FERNANDO SALAZAR FORMENTIN
RELAÇÃO ENTRE O SUBSTRATO PROBATÓRIO E AS DECISÕES NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE:
ANÁLISE DOS PROCESSOS JULGADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA NO PERÍODO DE 09/2018 A 12/2018
Tubarão 2019
FERNANDO SALAZAR FORMENTIN
RELAÇÃO ENTRE O SUBSTRATO PROBATÓRIO E AS DECISÕES NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE:
ANÁLISE DOS PROCESSOS JULGADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA NO PERÍODO DE 09/2018 A 12/2018
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: justiça e sociedade
Orientador: Profª. Keila Comelli Alberton, Esp.
Tubarão 2019
Ao meu pai Ricardo, exemplo de luta e superação. A minha mãe Elza, por todo amor dedicado a mim. E aos meus irmãos pela boa convivência.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos que de forma direta ou indireta contribuíram para a concretização deste trabalho e formação acadêmica, colegas, professores e demais colaboradores que ajudaram no árduo processo de produção de conhecimento. Em especial a minha orientadora Keila Comelli Alberton que jamais hesitou em compartilhar seus preciosos conhecimentos, sem vocês não seria possível a concretização dessa empreitada.
"Os direitos e garantias fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para o afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos."
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo geral a análise de decisões judiciais no sentido de colher-se a indicação predominante e a recepção aplicada ao caso concreto, do meio de prova utilizado como fundamento de uma decisão condenatória ou absolutória no crime de embriaguez ao volante. Foi realizado um estudo a partir da análise de 100 processos julgados pelo tribunal de justiça do estado Santa Catarina no período de 09/2018 a 12/2018. A coleta de dados foi realizada mediante o preenchimento de tabela desenvolvida especificamente para a análise e processamento dos dados extraídos dos processos, cujo teor considerou-se relevante à satisfação da problemática almejada, correlacionando-os ao meio de prova e sua relação com a decisão judicial. Os resultados indicam que as condenações ainda em primeiro grau de jurisdição ficam em um total de 91%, enquanto no tribunal de justiça (SC) esse número aumenta 7% ficando em 98%. Verifica-se, ainda, que os meios de prova utilizados foram: o auto de constatação dos sinais de embriaguez 29%; etilômetro 27%; testemunha policial 23%; testemunha 7%; exame clínico no IGP com laudo médico 6%; relatório em pronto atendimento 2%; exame clínico de sangue 1%; vídeo 1%; confissão 7%; depoimento da vítima 1%, estes, utilizados de maneira isolada ou cumulada entre si. Ainda sendo possível constatar que em 45% dos casos analisados verificou-se o envolvimento do condutor em acidente de trânsito, enquanto que na cifra restante, 55% dos casos, não houve acidente de trânsito associado ao crime de embriaguez ao volante. Já a pena máxima aplicada a este delito não chegou a superar um ano de detenção compreendendo 4% dos casos. Diante dessa quantificação argumentativa, pode-se concluir que o legislador pátrio, por meio das últimas alterações legislativas quanto ao tema em comento, a saber, leis 12.760/2012 e 12.971/2014, criou um leque probatório exemplificativo para a comprovação do tipo penal de embriaguez ao volante. Possibilitando, aos órgãos encarregados da prevenção e fiscalização, uma maior operabilidade quanto à produção dos meios de provas específicos (auto de constatação dos sinais de embriaguez), bem como suas declarações como testemunhas, elementos que demonstram a receptividade do Judiciário quanto da análise e credibilidade dos meios de provas produzidos por essa classe de funcionários públicos em sede de crimes de embriaguez ao volante.
ABSTRACT
This work has as general objective the analysis of judicial decisions in order to collect the predominant indication and the reception applied to the concrete case, of the means of proof used as the basis of a conviction or acquittal in the crime of drunkenness behind the wheel. A study was carried out based on the analysis of 100 cases judged by the court of justice of the state Santa Catarina from 09/2018 to 12/2018. The data collection was performed by filling a table specifically developed for the analysis and processing of the data extracted from the processes, whose content was considered relevant to the satisfaction of the desired problem, correlating them to the evidence and its relation to the judicial decision . The results indicate that convictions still in first degree of jurisdiction are in a total of 91%, while in the court of law (SC) this number increases by 7% to 98%. It is also verified that the evidence used was: the self-report of signs of drunkenness 29%; 27%; police witness 23%; witness 7%; clinical examination in the PGI with medical report 6%; report in ready service 2%; clinical examination of blood 1%; video 1%; confession 7%; victim's testimony 1%, these used alone or in combination with each other. Although it was possible to verify that in 45% of the analyzed cases, the driver's involvement in a traffic accident was verified, while in the remaining figure, 55% of the cases, there was no traffic accident associated with the crime of drunken driving. The penalty applied to this crime, did not exceed a year of detention comprising 4% of the cases. Faced with this argumentative quantification, one can conclude that the Brazilian legislator, through the latest legislative changes on the subject in question, namely Laws 12.760 / 2012 and 12.971 / 2014, has created an exemplary sample for proving the criminal type of drunkenness at the wheel. By making it possible for the organs responsible for prevention and control to be more operative as to the production of the means of specific evidence (self-evidence of drunkenness), as well as their declarations as witnesses, elements that demonstrate the receptivity of the judiciary regarding the analysis and credibility of the means of evidence produced by this class of public officials in crimes of drunken driving.
