UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ – UFC FACULDADE DE DIREITO
DIREITO
ANTONIO LUIZ GARCIA JUNIOR
O JULGAMENTO IMPROCEDENTE DA ADC PELO RELATOR
E O CHOQUE COM O PRINCÍPIO DA RESERVA DE
PLENÁRIO
ANTONIO LUIZ GARCIA JUNIOR
O JULGAMENTO IMPROCEDENTE DA ADC PELO RELATOR E O
CHOQUE COM O PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO
ORIENTADOR(A): Professor Hugo de Brito Machado Segundo
Trabalho de Conclusão do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, disciplina de Monografia Jurídica, pressuposto para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Hugo de Brito Machado Segundo.
ANTONIO LUIZ GARCIA JUNIOR
O JULGAMENTO IMPROCEDENTE DA ADC PELO RELATOR E O
CHOQUE COM O PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO
Trabalho de conclusão do curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, da disciplina de Monografia Jurídica, pressuposto para obtenção do grau de bacharel em Direito. Áreas de concentração: Direito Constitucional e Direito Processual Constitucional.
Aprovada em ___/___/___.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________ Professor Hugo de Brito Machado Segundo (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
_____________________________________________ Bacharel Tibério Carlos Soares Roberto Pinto
Universidade Federal do Ceará – UFC
_____________________________________________ Bacharel Ana Karoline dos Santos Pinto
A meu pai, que com sua força de vontade e empenho pela vida mostra a importância de se lutar com afinco àquilo que se ama.
À minha mãe, que mesmo ausente, observa–me e rege meus atos, faz-se presente em minha vida, dando força nas derrotas e alegria nas conquistas, e fazendo-me perceber que o amor jamais padece, apenas reveste-se de saudade pela ausência.
Aos meus irmãos, João Paulo e Lorena, razões da minha luta, presentes que a vida me deu. À toda família, base do meu ser, alicerce da minha alma. Sem vocês não sou nada, com vocês posso tudo.
AGRADECIMENTOS
Gostaria de agradecer inicialmente a Deus, por nos ter concedido o dom da vida.
Posteriormente, ao mestre Hugo de Brito Machado Segundo, professor da Universidade Federal do Estado do Ceará, que, orientando-me neste projeto, proporcionou-me um vasto conhecimento a respeito do tema aqui abordado.
Aos meus pais e a todos os meus familiares que sempre me deram apoio integral, até mesmo nos momentos mais difíceis.
Aos amigos e companheiros de Faculdade, que mais que colegas, foram verdadeiras fontes de inspiração e ajuda para o bom andamento do trabalho.
“A verdadeira ciência ‑ nunca será demais lembrar ‑ não é mais do que essa clareza de pensamento que não promana de coisa preestabelecida, mas dimana de si mesma, passo a passo, todas as suas conseqüências, impondo-se com a força coercitiva da inteligência àquele que acompanha atentamente seu desenvolvimento”
RESUMO
Trata da inconstitucionalidade do art. 15 da Lei n. 9.868/99, que autoriza o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade pelo Ministro-relator de forma monocrática, indo de encontro assim ao Princípio da Reserva de Plenário. Analisa-se não apenas o caso isolado, mas faz-se também uma análise histórica do controle de constitucionalidade e de seus métodos jurisdicionais, mostrando sua evolução e conquistas que resultaram no atual sistema brasileiro de controle de validade das normas jurídicas em razão da Constituição vigente no Estado e sua importância como garantia da linearidade de um sistema uníssono. Através do estudo sobre o procedimento das ações objetivas instituídos pela Lei n. 9.868/99, faz um paralelo com a evolução e desenvolvimento do Princípio do Colegiado, fazendo-se, por fim, uma crítica acerca do indeferimento da inicial pelo Relator no caso de petição inicial manifestamente improcedente, diante de sua inequívoca inconstitucionalidade.
