TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA NO CPC/2015 E A

Falar em tutela de urgência é enfrentar o célebre e temido embate entre efetividade versus celeridade, ou entre tempo versus processo.

Didier, expõe:

A rigor, o tempo é um mal necessário para a boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso temporal considerável (e

razoável) para que se realize plenamente o devido processo legal e todos os seus consectários, produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade. É garantia de segurança jurídica.

Essa apreciação pelo Judiciário, como garantia fundamental insculpida no art. 5º, XXXV da Constituição Federal assegura que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O cuidado do legislador constitucional é patente, e outra não seria a conduta do legislador infraconstitucional, uma vez que o processo civil tem a função concretizadora das garantias constitucionais, possibilitando o efetivo acesso à justiça.

Em que pese essa preocupação, o tempo no processo - ou a falta dele -, é tema recorrente nos fóruns e tribunais pátrios, e as tutelas de urgência e evidência, tão utilizadas cotidianamente, certamente traduzem essa inquietude. O ponto fulcral é analisar que em algumas situações, a prestação jurisdicional deve ser realizada de forma célere, sob pena de deixar de ser efetiva. Para a consecução dessa garantia de acesso à justiça, o Estado legislador colocou instrumentos que pudessem assegurar ao cidadão uma prestação jurisdicional célere, efetiva e tempestiva. É que não basta apenas ser célere, urge que se observe que a tempestividade também seja observada, para a perfectibilização da efetiva prestação da justiça.

A tutela antecipada é a técnica que busca distribuir o “ônus do tempo no processo”. A tutela antecipada foi inserida no CPC/73, através da Lei nº 8.952/94, cuja redação se vê no art. 273.

O Livro V do CPC/2015 trata da tutela provisória, concedida através de cognição sumária. O art. 294 define a inserção do instituto que tem como fundamentos a urgência ou a evidência.

A tutela provisória de urgência, presente no art. 300 do CPC/2015 reclama a existência da demonstração da “probabilidade do direito” e do “perigo da demora”.153

A urgência é elemento indispensável para a efetivação do pleito de tutela provisória, e parafraseando Didier, é inerente à tutela cautelar.154

A verossimilhança da alegação, requisito presente no regramento do art. 273, I do CPC/73, não mais está no rol do art. 300 do CPC/2015. Para a concessão da tutela de urgência devem ser demonstrados a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano, ou de ilícito, ou o risco do resultado útil do processo em face da demora (periculum in mora). Valoriza-se neste artigo, a impossibilidade da espera pela apreciação e entrega da tutela definitiva, pois o transcurso do tempo poderá acarretar uma inutilidade do provimento final.

Didier chama a atenção para a existência da verossimilhança fática, que consiste na análise do grau de probabilidade (ou plausibilidade) da verdade contida nas alegações do autor. É que há imperiosa necessidade que se verifique, a partir da narrativa dos fatos, “uma verdade provável, independentemente da produção de prova.”155

Some-se à análise da verossimilhança fática, a existência da plausibilidade jurídica, pois há que se verificar sobre o grau de probabilidade da atividade de subsunção.

O Enunciado 143 do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civil dispõe: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção ente os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.”156

153

Art. 294. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

154 _{DIDIER Jr., Fredie,; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito}

Processual Civil. 11. ed. Salvador: Jus Podium, 2016. Pág. 584. Volume 2 155 _{Idem. Pág. 608}

O parágrafo primeiro do citado artigo possibilita a concessão de tutela de urgência com a exigência da prestação de caução, que poderá ser real ou fidejussória.

Excetua-se esse pagamento nos casos em que a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Cumpre apontar o regramento do art. 303 que faculta, no caso da ocorrência de uma urgência contemporânea à propositura da ação, o aditamento da petição inicial, com a “complementação de sua argumentação”, bem como a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, no prazo de 15 dias.

Já no art. 304, a inovação consiste na estabilidade à decisão que concedeu tutela antecipada, acarretando a extinção, diante da ausência de interposição de recurso.