LISTA DE SIGLAS ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade
AGU – Advocacia Geral da União
ACSE - Auto de Constatação dos Sinais de Embriaguez AIT - Auto de Infração de Trânsito
CETRAN- Conselho Estadual de Trânsito CONTRAN - Conselho Nacional de Trânsito CP - Código Penal
CPP - Código de Processo Penal
CRFB - Constituição da Republica Federativa do Brasil CTB - Código de Trânsito Brasileiro
CNH - Carteira Nacional de Habilitação MP- Medida Provisória
OMS - Organização Mundial da Saúde PGR - Procuradoria Geral da República SC - Santa Catarina
SNT - Sistema Nacional de Trânsito STF - Superior Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça TJ - Tribunal de Justiça
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Denúncias oferecidas pelo Ministério Público constando o crime de embriaguez ao
volante. ... 53
Gráfico 2. Órgãos estatais que autuaram como primeiro interventor no crime de embriaguez ao volante. ... 54
Gráfico 3. Meios de prova utilizados para constatação do delito. ... 55
Gráfico 4. Absolvição e condenação em 1º grau de jurisdição. ... 56
Gráfico 5. Meio de prova na sentença absolutória de 1º grau. ... 58
Gráfico 6. Meio de prova na sentença condenatória de 1º grau. ... 59
Gráfico 7. Apelante e Apelado. ... 60
Gráfico 8. Razões de apelação por parte da defesa. ... 61
Gráfico 9. Razões de apelação do Ministério Público. ... 62
Gráfico 10. Absolvições e condenações no TJ/SC. ... 63
Gráfico 11. Meio de prova nos acórdãos absolutórios. ... 64
Gráfico 12. Meio de prova nos acórdãos condenatórios. ... 66
Gráfico 13. Pena aplicada ao crime de embriaguez ao volante. ... 68
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 14
1.2 JUSTIFICATIVA ... 19
1.3 OBJETIVOS... 20
1.3.1 Geral ... 20
1.3.2 Específicos ... 20
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 21
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 22
2 PROVAS E SEUS PRINCÍPIOS ... 23
2.1 ACEPÇÕES DA PALAVRA PROVA ... 23
2.1.1 Prova como atividade probatória ... 23
2.1.2 Prova como resultado e finalidade ... 24
2.1.3 Meios de prova em espécie ... 24
2.1.3.1 Exame de corpo de delito e outras pericias... 25
2.1.3.2 Interrogatório do acusado ... 25
2.1.3.3 Confissão do acusado ... 26
2.1.3.4 O ofendido ... 26
2.1.3.5 Testemunhas ... 27
2.1.3.6 Reconhecimento de pessoas ou coisas ... 28
2.1.3.7 Acareação... 28
2.1.3.8 Documentos ... 28
2.1.3.9 Indícios ... 29
2.1.3.10Busca e apreensão ... 29
2.2 DISTINÇÃO ENTRE PROVA E ELEMENTOS INFORMATIVOS ... 29
2.3 PROVAS CAUTELARES, NÃO REPETÍVEIS E ANTECIPADAS ... 31
2.3.1 Provas cautelares ... 31
2.3.2 Provas não repetíveis ... 32
2.3.3 Provas antecipadas ... 32
2.4 DESTINATÁRIO DA PROVA ... 32
2.5 SUJEITOS DA PROVA ... 33
2.6 OBJETO DA PROVA ... 33
2.7.1 Fonte de prova ... 34
2.7.2 Meios de prova ... 34
2.7.3 Meios de obtenção da prova ... 35
2.8 PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS ... 35
2.8.1 Inutilização das provas ilícitas e ilegítimas ... 36
2.8.2 Prova ilícita “pro reo”... 37
2.9 PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL ... 37
2.9.1 Comunhão das provas ... 37
2.9.2 Não auto incriminação ... 38
2.9.3 Oralidade ... 38
2.9.4 Auto responsabilidade... 38
2.9.5 Identidade física ... 38
2.9.6 Concentração... 39
2.9.7 Livre convencimento ... 39
3 O CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 40
3.1 PREVISÃO LEGAL ... 40
3.2 SUJEITOS DO CRIME ... 41
3.3 TIPO OBJETIVO ... 41
3.3.1 “Conduzir veículo automotor” ... 41
3.3.2 “capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência” ... 43
3.4 TIPO SUBJETIVO ... 44
3.5 BEM JURÍDICO TUTELADO ... 44
3.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ... 45
3.7 PROVA DO CRIME ... 46
4 RELAÇÃO ENTRE O SUBSTRATO PROBATÓRIO E AS DECISÕES NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: ANÁLISE DOS PROCESSOS JULGADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA NO PERÍODO DE 09/2018 A 12/2018 ... 52
4.1 APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DOS DADOS ... 52
4.1.1 Denúncias ... 52
4.1.2 Órgão autuador ... 53
4.1.4 Absolvição e condenação em 1º grau de jurisdição ... 55
4.1.4.1 Meios de prova nas absolvições de 1º grau ... 56
4.1.4.2 Meio de prova nas condenações de 1º grau ... 59
4.1.5 Recurso de apelação ao Tribunal de Justiça ... 60
4.1.5.1 Razões de defesa ... 61
4.1.5.2 Razão de apelação apresentada pelo Ministério Público ... 62
4.1.6 Absolvição e condenação no Tribunal de Justiça de Santa Catarina ... 62
4.1.6.1 Meios de prova das absolvições nos acórdãos do TJ/SC ... 64
4.1.6.2 Meios de prova das condenações nos acórdãos do TJ/SC ... 65
4.1.7 Pena aplicada em concreto ao crime de embriaguez ao volante ... 67
4.1.8 Acidente de trânsito associado à embriaguez ao volante ... 68
5 CONCLUSÃO ... 70
REFERÊNCIAS ... 73
APÊNDICE...80
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda como objeto principal da pesquisa o julgamento dos casos em que incidem condutas tipificadas como embriaguez ao volante, artigo 306 da Lei 9.503 de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro (CTB), buscando identificar qual a correspondência entre os meios de prova e as sentenças aplicadas nos processos de crime de embriaguez no trânsito, os quais foram julgados pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina ou consequente desdobramento processual diverso.
Em 1997, já era tipicamente prevista a embriaguez ao volante como crime, no entanto, com o advento da Lei n° 11.705 de 2008, conhecida como “lei seca”, buscou-se uma maior efetividade ao preceito legal, neste caso porém, ainda deixava algumas deficiências em sua aplicabilidade, embora a lei fosse severa, a comprovação da embriaguez ficava adstrita ao preenchimento de critérios objetivos rigidamente estabelecidos pelo próprio tipo incriminador, dispositivo que tornava tal comprovação dificultosa, principalmente porque muitos motoristas se recusavam a submeter-se a qualquer teste de alcoolemia.
Já em 2012, o legislador ordinário, percebendo a dissonância entre os objetivos do tipo e a realidade fática, reformulou a redação do caput do artigo 306 do CTB por meio da Lei n° 12.760, a qual expandiu o conjunto de elementos possíveis à subsunção dos mais variados cenários à norma repressiva, rompendo assim com o rigor normativo que o antecedia.
Nesse diapasão, o CONTRAN, ciente da necessidade de regular a utilização dos meios comprobatórios da tipificação penal, editou em 2013 a resolução n° 432, a qual dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes quando da fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. Considerando a possibilidade de que determinada situação pode enquadrar-se como infração administrativa e não crime de trânsito, no caso, para ser crime a medição realizada deve ser igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado, também outra forma que possibilita a constatação são os sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora.
Sendo assim, surge uma linha muito tênue entre negar-se a ser submetido a exame de sangue, teste de etilômetro, exames realizados por laboratórios especializados, e a constatação pelo próprio agente de trânsito – auto de constatação dos sinais de embriaguez (ACSE). Neste viés, analisar-se-á o substrato probatório utilizado para motivar o convencimento do julgador no caso concreto.
tema abordado, após, passará para a justificativa a fim de demonstrar a importância do estudo realizado, prosseguindo para os objetivos gerais e específicos bem como os procedimentos metodológicos e, por fim, apresenta-se a estruturação dos capítulos.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Conforme a Organização mundial da saúde (OMS) em 2017, segundo o sítio virtual Paraná Portal em 01 de maio de 2017, o Brasil ocupa a quinta posição como sendo um dos países com maior índice de morte no trânsito, aproximadamente sessenta mil mortes anuais, vislumbrado este contexto fático, a sociedade anseia por medidas a serem tomadas que façam com que esse índice diminua. Anseio entendido pelo legislador que vem acarretando o enrijecimento da legislação de trânsito no país.
O Código de Transito Brasileiro (CTB) é uma lei especial, e principal lei que regulamenta as questões atinentes ao trânsito no Brasil, desde sua criação em 1997, já era prevista a embriaguez ao volante como tipificação, tanto em esfera administrativa, como em esfera penal, imputando em seu artigo 306 sanções para quem fosse constatado na situação de “conduzir veiculo automotor sob influencia de álcool ou outras substâncias de efeito análogo.” (BRASIL,1997).