ABSTRACT
It is about the unconstitutionality of Art. 15 of Law No 9.868/99, which authorizes the Declaratory Judgement Action of Constitutionality by the Minister-Rapporteur so monocratic, thus going against the principle of Full Bench. It analyzes not just an isolated case, but it is also an analysis Historical Judicial Review and its judicial methods, showing its evolution and achievements that resulted in the current brazilian system control validity of legal norms on the grounds of the existing Constitution in the state and its importance as a guarantee of linearity of a system unison. Through the study on the procedure of objective actions established by Law 9.868/99, draws a parallel with the evolution and development of the Principle of the Board, becoming, finally, a critical about the initial rejection of the Rapporteur in the case of application manifestly unfounded, given her clear unconstitutionality.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO 10
2. INTRODUÇÃO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 13
2.1.A Constituição e o Ordenamento Jurídico 13
2.1.1. Conceito de Constituição 13
2.1.2. Classificação das Constituições 15
2.1.3. Supremacia e Constituição como Centro do Ordenamento Jurídico 18
2.2.O Controle de Constitucionalidade 21
2.2.1. Conceito de Inconstitucionalidade 22
2.2.2. Tipos de inconstitucionalidade 23
2.2.3. Métodos de Controle de Constitucionalidade 26
3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 30
3.1.Considerações Iniciais. 30
3.2.Evolução Histórica 31
3.2.1. Constituição Imperial de 1824 31
3.2.2. Constituição de 1891 33
3.2.3. Constituição de 1934 34
3.2.4. Constituição de 1937 35
3.2.5. Constituição de 1946 37
3.2.6. Emenda Constitucional n. 16/65 38
3.2.7. Constituição de 1967 e a Emenda n. 1/69 39
3.3.Atual sistemática do Controle de Constitucionalidade no Brasil 41 3.3.1. Emenda Constitucional n. 3 de 1993 e a criação da Adc 44 3.4.Considerações Finais Acerca do Controle de Constitucionalidade no Brasil 47
4. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA ADC (ANÁLISE DA LEI 9.868/99) 48
4.2.Legitimidade 49
4.3.Competência para Julgamento 50
4.4.Procedimento 52
4.5.Decisão da Adc 54
4.6.Caráter Dúplice das Ações de Controle Concentrado no Brasil 55
5. PRINCIPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO 57
5.1.Conceito e Contexto Histórico 57
5.2.Fundamentos 58
5.3.Aplicação do Princípio do Colegiado no Ordenamento Brasileiro 61
5.4.Exceções à Aplicação da Reserva de Plenário 64
6. JULGAMENTO IMPROCEDENTE DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE E O CHOQUE COM O PRINCÍPIO DA
RESERVA DE PLENÁRIO 67
6.1.Considerações Iniciais 67
6.2.Petição Inepta e Não fundamentada 68
6.3.Petição Inicial Manifestamente Improcedente 72
6.4.Choque com princípio da Reserva de Plenário 75
7. CONCLUSÃO 81
1.
INTRODUÇÃOO Controle de Constitucionalidade nasce como consequência da supremacia das Cartas Magnas e do papel que as mesmas desempenham no ordenamento jurídico em que se inserem.
A constituição de um Estado é a base fundamental de seu ordenamento jurídico. Deste modo, ao traçar as diretrizes da organização Estatal e os objetivos e princípios que devem nortear o sistema em que se insculpem, devem, todas as demais legislações (sejam leis complementares, ordinárias, decretos, emendas, regulamentos, dentre outras) estarem de acordo com os preceitos trazidos na Carta Magna. Tudo isso com o objetivo de que se forme um ordenamento simétrico, uníssono, ao redor de uma Constituição soberana.
Com isso, nasce a necessidade de se implementar um controle às leis, aqui inseridos quaisquer atos de caráter normativo, capaz de, ou impedir a formação de legislações que afrontem os termos constitucionais (controle politico), ou que identifique e expurgue do ordenamento as leis declaradas que se choquem com as diretrizes insculpidas pela Carta Magna (controle jurídico). Cada Carta Politica, a seu passo, levando em conta o costume ou experiências práticas anteriores de seu Estado, elege os meios de manter esta unicidade no ordenamento que rege. Assim se percebe a importância do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos em um ordenamento jurídico.
No Brasil, a Constituição de 1988, não diferente do que ocorre nos demais Estados, e até mesmo do que se verificou nas cartas pátrias anteriores, serve de centro gravitacional para todo o ordenamento, que gravita ao seu redor e em sua função. Sendo a 1ª Constituição promulgada após um longo regime ditatorial, veio a Carta Magna de 88 repleta de diretrizes democráticas, baseada principalmente na observância do jus natural e no respeito pela dignidade da pessoa humana e na defesa da paz, ordem e soberania nacional.
Originalmente, a Constituição de 1988 trouxe como forma de controle de constitucionalidade, em resumo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, ação interventiva, além de traçar alguns outros parâmetros, como a competência do STF para o controle concentrado do tema, transformando, assim, este órgão em uma verdadeira Corte Constitucional, cujo principal objetivo seria a defesa da Constituição e do ordenamento uníssono regulamentado por ela.