A tutela de evidência tem sua disciplina no artigo 311 do CFPC/2015, que disciplina a possibilidade de concessão dessa tutela quando ocorrer “abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”.

A evidência, para Didier, “é fato jurídico processual. É o estado processual em que as afirmações de fato estão comprovadas”.157A tutela de evidência, para o autor referenciado, é uma técnica processual diferenciada, utilizada para a concessão da tutela jurisdicional em razão das evidências contidas nas alegações.158

A razão de ser do instituto está em perfeita sintonia com o art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, que garante a duração razoável do processo. Na situação da análise da tutela de evidência, trata-se de conceder àquele que se encontra demandando com evidente prova da alegação e grande probabilidade de que a argumentação expendida seja acolhida do provimento final, que o processo seja conduzido com a observância da razoabilidade do tempo até a obtenção da tutela definitiva.

157 _{DIDIER Jr., Fredie,; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito}

Processual Civil. 11.ed. Salvador: Jus Podium, 2016. Pág. 630. Volume 2 158 _Idem

Dispensa o legislador ordinário, a demonstração do perigo.

Os incisos do art. 311 tratam das espécies de tutela provisória de evidência. A tutela considerada punitiva, descrita no inciso I, nas hipóteses de abuso de direito ou manifesto propósito protelatório; e documentada, presente nos incisos II a IV. A prova das alegações deve ser robusta e deve respaldar as alegações contidas no pedido inaugural.

O inciso II trata da hipótese de as alegações de fato puderem ser provadas documentalmente, com tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante. O legislador esteve mais atento ao aspecto probatório do instituto, cercando-se de alguns cuidados que não se viu no inciso I do citado artigo. O inciso III trata do pedido reipersecutório, fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Mesmo com a extinção do procedimento especial de depósito, registre-se a preocupação do legislador, com a produção de prova documental que arrime o pedido autoral. O último inciso trata da concessão da tutela de evidência quando a petição inicial for instruída como prova documental da alegação dos fatos constitutivos dos direitos do autor e o réu não apresente nenhuma prova que impeça essa prova de ser considerada cabal e irrefutável.

Registramos, por oportuno, que a tutela de urgência poderá ser requerida de forma antecedente e incidental, ao passo que a tutela de evidência, apenas de forma incidental.

A questão que nos leva a tecer um superficial comentário, cinge- se ao fato de que a questão probatória no que refere às tutelas de urgência é muito distante do que se almeja num processo garantidor de direitos fundamentais. Alguns dispositivos revelam uma certa preocupação com a evidência da prova como garantia desses direitos, entretanto, outros estão largados, sem uma maior especificação. Oxalá os dias que se aproximam revelem uma realidade mais animadora.

CONCLUSÃO

O presente trabalho, para sua elaboração, levou em conta a importância da apreciação das provas no processo civil, como garantia do direito fundamental. A exposição feita da matéria foi ungida com um único sinal: aquele de demonstrar que a prova transita por caminhos que vão da materialidade à finalidade e da forma à eficiência. Uma demonstração que, às vezes, se faz desnecessária, tendo em vista a circunstância de, já a partir de Aristóteles, quatro poderem ser as respostas à pergunta “por que?”. Em outras palavras, que na formulação de qualquer discurso, inclusive o discurso científico, podem existir vários tipos causais.

No seu curso tornaram-se evidentes, sem maior dificuldade de exposição, as causas material (por que é a prova ou o que é a prova) e final (para que serve a prova). Um pouco de dificuldade se encontrou na evidenciação da forma de sua matéria (o arranjo dos vários modi probandi). Quanto à necessidade da prova, a questão ganhou um pouco em dificuldade de exposição. Mesmo assim, importa notar a existência de uma diferenciação entre a suficiência e a necessariedade da prova.