No ano de 2008, a Lei nº 11.705 conhecida como “lei seca” surge a partir de uma medida provisória (MP) 415, buscando maior efetividade ao preceito legal, neste caso porém, ainda deixava algumas deficiências em sua aplicabilidade. Neste sentido, ao contrário do que se tinha de interpretação deste artigo, com a redação dada pela Lei nº 11.705/08, onde o crime era de perigo abstrato, ou seja, havia uma presunção legal do perigo, que, daquela forma, não
precisava ser provado, bastando a ingestão de álcool em nível igual ou superior ao
determinado na lei (GOMES,O, 2018, p. 266, grifo nosso).
Destaca-se que a referida lei trazia uma margem de erro do aparelho etilômetro, popularmente conhecido como bafômetro - aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar - sendo que na prática qualquer resquício de álcool estaria passível de ser punido. Neste caso, embora a lei fosse severa, a comprovação da embriaguez não era tão simples, principalmente porque muitos motoristas se recusavam a soprar o bafômetro.
Passados quatro anos, em 2012 surge novamente redação ao caput do artigo 306 do CTB dada pela Lei nº 12.760, “Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.” (BRASIL, 2012).
Conforme Gomes O. (2016), com a nova redação em 2012, se passou a ter um crime de perigo concreto, onde o estado de embriaguez deve ser aferido anteriormente à abordagem do condutor, pela demonstração do risco de sua forma de conduzir o veículo, valorando-se de forma subjetiva a probabilidade de produção de um evento danoso.
Nesta temática, conforme aponta Marcão (2017a, p. 165) “Não se exige um conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem. O crime é de perigo abstrato; presumido”. Celeuma esta que conforme se verá, já foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal.
Sendo a possibilidade de constatação por diversos meios de prova incluída no parágrafo 2º do artigo 306 do CTB pela Lei nº 12760/12:
A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (BRASIL, 2012).
Em 2014 uma nova alteração trazida pela Lei nº 12.971, acrescentou os exames toxicológicos, Art. 306 (...) “§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.” (BRASIL, 2014). Com a redação conferida pela Lei nº 12.971/2014, se estabelece que a verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante vários meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. Conforme Marcão (2017a, p.168):
O Código Brasileiro de Trânsito não procede à tarifação dos meios de provas, prestigiando o livre convencimento motivado do juiz ao admitir diversidade probatória para demonstrar a embriaguez, sem colocar o exame pericial em patamar superior. A Lei n. 12.760/12 passou a admitir, inclusive, a prova testemunhal para a comprovação da embriaguez.
A esse respeito, a lei seca fiscaliza também o uso de outras drogas, para que isso aconteça, é necessário que esteja regulamentada uma maneira de constatar os vestígios das drogas, tal como existe o bafômetro para detectar o álcool. Os Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul já fizeram teste com um equipamento que tem justamente esse objetivo, foi utilizado um equipamento que coleta gotas de saliva do condutor. O motorista coloca um dispositivo na boca e o insere em um aparelho, que faz a leitura em dez minutos, a partir de uma reação com moléculas de anticorpos (RÁDIO CÂMARA, 2015).
Há um projeto de lei (PL 5001/13) que propõe que essa verificação seja permanente nas abordagens da lei seca, neste sentido, o coordenador da Frente Parlamentar do
Trânsito Seguro, à época deputado Hugo Leal, em entrevista publicada ao sítio virtual da rádio câmara em 2015, lembra:
Da mesma forma que você faz hoje a alcoolemia, ou seja, através de um aparelho chamado etilômetro – as pessoas chamam de bafômetro –, em vez de fazer só esse, você já faz um outro teste, o imunoteste, que é feito através da saliva. Esse teste já vem sendo praticado em alguns locais do mundo. Porque esse teste é feito com reagentes. E é possível você ter uma resposta de forma mais rápida. Em torno de três, quatro minutos, você tem a resposta para alguns reagentes em que a saliva entra em contato para detecção dessas drogas: maconha, cocaína, heroína – algumas que são previamente definidas.
Em dias atuais, a constatação nesta modalidade é feita apenas em alguns casos, quando o motorista se envolve em acidente e aceita se submeter a teste toxicológico clínico, ou então, no caso de motoristas das categorias C (caminhões), D (ônibus) e E (combinação de veículos), que devem fazer exames toxicológicos para a habilitação e renovação da carteira, conforme estabelece a Lei nº 13.103/2015 que incluiu o artigo 148-A no CTB versando acerca da atividade de motorista profissional. Portando, a fiscalização trazida por essa lei não irá constituir crime previsto no artigo 306 do CTB, visto que a função teleológica da norma é a respeito da obtenção ou revalidação da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), manifestando-se neste sentido o CETRAN em seu parecer 309 de 2016:
EMENTA: Não existe exceção, todos os condutores habilitados nas categorias “C”, “D” e “E” devem se submeter ao exame toxicológico, mesmo não exercendo a atividade de motorista profissional. Decidir se arcará com o ônus atinente ao exame toxicológico dos seus servidores sujeitos ao regramento do art. 148-A do CTB compete ao respectivo ordenador de despesa, com espeque nas leis orçamentárias e demais ditames legais que regem a matéria, carecendo, o CETRAN, de competência para deliberar sobre o assunto. A suspensão do direito de dirigir do condutor que
apresentar exame toxicológico com resultado positivo somente poderá ocorrer após a realização da contraprova e do trâmite do recurso administrativo
previsto no artigo 265 do CTB, assegurado o amplo direito de defesa. O médico perito examinador credenciado pelo Detran poderá considerar inapto temporário o condutor que apresentar o exame toxicológico com resultado positivo, conforme previsto no art. 31 da Resolução CONTRAN Nº 517/2015.(grifo nosso).
Portanto, a título de conhecimento que circunda o tema propósito da pesquisa, o exame toxicológico feito sob esse prisma, ao passo que realizado com resultado positivo, subsistirá apenas em esfera administrativamente punível, não sendo objeto e tornando-se contraproducente debruçar-se ao tema a esse respeito.
Ainda no que tange a comprovação da materialidade do tema, se torna pertinente salientar que, no ano de 2016, o legislador buscando novamente asseverar a fiscalização quanto a combinação de bebida e direção, a Lei nº 13.281 insere no CTB o artigo 165-A, tal qual: “Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida
pelo art. 277” (BRASIL, 2016). Tal tipificação apesar de não constituir crime, ficando sua punição apenas em esfera administrativa, está diretamente ligado a todo o contexto fático descrito até o momento.
Vale mencionar que contra a “lei seca” tramita uma Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de nº. 4103 (Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica é um instrumento utilizado no chamado controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante o Supremo Tribunal Federal brasileiro) ajuizada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento em 04 de julho de 2008, tendo como objeto três artigos da Lei nº 11.705 /08, conhecida como "lei seca". A autora da ação pleiteou, em sede de pedido liminar, a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º, 4º e 5º, incisos III, IV e VIII, da Lei questionada. Os fundamentos apresentados pela entidade eram de que a Lei nº 11.705 /08 perenizou as inconstitucionalidades existentes na MP 415, principalmente no que se refere às restrições ao comércio de bebidas apenas em rodovias federais ou em terrenos contíguos a sua faixa de domínio (BRASIL, 2008).