No caso, um dos princípios trazidos pela Constituição e que devem reger o Controle de Constitucionalidade é o que diz respeito à Reserva de Pleno para a declaração de inconstitucionalidade e expurgo das normas tidas por inconstitucionais, nos termos do art. 97 da CF88: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
Com o advento da EC n. 3/93, foi introduzido à sistemática do controle concentrado de constitucionalidade das normas a Ação Declaratória de Constitucionalidade; ação de caráter dúplice com relação a ADIN, e que inicialmente se prestaria a encerrar controvérsias acerca da constitucionalidade de normas apenas federais e com um rol de legitimados para propô-la mais restritivo que o rol da ADIN, o que mais tarde foi modificado.
Inicialmente, os procedimentos das ações de controle concentrado não possuíam regulamentação própria, sendo então o procedimento estabelecido por força da jurisprudência do próprio STF, que em seu regulamento interno observava procedimentos análogos àqueles utilizados em outros países por suas cortes constitucionais que usavam sistema semelhante ao brasileiro. A situação mudou em 1999, quando foi promulgada a lei 9.868, que então passou a reger o procedimento da ADIN e ADC. Com a nova regulamentação, continuaram sendo observados alguns procedimentos já bastante enraizados na prática do STF, bem como foram introduzidos novos parâmetros. A principal característica para nosso trabalho (no caso, o caráter dúplice das duas ações), manteve-se inalterado.
Ocorre que o art. 15 de referida lei, ao tratar da ADC, aduz que “a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator”. O fato é que, ao elaborar a seguinte regra, o legislador não pareceu se preocupar com o caráter dúplice de ação em comento.
Constitucionalidade, que, por sua vez, no caso de sua improcedência, acarreta na procedência daquela.
O problema se apresenta de forma mais nítida quando analisamos os três principais eixos do presente estudo de maneira conjunta (principio da reserva de pleno, caráter dúplice e julgamento prima facie pelo relator da ADC): ao julgar improcedente uma Ação Declaratória de Constitucionalidade com base no art. 15 da lei 9.868/99, mais precisamente com fundamento de ser referida peça “manifestamente improcedente”, o relator, prima facie, em decorrência do caráter dúplice da ADC, acaba por declarar a inconstitucionalidade da norma guerreada, ferindo assim o principio do Colegiado, que preconiza que somente com o voto da maioria do Pleno poderá ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Até agora, o STF não enfrentou a questão, e poucos autores tocaram no assunto com a ênfase necessária, o que torna o tema ainda mais difícil de se analisar, diante da ênfase política que reveste a problemática.
O fato é que o problema existe e sua análise é salutar, visto que a (aparente?) inconstitucionalidade de referido dispositivo, que tem por escopo justamente julgar a constitucionalidade de atos normativos, não pode permanecer, sob pena de macular-se o ordenamento jurídico diante do choque com a norma constitucional do art. 97 da CF 88.
Deste modo, como forma até mesmo de estimular o debate acerca do tema, trataremos do assunto neste trabalho, perfazendo-se, inicialmente e de maneira introdutória, uma análise histórica acerca da evolução do Controle de Constitucionalidade, com ênfase em sua característica de Garantia Constitucional defendida por Kelsen, bem como no caminho percorrido pelo constitucionalismo nacional até o desenvolvimento dos atuais parâmetros do controle de normas insculpido pela atual Constituição.
Trataremos, outrossim, dos procedimentos da Ação Declaratória de Constitucionalidade com vistas de melhor entender a possibilidade de seu julgamento pelo Relator e os efeitos de sua decisão definitiva de mérito, tratando ainda do caráter dúplice que lhe é característico.
2. INTRODUÇÃO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1. A Constituição e o Ordenamento Jurídico
2.1.1. Conceito de Constituição
A constituição de um Estado é a base fundamental de seu ordenamento jurídico. Segundo Lassalle1, todos os Estados tiveram, mesmo antes da implementação das Constituições Escritas, uma Constituição Real a lhes traçar as diretrizes da organização Estatal e os objetivos e princípios que devem nortear o sistema em que se insculpem.
Serve, desta forma, de centro gravitacional ao redor do qual todo o ordenamento deve girar e retirar fundamentação para a execução de seus fins e elaboração de leis e atos normativos necessários para se por em prática o que a Carta Magna institui.
Assim como ocorre com qualquer estudo, a definição de Constituição acaba por ser bastante ampla, cabendo aos autores de diversas épocas e correntes jurídicas, sob influências sociais e políticas de seus tempos, discorrer sobre o que se pode dizer ser a “essência” das Cartas Magnas, na busca de se extrair uma conceituação que descreva de maneira mais completa a verdadeira Lei Fundamental de um Estado.