Tome-se a declaração: “se as partes produzem prova no processo, então o juiz profere uma sentença correta”. Neste caso, diz-se que a produção de provas pelas partes é condição suficiente para a prolação de uma sentença correta. A produção de provas, assim, é condição suficiente para a escorreita prolação de uma sentença. E, em decorrência ou como consequência, esta prolação pode ser vista como condição necessária: uma prolação de sentença deverá ser escorreita quando produzidas provas.

A ideia, porém, de que a prova deve ser produzida unicamente pelas partes já não é considerada com a rigidez de outrora. Ao juiz é conferido também o poder/dever de atuar com ativismo sadio capaz de promover o equilíbrio das partes do processo, assegurando, assim, um bom julgamento, uma correta prolação, uma sentença justa.

Entretanto, repita-se, o ativismo judicial não tem o condão de eliminar o ônus probatório a que se vinculam as partes quando do ajuizamento da demanda e com o oferecimento da contestação. Ao ônus de alegar os fatos segue-se o de provar as alegações, pois, os fatos não provados são fatos não alegados; e os fatos não alegados são irrelevantes para o julgamento da demanda.

É certo que esse diálogo ocorrido no processo, garantido em virtude da adoção do Estado Democrático de Direito, assegura a observância do princípio constitucional do contraditório, corolário do devido processo legal, que é absolutamente indispensável para a composição dos litígios pelo Estado juiz. Uma vez instaurado o contraditório é iniciada a fase probatória. A noção presente na doutrina processual atual é a de que não há pretender-se a reconstrução dos fatos pretéritos no processo. Buscam-se hoje parâmetros que sejam racionalmente possíveis e que conduzam à obtenção da prova possível. A análise dos autos formará o convencimento do magistrado, que, valorando a prova, julgará motivando sua decisão, a teor do que dispõe o regramento do art. 11 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). A regra do livre convencimento motivado certamente representa desde a sua criação, um dos pilares de maior importância no direito probatório. Afinal, na época do iluminismo o julgamento era baseado em inspiração divina ou em intuição pessoal, e essa prática do passado não assegura uma decisão transparente e democrática, e tampouco condiz com o avanço e a mutação social. O fortalecimento do Estado de Direito, com a consequente vedação da justiça privada, exigiu que as decisões guardassem sintonia com as garantias constitucionalmente asseguradas.

Quanto à necessidade da prova, a praxis forense revela uma situação um tanto que desoladora. A regra do ônus da prova como peso imposto às partes tem sido mitigada, retomando o antigo modo inquisitivo de provar. Outros, ao revés, reclamam do ativismo judicial que, como se sabe, não é o remédio exclusivo para os males da ausência de prova. Ocorre que mesmo com esse dever de proceder mais ativamente na colheita de provas, como é o caso dos arts. 370, 461, 480, 481, todos do CPC/2015, o juiz possui limitações nessa atividade, é que a discricionariedade do julgador encontra limites, razão

pela qual não há como as partes descuidarem de alicerçar a argumentação expendida na inicial e na contestação com elementos probatórios dignos, lícitos, pertinentes e importantes para o deslinde da querela.

Além das inovações em matéria probatória, fez-se referência ao novo regramento do dever de motivação das decisões judiciais, por se tratar de tema afeito à matéria. Os arts. 11 e 489 do CPC/2015 trouxeram delineamentos acerca da nova sistemática.

A análise da prova no processo civil brasileiro é de importância fundamental para a busca da verdade possível que significará o fim dos conflitos, com a justa prestação jurisdicional, garantida constitucionalmente.

De ressaltar, ao final, que os fatos considerados controversos e indispensáveis para a apuração da certeza dos fatos argumentados devem ser provados, não apenas em atenção ao princípio da segurança jurídica, tão reclamado nos dias atuais, mas, especialmente, para permitir que a atividade jurisdicional seja prestada com mais apuro.

Apura-se a atividade jurisdicional, no tocante ao tema da prova, quando se permite ao juiz ser ele também juiz de sua própria atuação. Ou melhor: é de ser dada ao juiz a condição, tanto de presidir a colheita de provas, tanto de apreciar sua aptidão para julgar (aptidão para julgar = ter o convencimento do juiz sido corretamente formado) o feito.