O principal fundamento apontado na época tinha como base a ofensa ao princípio da isonomia, o direito de propriedade e à liberdade no exercício profissional. Suscitou também a inconstitucionalidade na delegação da competência conferida aos agentes de trânsito para reconhecerem e atestarem a embriaguez.
Também trouxe a lume a inconstitucionalidade em prever como infração administrativa a recusa do indivíduo em realizar o teste de alcoolemia, de forma a ofender o princípio da presunção de inocência, principalmente no que se refere à premissa de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, conforme prevê a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LVII (BRASIL, 1988).
Encontra-se a ADI 4103 tramitando sob relatoria do senhor ministro Luis Flux, a qual inicialmente competia ao senhor ministro Eros Grau, foi proferido despacho pelo então ministro Gilmar Mendes presidente da corte em 05 de julho de 2008, no sentido de que considerando a relevância da matéria, foi adotado o rito do art. 12 da Lei nº. 9868 /1999, determinando a requisição de informações definitivas, a serem prestadas no prazo de 10 (dez) dias para que após, remetam-se os autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União (AGU) e ao Procurador-Geral da República (PGR), para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.
De lá para cá prestado o referido esclarecimento pela AGU e PGR, conforme tramitar processual do Supremo Tribunal Federal encontra-se a referida ação em sede de nova manifestação - em cumprimento ao que preconiza o artigo 103 da Constituição Federal e do
art. 12 da Lei nº. 9868 /1999 - da Advogada Geral da União em 07 de agosto de 2018 em face do aditamento da inicial.
Nesse cenário, de um lado, a fiscalização estatal amparada pela legislação, de outro o condutor do veículo, que caso não queira submeter-se à fiscalização por meio do etilômetro, será administrativamente punido, posição defendida por alguns como obrigatoriedade de produção de prova. O tema, deveras controverso, propiciou a manifestação do Conselho Estadual de Transito (CETRAN) em seu parecer nº 328/2017 no sentido de que:
EMENTA. A mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB (SANTA CATARINA, 2017).
Havendo a necessidade de regular a utilização dos meios comprobatórios da tipificação penal, o CONTRAN editou em 2013 a resolução 432, a qual dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.
De relevo nesse cenário, pertinente trazer à baila os apontamentos de Gomes (2016, p. 267):
Neste caso, utilizando-se o etilômetro deve-se observar o art. 7º da Res. 432/13, onde em seu inc. II prevê que a medição realizada deve ser igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), [...].
A outra forma são os sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, na forma que o CONTRAN já disciplinou através da Res. 432/13, em seu art.5º, ou seja, exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito ou constatação, pelo agente de Autoridade de Trânsito, dos sinais da capacidade psicomotora alterada nos termos do seu anexo II. Importante destacar que uma via do termo especifico deverá acompanhar o auto de infração, assim como a ocorrência policial. Também, digno de registro é que para confirmar tal alteração, o agente deverá considerar não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor, conforme previsão do §1º do mesmo artigo.
Nesta senda, o substrato probatório para a caracterização do crime, admitida em todas as suas formas e meios lícitos, onde segundo Nucci (2008a apud LIMA, R, 2018, p. 843):
[...] os meios ilícitos abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais do direito.
Como mencionado, faz surgir uma linha muito tênue entre negar-se a ser submetido a exame de sangue, teste de etilômetro, exames realizados por laboratórios especializados, e a constatação pelo próprio agente de trânsito.
Segundo Lima R. (2018), quanto a sua forma, ou seja, a maneira pela qual se apresenta em juízo a prova pode ser documental, material ou testemunhal. A documental é o papel escrito que traz em si a declaração da existência ou não de um ato ou fato, a prova material é aquela que resulta da verificação existencial de determinado fato, demonstrando sua materialização, um exemplo seria o exame de corpo de delito, sendo a prova testemunhal consistindo na manifestação oral pessoal, incluindo-se, desde a oitiva de peritos, como de eventuais vítimas ou do próprio acusado. A expressão fonte de prova é utilizada para designar as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, por sua vez meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo, os meios de prova somente existem no processo (LIMA,R, 2018, p. 842).
Sob os anseios e particularidades atinentes ao caso concreto, a tipificação legal foi modificando-se, onde as elementares do tipo buscam enquadrar as novas condutas sociais e lacunas deixadas pela própria legislação, verificadas conforme sua aplicação pelo Judiciário.
Sendo inafastável a jurisdição, o órgão julgador não pode abster-se da prestação da tutela jurisdicional. Logicamente, para a proteção dos bens juridicamente tutelados pela lei, o substrato probatório, da sua gênese factual até sua análise, em todas as suas circunstâncias, inclusive o caminho percorrido, será preponderante para que seja emitido um juízo principalmente incriminador, podendo, através dessa análise, de acordo com substrato probatório utilizado, ser dissonante à sentença aplicada ao mesmo tipo penal.
1.2 JUSTIFICATIVA
Devido à gravidade do crime de embriaguez ao volante, percebido pelo número de vítimas em acidentes e vasto leque probatório que permite a constatação da conduta tipificada, há necessidade de saber qual a efetividade da norma considerando a conduta demonstrada pelos meios de prova admitidos no processo referente ao crime mencionado. A relevância do tema se dá em razão da possibilidade de impunidade aos criminosos e de punição aos inocentes que, de forma alguma, pode ser gerada respectivamente a criminosos e inocentes submetidos ao processo. Logo, a relevância desta pesquisa resta evidente em razão da possibilidade de extração, da apuração das decisões, da indicação predominante e a recepção aplicada ao caso concreto, com vistas ao meio de prova utilizado e efetivo.
A promoção de uma discussão a respeito desse tema deve servir para constatar, no sentido de que sejam identificado quais instrumentos probatórios promovem uma efetividade
da norma de forma que não fira o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, presunção de inocência, e o dever de prestação jurisdicional do Estado.
Ademais, situações materialmente ou processualmente inusitadas que possam levar a outros desdobramentos processuais, que sugerem o meio de prova como fator determinante. Daí a importância de analisar o tema, ou seja, afim de que se possa analisar a efetividade da norma em vigor, propiciada pelas diversas formas previstas para provar a conduta delituosa.
Os dados da pesquisa poderão contribuir para que estudiosos e operadores do direito possam analisar a posição dos julgadores diante dos meios de prova para a caracterização do delito, inclusive a posição frente ao mesmo meio de prova empregado a este fim, bem como sugerir aos órgãos de fiscalização o que deve ser tratado com ênfase na caracterização do delito.
1.3 OBJETIVOS
Para a realização deste trabalho foram definidos objetivos geral e específicos.
