro II.. iii) Por falta ou erro cometido no processo de indução. a) Enumeração imperfeita ou insuficiente Consiste em concluir imprudentemente de “alguns” para “todos”. Alguns brasileiros gostam de levar vantagem em tudo. Logo, todos os brasileiros gostam de levar vantagem em tudo.. b) Erro de acidente Consiste em transformar em atributo essencial o que é simples acidente. Um médico se engana. Logo, a medicina é inútil.. c) Falsa generalização (ou generalização apressada) É aquele que conclui com base em uma enumeração insuficiente dos casos particulares. Consiste em atribuir a um grupo, a uma classe, a uma nação o que é próprio de alguns indivíduos..

(31) 31. Todos os brasileiros que conheci são espertos. Logo, a esperteza é uma característica dos brasileiros. Observação: a generalização apressada difere do erro de acidente porque aquela parte sempre de uma enumeração insuficiente, ao passo que este de um só indivíduo ou de uma determinada propriedade . Quanto às chamadas falácias materiais em relação ao método dedutivo, são elas as que ocorrem por uso de falsos axiomas, por partir de definições falsas ou inexatas e por violar alguma regra de demonstração). São elas dos tipos ignorância da questão, petição de princípio, círculo vicioso.37 i) A ignorância da questão Com o argumento se busca provar uma coisa diferente daquela que está sendo tratada. Aqui se toma por causa um simples antecedente ou alguma circunstância acidental. Um advogado que, defendendo o cliente acusado de homicídio, busca demonstrar que o réu é bom pai, bom filho, bom marido, etc.. ii) A petição de princípio Consiste em tomar por aceito aquilo que precisamente se trataria de provar. Se se admitir por premissa que tudo neste mundo tem um fim ou um sentido, fácil será provar que o mundo é obra de uma causa inteligente. Porém, aquela é exatamente a premissa que deveria ser provada.. 37. Quero repetir as duas anteriores notas de rodapé, como forma ainda de homenagear as gerações de operadores jurídicos que não deixaram fosse esquecido a máxima segundo a qual os juristas são “os mediadores entre a vida e a lógica” apud KELSEN (1965), Disponível em <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/21/pr/pr18.pdf>. Acesso em: 22 de mar. 2016.

(32) 32. iii) O círculo vicioso ou dialelo Consiste numa dupla petição de princípio. Ou seja, consiste em provar, uma pela outra, duas proposições recíprocas ou definir dois termos, um pelo outro, como acontece quando a palavra a ser definida entra na definição. Ser vivo é o ser que vive e sente Diante desses apontamentos, parece ficar claro que ao juiz se torna indispensável o trânsito pelas vias lógicas, se é que, na verdade, ele pretenda operar com correção na persecução da verdade. Perseguir a verdade, para o juiz, significa ter bem formada sua convicção, de molde a sempre tê-la esclarecida. Afinal, a motivação de uma sentença (ou até mesmo de uma decisão) não é uma realidade mítica. Como não são realidades míticas a certeza e as verdades fáticas que, em razão de seu ofício, ele busca sempre delas se apropriar. Por derradeiro, nesta breve suma, o ponto final ora lançado está longe de se constituir o sinal de esgotamento do tema. A verdade e a mentira, a certeza e o engano, por acompanharem toda a vida humana, serão sempre objeto (res) para o intelecto (intellectus) de todos os homens. Razão, assim, não colhe dúvida o redator da Declaração Dignitatis Humanae sobre a liberdade religiosa, número 2, quando assevera: “Todos os homens, que são pessoas dotadas de razão e de vontade livre e por isso mesmo com responsabilidade pessoal, são levados pela própria natureza e também moralmente a procurar a verdade.” Entre eles, por certo, os operadores jurídicos..