Aqui se retorne à declaração supra formulada: “se as partes produzem prova no processo, então o juiz profere uma sentença correta”. Será, porém, que basta às partes desejarem ou declararem desejar a produção de tal ou qual tipo de prova, para que o juiz profira uma sentença correta? Evidentemente, não.

Por outro lado, é costumeira a visão de as partes protestarem por todo gênero de prova em juízo admissível, solicitando o deferimento de ilogicidades, graças à simples declaração de interesse em produzir provas dispensáveis. A regra do CPC/2015, em seu art. 370, parágrafo único, seguindo a esteira do regramento do art. 130 do CPC/73, também prevê a possibilidade de que o juiz, analisando a necessidade e o cabimento da prova

requerida, indefira, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Que as partes, teoricamente pessoas interessadas, ajam de tal modo, é aceitável. Inaceitável, porém, é que as instâncias superiores, formadas por sujeitos processuais desinteressados, colaborem para que o tempo processual se torne superior ao razoável.

Certo que a boa produção de prova nem sempre leva à correta prolação de sentença. E muitas vezes isso acontece à míngua de a sentença, a decisão ou o despacho revestir-se de couraça lógica, via de regra, por deficiência intelectual de seu prolator. A atividade intelectual do Juiz, portanto, há de ser impostada na lógica e suportada pela lógica, eis que todo correto discurso judicial há de vir pintado com as cores da correta argumentação. E nenhuma correta argumentação prescinde da certeza, para cuja existência torna-se indispensável à prova das alegações postas em juízo.

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. S. Paulo: Malheiros Editores, 2014.

ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2006.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1994.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 9. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de Petição – Garantia constitucional. São Paulo: Método, 2004.

BORGES, Fernanda Gomes e Souza. A Prova no Processo Civil Democrático. Curitiba: Juruá, 2013.

CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999. 3v.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Portugal: Almedina, 2003

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Campinas: Bookseller, 2002

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

CARRIÓ, Genaro R.. Notas Sobre Derecho y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994.

DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. As Lógicas das Provas no Processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo Dantas. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009.

DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Paulo Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 6. ed. Bahia: Jus Podium, 2011. 2v.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. São Paulo: Malheiros Editores. 12ª edição, 2005.

________________________. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores , 2009. 3 V.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos à Sério. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.

_______________. O Império do Direito. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014.

FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 1 V.

GARCIA, Othon M.. Comunicação em Prosa Moderna. 13. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1986.

GARCIA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporáneo. Madri: Alianza Editora, 1977, pág. 52.

GÓES, Ricardo Tinoco. Efetividade do Processo e Cognição Adequada. São Paulo: MP Editora, 2008.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991.

HORTA, José Luiz Borges. História do Estado de Direito. São Paulo: Alameda, 2010.

JOLIVET, Regis. Curso de filosofia. 7. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1965.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

KNIJNIK, Danilo. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao

professor José Carlos Barbosa Moreira. Coordenação: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

LATORRACA, Claudio Zalona. A Dimensão da Prova no Direito Processual Civil. São Paulo: Hemus, 1990.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009.

_____________________. Processo de Conhecimento. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 2 V.

NAHRA, Cinara e WEBER, Ivan Hingo Weber. Através da Lógica. 3. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1999.

NERY Jr., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

PROVA. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda; ANJOS, Margarida dos; FERREIRA, Marina Baird. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

REICHELT, Luis Alberto. A Prova no Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo Constitucional: nova concepção de jurisdição. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2008.

SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e

Possibilidades. Leituras Complementares de Direito Constitucional. Salvador: Jus Podium, 2009. (Org. Marcelo Novelino)

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 1. ed. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2008.

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal (Due Process of Law). Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. S. Paulo: Saraiva, 2008.

WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: RT, 1989.

ZAGANELLI, Margareth Vetis (Coordenadora). Processo, Verdade e Justiça: Estudos Sobre a Prova Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.