1.3.1 Geral
Analise dos processos julgados pelo tribunal de justiça do estado Santa Catarina no período de 09/2018 a 12/2018
1.3.2 Específicos
Para atingir o objetivo geral, determinaram-se os seguintes objetivos específicos:
Apresentar os princípios e principais considerações relacionados à prova no processo penal;
Discorrer sobre o crime de embriagues ao volante, bem como sua modificação de acordo com a função legislativa do Estado e ordenamento jurídico Brasileiro;
Identificar o substrato probatório utilizado para fundamentar as decisões penais condenatórias ou absolutórias dos crimes de embriaguez ao volante;
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Referente ao nível de pesquisa, caracterizar-se-á como pesquisa exploratória, visto que se buscará maior familiaridade com o problema de pesquisa. Com relação à pesquisa exploratória, dispõem Leonel e Marcomim (2015, p. 12) que “Normalmente trata de questões sobre as quais se queira uma compreensão básica, inclusive para se ter melhor condição e domínio para compreender melhor o problema e suas hipóteses de resposta.”
A pesquisa exploratória no presente tema monográfico se dá pelo fato que se virá a obter uma aproximação com o universo do objeto de estudo,oferecendo informações e orientações à formulação das hipóteses da pesquisa.
Quanto à abordagem, a pesquisa caracterizar-se-á de forma quantitativa visto pretender a ser uma classificação do método científico que utiliza diferentes técnicas estatísticas para quantificar opiniões e informações para um determinado estudo. Neste trabalho analisar-se-ão os dados de maneira objetiva, buscar-se-à verificar a existência ou não de uma possível uniformidade decisória quanto ao meio de prova utilizado no processo. Para Bicudo (2004, p. 104 apud Motta e Leonel, 2011, p. 107):
A abordagem quantitativa esta mais preocupada com a generalização, relacionada com o aspecto da objetividade passível de ser mensurável, permitindo uma idéia de racionalidade, como sinônimo de quantificação. Em outras palavras, este tipo de abordagem se define pela idéia de rigor, precisão e objetividade.
Quanto ao procedimento e coleta de dados, a pesquisa será documental visto que será um estudo realizado a partir de documentos, contemporâneos ou retrospectivos, considerados cientificamente autênticos. Para Motta e Leonel, ( 2011, p. 121):
A pesquisa documental assemelha-se muito com a pesquisa bibliográfica. Ambas adotam o mesmo procedimento na coleta de dados. A diferença está essencialmente, no tipo de fonte que cada uma utiliza. Enquanto a pesquisa documental utiliza fontes primárias, a bibliográfica utiliza fontes secundárias. As etapas utilizadas para a realização de uma pesquisa documental seguem as mesmas da bibliográfica.
Caracterizar-se-á principalmente em pesquisa documental, pois serão analisados os acórdãos a fim de verificar o entendimento judicial conforme a prova utilizada no processo pelo Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina. O uso da jurisprudência nesta pesquisa será utilizado como forma de correntes jurisprudenciais. A pesquisa jurisprudencial, diferentemente da abordagem intrínseca ao trabalho processual, necessita de um tratamento metodológico que torne possível refletir determinadas tendências, divergências ou inovações, sempre com o cuidado de que os levantamentos das decisões sirvam para a análise do tema de
pesquisa e não como um argumento de autoridade para justificar a hipótese que move o seu autor (CARVALHO, 2014).
Visto que será estabelecido um critério, primeiro metodológico, onde serão selecionados 100 (cem) julgados, no presente caso, os julgados pelo crime de embriaguez ao volante, o qual é o objeto da investigação, sendo utilizado para a coleta de dados uma tabela com critérios a serem preenchidos. Será criado um banco de dados, o qual será um campo de investigação.
Ainda, em relação à coleta de dados, a pesquisa também será bibliográfica, visto que será baseada na consulta de fontes secundárias relativas ao tema que foi escolhido para a realização do trabalho. Para Gil (2002, p. 44), a pesquisa bibliográfica é aquela “desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos”. Dessa forma, serão utilizados livros, revistas, teses, artigos jurídicos da internet e doutrinas, todos voltados ao assunto, para que, ao final, se alcance o objetivo da pesquisa.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
Para melhor entendimento e compreensão deste trabalho, este será dividido em cinco capítulos. Inicialmente tem-se a introdução ao assunto e ao final a conclusão, logo, os três capítulos nesse meio abordarão: o segundo capítulo, logo após a introdução, busca apresentar o que se entende e se admite como prova no CPP e os princípios relacionados a elas.
No terceiro capítulo busca-se apresentar o crime de embriaguez ao volante no ordenamento jurídico brasileiro, bem como sua objetividade jurídica, sujeitos do crime, objeto tipo e seus elementos, consumação e tentativa, ação penal e prova do crime. Adentrando ao quarto capítulo, encontra-se a apresentação dos resultados da abordagem quantitativa demonstrada em gráficos, fazendo uma comparação entre as condenações e absolvições e o meio de prova utilizado.
Buscou-se no quarto capitulo ilustrar a marcha processual que o fato criminoso percorreu, desde sua denúncia até seu julgamento em segunda instância, com o intuito de propiciar uma visão geral e melhor compreensão do processo. Porém a ênfase é mantida na análise da relação entre o substrato probatório e a sentença de segundo grau, conforme pretensão da defesa ou da acusação.
2 PROVAS E SEUS PRINCÍPIOS
Inicialmente, para adentrar ao estudo das provas e seus princípios se mostra interessante saber em uma concepção ampla que prova pressupõe provar, demonstrar a veracidade sobre um fato ocorrido no mundo real. Em sentido estrito, entende-se por prova o que se admite em processo penal e as concepções aplicáveis a este (LIMA, R, 2018 p. 291).
Os princípios regem a produção probatória, tendo como objeto a consubstanciação de um valor, informando a solução a ser dada através do meio disponível (AVENA, 2015, n.p.).
2.1 ACEPÇÕES DA PALAVRA PROVA
Em cotejo ao tema suscitado, podemos verificar a incidência de três concepções da palavra prova; prova como atividade probatória, prova como resultado e finalidade, e meios de prova em espécie, as quais, para uma melhor compreensão serão tratadas a seguir separadamente:
2.1.1 Prova como atividade probatória
Consiste no conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade dos fatos relevantes para o julgamento (DINAMARCO, 2001. p. 43). Nesse sentido Lima R. (2018. p. 591) identifica o conceito de prova com a produção dos meios e atos praticados no processo, os quais visam ao convencimento do juiz sobre a verdade ou não dos fatos que interessará a uma causa.
No processo penal, a produção da prova objetiva auxiliar na formação do convencimento do juiz quanto à veracidade das afirmações das partes em juízo. Não se destina, portanto, apenas às partes que a produziram ou requereram, mas, sobretudo, ao magistrado, possibilitando, destarte, o julgamento de procedência ou improcedência da ação penal (AVENA, 2015. n.p.)
Pode-se dizer que há para as partes um direito à prova que se desdobra do direito de ação, buscando a efetividade de influir no convencimento do juiz. Não adianta o Estado assegurar o direito de ação, legitimando a propositura de uma demanda, sem o correspondente direito de provar o que se alega, utilizando-se dos meios de prova necessários, sob o risco, caso contrário, de cerceamento de defesa (LIMA, R, 2018. p. 591).
Não é absoluto o direito à prova, apesar de estar assegurado constitucionalmente, em um Estado Democrático de Direito, o processo penal é regido pelo respeito aos direitos fundamentais e princípios éticos, não admitindo a produção de provas mediante a violação a regras de proteção. Portanto a validade da prova produzida em juízo está condicionada à fiel observância ao princípio do devido processo legal e da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito (CRFB, art.5º, LIV e LVI).