(33) 33. CAPÍTULO II: OBJETIVIDADE NA DISCIPLINA JURÍDICA DA PROVA. AFINAL, O QUE É PROVA SEGUNDO A TEORIA GERAL DO DIREITO?. 1. Prova: uma ideia inicial. O homem, em suas experiências cotidianas, busca conhecer-se e conhecer tudo aquilo que está ao seu redor. E é essa inquietude na busca da comprovação e também da valoração dos fatos que ocorrem diuturnamente, aquilo que o move em direção à constante procura da verdade. Para CLAUDIO ZALONA LATORRACA, “... a todo momento, por mais exíguo que seja, o homem exige para si mesmo uma comprovação e estimação dos fatos com que depara, pois a prova é onipresente e imanente ao espírito do homem. E provar é também revelar, ao mundo material e dos sentidos físicos do ser humano, aquilo que o âmago do seu ser já prejulgou a nível mental, semiconsciente ou inconsciente e que todavia necessita ser demonstrado como verdadeiro ao seu mundo consciente e 38 material.”. Diz-se da prova o meio através do qual é promovido o conhecimento acerca de algo. Prova é, então, tudo o que “atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente.”39 Essa ideia de prova conduz, então, à percepção do caráter polissêmico da palavra, pois o conceito de prova, para LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, “não é, e nem pode ser, encontrado exclusivamente no campo do direito. Ao contrário, trata-se de noção comum a todos o ramos da ciência, como elemento para a validação dos processos empíricos”.40 Deparamo-nos, cotidianamente, com a preocupação de “provar” em situações irremediavelmente singulares, como a verificação feita em um 38. LATORRACA, Claudio Zalona. A dimensão da prova no direito processual civil. S. Paulo: Hemus, 1990, pág. 11. 39 Novo dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 3ª edição. 1999. Pág. 1.656. 40 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pág. 55..

(34) 34. prato escolhido no cardápio de um restaurante. Esse exemplo nos leva a pensar em outros ramos do conhecimento como a química, física, engenharia, etc., que também exercitam essa verificação. E exatamente porque a expressão “prova” alberga diversas acepções, “está presente em todas as manifestações da vida humana e transcende o campo do Direito.”41 Empreendendo. uma análise morfológica, registramos que o vocábulo. provém do latim probatio (que quer significar ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento), derivando do verbo probare: probo, as, avi, atum, are (que significa provar, verificar, examinar, demonstrar, reconhecer, formar juízo de). Se a análise da prova permeia tantos outros ramos sociais, para o Direito. sua. importância. é. sobremaneira. relevante,. especialmente. à. consideração de que o Estado Democrático de Direito assegura aos cidadãos o direito fundamental à prova. Havemos de nos ater nesta empreitada, à análise da prova no sentido jurídico, compreendendo a ... denominação, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência do fato ou ato demonstrado. ... A prova consiste, pois, na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta.42. O conceito de prova sempre esteve atrelado, teleologicamente, à busca da verdade dos fatos que estão postos à apreciação no litígio. A prova judicial de que se servem as partes contendoras é utilizada para conduzir o espírito do julgador no conhecimento dos fatos descritos nos autos. É que, “No processo judicial, as partes procuram alcançar a tutela de sua pretensão, mas a demonstração da possibilidade jurídica de seu pedido não acarretará por si própria a procedência das alegações. Exigir-se-á, fundamentalmente, a comprovação da matéria fática que envolve a situação em litígio.. 41. DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paulo Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 6. ed. Bahia: Jus Podium, 2011, pág. 17). 42 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: GEN - Forense, 2008, pág. 601..

(35) 35 Ao conjunto de elementos produzidos para demonstrar a existência e a veracidade dos fatos alegados, capaz de formar a convicção do magistrado, denomina-se prova.”43. Provar, em uma conceituação simples, é a ação de buscar a verdade possível dos fatos. É a representação que se faz de uma realidade. E, considerando-se a impossibilidade da obtenção da verdade substancial, o processo judicial busca obter a verdade provável (ou possível), para a formação do convencimento do julgador.. 2. A busca da verdade. “Grande e antigo é o fascínio que sobre os homens exerce o ideal de verdade.”44 O Evangelho de S. João em seu cap. 8, 32 diz: “Conhecereis a verdade e a verdade vos libertará”. A passagem ilustrada pelo evangelista João nos remete à inquietante procura da verdade. Mas, afinal, o que é a verdade? Para Vitor Ramos, verdade “nada mais é do que aquilo que acontece lá fora. É o mundo real.”45 A palavra verdade tem sido vulgarizada ao longo dos tempos, porém, pode-se defini-la como sendo uma comprovação de notoriedade universal, que se efetiva no presente e no passado, em todas as culturas e civilizações, e reflete seus efeitos contínuos e atemporais para o futuro, independentemente de credos, dogmas ou convenções; e que os usos, hábitos e costumes humanos não podem transmutar”. 46. 43. ZAGANELLI, Margareth Vetis e LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre Apreciação da Prova, Ciência e Raciocínio Judicial: Considerações sobre a “Cientificização” da Prova no Processo. In: Processo, Verdade & Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 141 44 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2005. p. 280. 45 RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da Prova no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 24. 46 LATORRACA, Claudio Zalona. A dimensão da prova no direito processual civil. São Paulo: Hemus, 1990, p. 10.