2.1.2 Prova como resultado e finalidade
Segundo Lima R. (2018, p. 592), essa concepção caracteriza-se pela formação da convicção do julgador no curso do processo, quanto à existência ou não de determinada situação no mundo fático. Seria a convicção sobre o alegado pelas partes em juízo. É possível atingir um conhecimento processualmente verdadeiro acerca dos fatos controversos inseridos no processo, sempre que por meio da atividade probatória desenvolvida sejam obtidos elementos capazes de determinar um grau de certeza acerca da ocorrência daqueles mesmos fatos. Por mais que não seja possível atingir uma verdade irrefutável acerca dos acontecimentos ocorridos no passado.
A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado. (GRECO FILHO, 2015, p. 220).
2.1.3 Meios de prova em espécie
São os instrumentos idôneos à formação da convicção do juiz acerca da existência ou não de determinada situação fática (LIMA, R, 2018. p. 592).
Segundo Greco Filho (2015, p. 222) “são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato”. Conforme o Código de Processo Penal tem-se os seguintes meios de prova: o exame de corpo de delito e outras pericias (arts. 158 a 184), o interrogatório do acusado (arts. 185 a 196), a confissão (arts. 197 a 200), as perguntas ao ofendido (art. 201), as testemunhas (arts. 202 a 225), o reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228), a acareação (arts. 229 e 230), os documentos (arts. 231 a 238), os indícios (art. 239) e a busca e apreensão (arts. 240 a 250),
(BRASIL,1941).
2.1.3.1 Exame de corpo de delito e outras pericias
É o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, ou seja, representa a materialidade do crime. Os elementos sensíveis são os vestígios corpóreos perceptíveis por qualquer dos sentidos humanos. Não obstante, existem infrações que não deixam vestígios, como nos crimes contra a honra, desde que consumado exclusivamente por meio de palavras ou gestos. Mas, por outro lado, existem as infrações que deixam vestígios como um homicídio, nesse caso é necessária a realização de um exame de corpo de delito, ou seja, deve haver a comprovação dos vestígios materiais deixados. O exame de corpo de delito é um auto em que os peritos descrevem suas observações e se destina a comprovar a existência do delito. O corpo de delito é o próprio crime em sua tipicidade. (CAPEZ, 2018, p. 421)
O exame direto é feito sobre o próprio corpo de delito (o cadáver no caso do homicídio), o exame indireto advém de um raciocínio dedutivo sobre um fato narrado por testemunhas, sempre que impossível o exame direto.
Conforme dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal: “Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Nesse caso, faltante o exame, enseja-se a ocorrência de nulidade. Sendo possível o exame de corpo de delito direto, não pode supri-lo o indireto (feito, por exemplo, através de prova testemunhal) (CAPEZ, 2018, p. 422).
2.1.3.2 Interrogatório do acusado
É o ato judicial no qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação contra ele formulada. É ato privativo do juiz e personalíssimo do acusado, podendo fazer o exercício da sua autodefesa. Desse modo, tem prevalecido a natureza mista do interrogatório, sendo aceito como meio de prova e de defesa (CAPEZ, 2018, p. 427).
Ressalta Messa (2017, p. 600) que o interrogatório é ato instrutório, não sendo tido como fase da persecução penal. O interrogatório é ato personalíssimo, podendo somente o réu ser interrogado, é ato público visto que qualquer pessoa pode assistir, é ato judicial podendo somente o juiz interrogar, inclusive em segunda instancia, é ato que não preclui, podendo ser realizado em qualquer momento, sendo obrigatória sua realização conforme
artigo 564 inciso III do código de processo penal. No caso de dois ou mais acusados, serão ouvidos em separados conforme artigo 191 do código de processo penal.
Na audiência é obrigatória a presença de um defensor, sob pena de nulidade, ao Ministério Público é facultada a presença, o réu tem o direito de confessar, negar, silenciar e mentir. Não podendo negar-se a responder perguntas de qualificação, sob pena de cometer a contravenção prevista no artigo 68 da lei de contravenção penal. Constituído pela seguinte sequência de atos: a qualificação, ciência da acusação, informa-se a possibilidade de manter-se em silêncio, e o mérito conforme artigo 187 do código de processo penal.
A defesa e o Ministério Público podem fazer perguntas no final do interrogatório, em caráter complementar, no curso do processo as partes podem fazer perguntas por intermédio do juiz. (MESSA 2017, p. 600)
2.1.3.3 Confissão do acusado
A confissão do acusado é o reconhecimento sobre a responsabilidade pelo que lhe é atribuído, não sendo, contudo, meio idôneo para a comprovação do fato, podendo ser feita a qualquer tempo e servindo como elemento de convencimento do juiz. Tal instituto deve ser feito de forma livre e espontânea pelo acusado, ou seja, sua obtenção por meio de mecanismos ilegais, como tortura, por exemplo, não é admitida pelo ordenamento constitucional pátrio (CRFB, art. 5°, II).
Neste sentido estabelece o Código de Processo Penal em seu artigo 197 que “o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”. (BRASL, 1941)
Nos dias de hoje seu valor probatório é relativo, permitirá condenação se for livre, espontâneo, voluntário e amparado por outros elementos de prova (MESSA 2017, p. 600).
2.1.3.4 O ofendido
É o sujeito passivo da infração. Na nossa legislação, ofendido não é testemunha. Contudo, embora não prestando o compromisso de dizer a verdade, pode falseá-la, sem praticar o crime de falso testemunho, respondendo, porém, por denunciação caluniosa se der causa à investigação policial ou processo judicial, imputando a alguém crime de que o sabe inocente. Seu valor probatório é relativo, devendo ser aceito com reservas, salvo em crimes
praticados às ocultas, como são os crimes contra os costumes, ou no caso de crimes praticados por pessoas desconhecidas da vítima, como, em regra, nos crimes contra o patrimônio, praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa, onde o único interesse é apontar os verdadeiros culpados (CAPEZ, 2018, p. 449).
2.1.3.5 Testemunhas
Testemunha é todo homem, estranho ao feito e equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, desinteressada que narra fatos pertinentes do processo, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa.
O depoimento de policiais tem valor relativo, dado o interesse quanto à diligência que realizaram. Assim, em regra, trata-se de uma prova a ser recebida com reservas, ressalvando-se sempre a liberdade de o juiz, dependendo do caso concreto, conferir-lhe valor de acordo com sua liberdade de convicção. (CAPEZ, 2018, p. 459).
A respeito da validade de depoimento dos policiais militares, Mazzilli (2000, p. 232) ensina:
Não merece o depoimento dos policias uma eiva abstrata e genérica desuspeição. Se o Estado encarrega seus agentes do grave munus de defender a coletividade contra o crime, se os arma, se lhes dá o poder de polícia, se lhes atribui a investigação de crimes e até o direito de prender pessoas a apreender bens, seria rematado contra-senso recusar-lhes a priori qualquer crédito ao seu depoimento, apenas porque são policiais. Ora, seu testemunho há de ser aferido no contexto instrutório, no seu todo, e se, longe de desmentido pela instrução, for com essa coerente, razão não há para recusá-lo.
Não discrepa a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no julgado do habeas corpus nº 149540:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARTS. 33, DA LEI N.º11.343/06, 304 E 333, DO CÓDIGO PENAL. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTO
DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ILEGALIDADE DA DOSIMETRIA DAS PENAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal
(STJ HC 149540/SP, Quinta Turma, rela. Mina. Laurita Vaz, j. 12/04/2011 – grifo nosso)
O número de testemunhas varia com o tipo de procedimento. No procedimento ordinário cada uma das partes pode arrolar no máximo até oito testemunhas, no procedimento sumário admite-se o máximo de cinco testemunhas, no procedimento sumaríssimo (Lei n. 9.099/95) se observa o máximo de três testemunhas, no procedimento do Tribunal do Júri (plenário do Júri) o máximo é de cinco (CPP, art. 422), (CAPEZ, 2018, p. 459).
2.1.3.6 Reconhecimento de pessoas ou coisas
No sistema brasileiro vigora o livre convencimento motivado do juiz, sendo possível o reconhecimento por fotografia ou voz. Podendo conforme o direito processual penal brasileiro três espécies de reconhecimento:
O reconhecimento de pessoas é a verificação da pessoa do acusado, do ofendido ou de uma testemunha. O reconhecimento de objeto será feito em instrumentos e objetos do crime, ou em quaisquer outros objetos que, por alguma razão, relacionem-se com o delito. O reconhecimento plurissubjetivo é quando sendo várias as pessoas chamadas para reconhecerem pessoas ou coisas, cada uma fará a prova em separado, evitando a comunicação entre elas. (MESSA 2017, p. 621, grifo nosso).
2.1.3.7 Acareação
Segundo Pacelli (2018, p. 441), a acareação visa também intimidar os acareados, onde os divergentes são colocados face a face para esclarecerem os pontos divergentes vindo a ser reduzidos a termo. Podendo ser realizado tanto na fase de investigação quanto durante a instrução criminal, conveniente é que as respectivas autoridades somente liberem as testemunhas após o depoimento de todas elas. Assim, a acareação poderá ser realizada imediatamente após os testemunhos. Consoante os termos da Lei nº 11.719/08, também a acareação é realizada na audiência una de instrução, em face da concentração dos atos processuais (BRASIL, 2008).
2.1.3.8 Documentos
Pode ser definido como toda peça escrita que traz em seu corpo gráfico o pensamento de alguém, cujo teor tem o condão de provar um fato ou a realização de algum ato com relevância jurídica, sendo tal relevância característica essencial do documento, haja
vista a possibilidade de gerar consequências no plano jurídico. Não se pode confundir documento com instrumento, onde este é o documento confeccionado com o objetivo de fazer prova. Em qualquer parte do processo as partes podem juntar documentos, somente podendo ser indeferida pelo magistrado se tiverem caráter protelatórios ou tumultuário. (LIMA, R, 2018, p. 733)
2.1.3.9 Indícios
Para Pacelli (2018, p. 443), não se tem o indício como sendo necessariamente um meio de prova, antes disso, é a utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão da existência de um outro ou de uma outra. Partindo-se para a valoração de circunstâncias que estejam relacionadas com o fato em apuração, observa-se que configuram verdadeiras presunções feitas pelo julgador, diante da ausência de prova material em sentido contrário, sendo válidas enquanto meio de conhecimento de determinado fato submetido à apreciação jurisdicional.
No mesmo sentido, Marcão (2018, p. 585) esclarece que nos contornos do art. 239 do Código de Processo Penal, considera-se indício a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
2.1.3.10 Busca e apreensão
Nos dizeres de Lima M. (2005a, p. 134), apesar de o Código de Processo Penal classificar como meio de prova, a busca e apreensão tem como objetivo preservar elementos comprobatórios ou assegurar reparação do dano proveniente do crime. Tem sua natureza jurídica não como prova, mas sim como medida cautelar que visa à obtenção de uma prova para o processo, com o fim de assegurar a utilização do elemento probatório no processo ou evitar seu perecimento.
A busca tem o objetivo de encontrar objetos ou pessoas. A apreensão deve funcionar como medida de constrição obtendo em custódia determinado objeto ou pessoa (LIMA, R, 2018 p. 733).
O artigo 155 do Código de Processo Penal após alteração expressamente produzida pela Lei nº 11.690/08 passou expressamente a especificar a distinção entre prova e elemento informativo (BRASIL, 2008). Prova são os elementos de convicção produzidos no curso do processo judicial, com a participação das partes, sob o manto do contraditório – mesmo que diferido – e da ampla defesa. Caso não seja produzida desta forma, não lhe caberá a designação de prova.
De outra banda, os elementos informativos são aqueles colhidos na fase de investigação, não há necessidade de participação dialética das partes. Em relação aos elementos informativos, não se impõe a obrigatória observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, aqui ainda não se fala em acusados em geral conforme art. 5º inciso LV da Constituição Federal, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Porém, tais elementos informativos possuem essencial importância, pois é através deles que se pode propiciar a decretação de medidas cautelares pelo magistrado e a formação da opinio delicti pelo Ministério Público (LIMA, R, 2018. p. 592).
De acordo com Avena (2015, p.n) o inquérito possui característica inquisitorial, tendo como único objetivo, fornecer, ao órgão acusatório, elementos hábeis à demonstração da materialidade e da autoria da infração penal, dessas premissas, concluísse que nesse momento instrutório não é facultado ao investigado o exercício do contraditório e da ampla defesa, ou seja, oportunidade de produzir provas, apresentar alegações em prol de sua tese, etc.
Corrobora Jesus (2015, p. 24), conforme entendimento do Supremo tribunal Federal, que eventual vício do inquérito policial não anula a ação penal, uma vez que se trata de peça meramente informativa. Assim, não se pode falar em nulidade da ação penal por vício do inquérito policial.
Neste sentido esclarece o entendimento do STF conforme julgamento do habeas
corpus nº 58.237:
EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A). Prisão preventiva (CPP, art. 312). Pretendida revogação. Impetração dirigida contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu medida liminar requerida pela impetrante. Incidência da Súmula nº 691 da Suprema Corte . Inexistência de ilegalidade flagrante a justificar a superação do enunciado em questão. Periculosidade em concreto dos pacientes. Modus operandi da conduta criminosa. Crime perpetrado por organização criminosa de forma habitual. Real possibilidade de reiteração delitiva. Decreto prisional devidamente fundamentado. Habeas corpus não conhecido. 1. A Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal somente admite mitigação na presença de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não se verifica na hipótese em exame. Precedentes. 2. Registre-se que o decreto prisional dos pacientes apresentou
fundamentos mais do que suficientes para justificar a privação processual de suas liberdades, porque revestido da necessária cautelaridade, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Mostra-se idôneo o decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só pela gravidade in concreto do delito, em razão de seu modus operandi, mas também pelo risco real da reiteração delitiva. 4. Habeas corpus do qual não se conhece. (RHC 58.237/SP, 2a T., rel. : MIN. Dias Toffoli, DJU 19.9.80, p. 7203)
Esclarece Grinover (2009, p. 116) que os tribunais, ao longo dos anos, sempre entenderam que de modo isolado, elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento para uma sentença condenatória, sob pena de violação do ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. Se uma condenação pudesse ter por suporte probatório apenas elementos retirados do inquérito policial, ficaria o Ministério Público, no limiar da própria ação penal, exonerado de comprovar a acusação, dando por provado o que se pretendia provar, e a instrução criminal se transformaria em uma atividade inconsequente.