(36) 36. A verdade é, portanto, tudo aquilo que a mente e a vontade não podem modificar, afinal, a verdade não “depende de consensos, de crenças, ou mesmo de descrições dos sujeitos.”47 No campo jurídico, não haveria de ser diferente, pois a verdade que se pretende ver “descoberta” depende da sua correspondência com o mundo real, ou com o mundo “lá fora”. Na disputa que ocorre no processo judicial, diante do confronto das descrições fáticas do autor, em detrimento da contestação apresentada pelo réu, há o claro intuito de realizar a demonstração da “verdade dos fatos”, considerando-se que a comprovação da verdade garante aos cidadãos o pleno exercício dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente. A investigação dos fatos jurídicos é fundamental para a obtenção da descoberta da verdade, considerada essencial para a plena realização do objetivo principal do processo. Em sede processual, outra forma não há para testificar as alegações, senão a partir da análise dos fatos descritos no processo. Essa análise que se estabelece entre os fatos ocorridos e os fatos narrados no processo foi objeto de estudo para Margareth Zaganelli e Maria Lacerda, seguindo o magistério de Taruffo. Afirmam as autoras que:. Se se estabelece a vinculação funcional entre prova e verdade dos fatos da causa, a situação complica-se. São duas as razões: a primeira é a ideia de uma verdade formal ou processual e outra verdade fora do processo. Ou seja, existiriam duas verdades. Então, o problema seria descobrir se a verdade do processo é assim tão particular e diferente daquela verdade “verdadeira”. E essa questão é resolvida pelos juristas com uma distinção entre as duas verdades: uma seria a verdade formal, processual ou judicial, estabelecida pelas provas e procedimentos probatórios e outra, verdade, dita material, ou histórica, empírica ou simplesmente, verdade.48. 47. RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da Prova no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 27. 48 ZAGANELLI, Margareth Vetis e LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre apreciação da prova, ciência e raciocínio judicial: considerações sobre a “Cientificização” da prova no processo. In: Processo, Verdade e Justiça:Estudos sobre a prova judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 145..

(37) 37. Não há como pretender rediscutir o tema da busca da verdade material, diante da impossibilidade de reconstrução dos fatos tal como se passaram. Busca-se, então, a verdade possível, busca-se estabelecer uma coincidência entre a ideação que realizamos entre o mundo real ou fenomênico e o mundo jurídico processual. Segundo Deltan Dallagnol, “a prova pode ser útil para embasar a história do caso” 49. O que ocorreu no mundo dos fatos não se confunde com a análise dos fatos no mundo jurídico. Para Kelsen, “o caos das sensações só através do conhecimento ordenador da ciência se transforma em cosmos.”50 Somente a partir da análise dos fatos pelo direito, poderá ser obtida a solução pacificadora pretendida pelo Estado. Sobre o tema da verdade e da certeza, podemos dizer, num plano eminentemente teórico, e com uma certa superficialidade, que a verdade é a correspondência entre os fatos ocorridos no mundo fenomênico e a noção idealizada pelo destinatário da prova. Seguindo a esteira de J. Habermas, a verdade é construída através da argumentação. Assim, a verdade sobre um determinado fato é obtida através da argumentação expendida pelos sujeitos do processo, a partir de certos elementos da linguagem. Já a certeza é um verdadeiro estado de espírito do julgador acerca da verdade. Os argumentos são responsáveis pela aproximação da verdade no embate processual. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart em adesão à teoria de Jürgen Habermas, consideram que a verdade de um determinado fato é um conceito dialético, fundado na argumentação realizada pelos sujeitos da relação. Cândido Dinamarco atesta “que existe certeza, quanto a determinada proposição, quando a mente afasta todos os motivos divergentes, ou seja, aqueles que conduziriam a desacreditá-la, para então racionalmente aceitar os motivos convergentes”51. E continua Dinamarco, afirmando que “em todos os campos do exercício do poder, contudo, a exigência da certeza é somente uma. 49. DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As Lógicas das Provas no Processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 35. 50 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 80 51 DINAMARCO, Candido R. A instrumentalidade do processo. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 289..