No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório. Como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal em 2005, “os elementos do inquérito podem influir no livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.” (STF, 2ºT Ag. Reg. 425.734/MG, 2005).
Sendo assim, se compreende que isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma convicção. Porém não devem ser completamente desprezados, pois podem ser somados às provas produzidas em juízo, e aí sim servirem como mais um elemento de convicção (LIMA, R, 2018, P. 593).
2.3 PROVAS CAUTELARES, NÃO REPETÍVEIS E ANTECIPADAS
Ainda que produzidas na fase investigatória, é possível, conforme artigo 155 do código de processo penal, que o juiz forme sua convicção com base em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
2.3.1 Provas cautelares
São as provas urgentes, por cautela, são produzidas de imediato, sob pena de se perderem, isto é, há um risco de desaparecimento do objeto da prova por decurso do tempo. Logo, se não forem produzidas de imediato perdem sua razão de produção, dependendo de
autorização judicial, mas tem seu contraditório diferido, um exemplo seria a interceptação
telefônica. (NUCCI, 2012b, p. 360, grifo nosso)
2.3.2 Provas não repetíveis
De acordo com Lima R. (2018, p. 594), são aquelas que uma vez produzidas, não há mais possibilidade de serem novamente coletadas ou produzidas, em virtude de seu desaparecimento, destruição ou perecimento de sua fonte probatória. Tanto podem ser produzidas na faze investigatória ou em juízo, em regra não dependem de autorização
judicial, podendo ser determinadas pela própria autoridade policial após tomar conhecimento
da prática delituosa. Um exemplo seria o exame de corpo de delito para a constatação de uma lesão corporal de natureza leve. (grifo nosso).
O exame deve ser feito imediatamente após a prática do delito sob risco de desaparecimento dos vestígios deixados pela infração penal, conforme artigo 6º inciso VII do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).
Da mesma maneira como ocorre com as provas cautelares, o contraditório também será diferido em relação as provas não repetíveis, um exemplo é a possibilidade das partes, durante o curso do processo, requerer a oitiva dos peritos, conforme previsto no artigo 159, parágrafo 5º, inciso I do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).
2.3.3 Provas antecipadas
Segundo Capez (2018, p. 477), são aquelas produzida antes do momento destinado à instrução processual. Podem ser feitas preventivamente, como simples medida assecuratória de um direito, objetivando preveni-lo de consequências futuras cautelarmente, como providência preparatória, quando se demonstrar o perigo do desaparecimento da evidência, em face da demora natural do processo principal e, finalmente, como medida cautelar incidental a uma ação já em andamento, mas que ainda não atingiu a fase instrutória.
2.4 DESTINATÁRIO DA PROVA
O destinatário da prova são todos aqueles que devem formar sua convicção, de modo geral tem-se como destinatário o juiz, o qual deve formar sua convicção. Sustenta-se também que o Ministério Público pode ser também destinatário da prova, na medida que na
fase pré-processual as provas têm como finalidade a formação de sua opinio delicti (FEITOZA, 2009, p. 689).
Com a devida vênia, Lima R.(2018, p. 595) lembra que na fase investigatória não se pode usar expressão “prova”, salvo no caso das cautelares, não repetíveis e antecipadas, visto que o inquérito objetiva a produção de elementos informativos. Neste sentido, para Lima R, o Ministério Público é destinatário desses elementos, e não de “prova”, cuja produção em regra se dá em juízo.
Corrobora Messa (2017, p. 587) com a idéia de que os destinatários podem ser diretos e indiretos, o direto é o juiz, já que a produção da prova visa auxiliar a formação de sua convicção conforme o caso concreto. Já o destinatário indireto seriam as partes, que produzem ou requerem a produção das provas, no sentido de fundamentar suas pretensões deduzidas em juízo.
2.5 SUJEITOS DA PROVA
São as pessoas ou coisas de que deriva aprova. Como assevera Aranha (2006, p. 25) todos os fatos deixam vestígios, que podem ser reais ou morais. Os primeiros ligam-se à verdade inconsciente das coisas, enquanto os segundos resultam de impressões conscientes do espírito. A coisa atesta, sem influência do espírito humano, vestígios do fato probando; é a prova real, que consiste na atestação inconsciente feita por uma coisa na qual ficou impresso um sinal. As pericias, as vistorias, e todas as modificações corpóreas constituem prova real. Já a prova pessoal, o homem testemunha mediante uma afirmação pessoal e consciente, um fato por ele conhecido por ciência própria ou por meio de terceiros.
A prova pessoal consiste numa afirmação de conhecimento ou na certificação de fato ou fatos do processo. A prova real equivale à atestação que advém da própria coisa, como exemplo o ferimento, o projétil balístico de uma arma utilizada (LIMA, R, 2018, p. 598).
No mesmo sentido conforme Mouguenot (2017, p. 422) pode ser classificada quanto ao sujeito ou causa, podendo ser real, se surgir de coisa ou objeto (ex.: aquela extraída dos vestígios deixados pelo crime); ou pessoal, quando emanar da manifestação consciente do ser humano (ex.: a testemunha que narra os fatos a que assistiu; o laudo assinado por dois peritos).
Afirma Mouguenot (2017, p. 422) que quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta. A prova direta demonstra o fato de forma imediata, como exemplo, o flagrante, a confissão, o corpo de delito. A segunda, ao contrário, afirma um fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que se busque provar, como exemplo, os indícios, presunções e suspeitas.
No mesmo sentido complementa Messa (2017, p. 589), prova direta é a que diz respeito ao fato que se quer provar. A prova indireta é a que diz respeito a outros fatos, dos quais, por meio de raciocínio dedutivo, o juiz presume a existência do fato que se pretende demonstrar, conhecido esse fato, através de um segundo procedimento, se chaga ao ponto do fato tornar-se provado, um exemplo seria a testemunha que diz não ter ouvido os disparos de uma arma de fogo, porém presenciou a saída do acusado do local dos disparos escondendo a arma em suas vestes, sujas de sangue. A partir dessa prova indireta é possível que o julgador conclua que o acusado é o autor do homicídio.
2.7 FONTE DE PROVA, MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA
Quanto às provas, se faz necessário compreende-la como fonte, seus meios e como obtê-las.
2.7.1 Fonte de prova
Fonte de prova são as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, as fontes pessoais são os peritos, o acusado, o ofendido, as testemunhas. As fontes reais são os documentos em sentido amplo. Cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém acerca da existência desse fato pode ser conceituado como fonte de prova.
Independentemente da existência do processo, derivam do fato delituoso em si, (LIMA, R, 2018, p. 597).
2.7.2 Meios de prova
Conforme estabelece Badaró (2003, p. 166), a testemunha de um fato é uma fonte de prova, enquanto suas declarações em juízo são meios de prova. O documento é uma fonte de prova, sua incorporação em juízo é um meio de prova. O livro contábil é uma fonte de prova, ao passo que a perícia contábil é um meio de prova. Os meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo, sendo uma