Segundo Orban uma Constituição é a lei fundamental do Estado, anterior e superior a todas as outras. Para Lestrade ela fixa as relações recíprocas entre governantes e governados. De conformidade com Cooley, é o corpo de regras e máximas segundo as quais os poderes da soberania são habitualmente exercidos. Outro jurista americano, Watson, declara: é um instrumento escrito que discrimina os poderes e suas limitações, separa as funções e define a autoridade de cada ramo do governo. O jurista francês Maurice Hauriou expressa que a Constituição de um Estado é o conjunto de regras relativas ao governo e à vida da comunidade estatal, considerada desde o ponto de vista da existência fundamental desta. Na definição de Jellinek, a Constituição dos Estados abraça os princípios jurídicos que designam os órgãos supremos do Estado, os modos de sua criação, suas relações mútuas, fixam o círculo de ação e a situação de cada um deles com respeito ao poder do Estado.2
O termo constituição pode ser lido e entendido de diversas maneiras. Uma interpretação literal nos dá a entender que se trata da composição, estrutura física, fundação, estabelecimento de algo. No caso, o Estado.
Passando-se a olhar de maneira mais específica, percebemos que o conceito jurídico do termo Constituição pode ser visto de dois ângulos iniciais. Sob um aspecto geral e amplo, “Constituição é a própria organização do Estado; são as instituições políticas e jurídicas que o formam e lhe caracterizam a estrutura”.3 Neste caso, corroborando o posicionamento apresentado por Lassalle, temos que todos os Estados tiveram uma Constituição, visto que possuíam uma forma própria de se organizar. Já partindo de uma ótica mais estreita podemos afirmar que a Carta Magna “é o conjunto de preceitos jurídicos, geralmente reunidos em um código, que discrimina os órgãos do poder público, fixa-lhes as competências, declara a forma de governo, proclama e assegura os direitos fundamentais”.4 É, deste modo, o que podemos hoje chamar de Constituições escritas.
Assim, cabe trazer o ensinamento do jurista brasileiro José Afonso da Silva, que embora analise a Lei Maior do Estado de maneira primordialmente formal, define-a de maneira sublime ao afirma que a Constituição de um Estado é
um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. 5
Desta forma, em resumo, podemos entender então que Constituição é a Lei Fundamental de um Estado, onde se inserem as normas que ditam a organização e funcionamento da máquina do poder estatal, com suas competências e atribuições. Todavia, deve-se ter em mente que o constitucionalismo moderno não mais se limita a simplesmente estipular questões orgânicas estatais, passando assim a falar-se na inserção de diretrizes fundamentais e princípios norteadores dos objetivos a serem alcançados pela sociedade onde se inserem.
Deste modo, percebemos que, atualmente, o conceito que melhor expressa a essência das Constituições é-nos trazido por Gomes Canotilho6, que afirma:
2
PINTO FERREIRA, Luiz. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.8
3 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Globo. 2008, p. 195. 4 Ibidem, p. 195.
5 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª edição, editora Malheiros, 2007, p. 42. 6 CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991,
Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes políticos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.
Assim, encontrada a definição de Constituição que melhor se enquadra aos tempos contemporâneos, podemos agora citar as classificações das cartas políticas desenvolvidas ao longo do estudo do tema.
2.1.2. Classificação das Constituições
Assim como a busca por uma conceituação, muitos são os métodos e parâmetros utilizados para se diferenciar uma Constituição de outra. Desta forma, em busca de aperfeiçoar e objetivar o presente estudo, trataremos apenas das classificações mais difundidas na doutrina nacional. Assim vejamos:
a) Quanto ao conteúdo
No que tange ao conteúdo inserido no bojo de uma Constituição, as Cartas Magnas podem ser tidas por formais ou materiais.
São materiais aquelas normas constitucionais que dizem respeito especificamente à organização do Estado, a divisão e limitação do Poder Público, com repartição de suas competências e estabelecimento de seus parâmetros de atuação e extensão de suas jurisdições, por assim dizer.
Assim, “materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais.”7
O art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 fala que “toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos, nem determina a separação dos poderes, não tem Constituição”, sendo essa a essência das constituições materiais, ao nosso ver.
Já no que tange às normas constitucionais formais, temos que qualquer matéria, mesmo que não verse sobre a organização e composição estatal, desde que elaborada e insculpida sob a égide de um regime diferenciado de elaboração, sendo inserida assim no bojo da Carta Magna aprovada, passa a ser constitucional. Tal situação no caso só se verifica quando, cumulativamente, trata-se de constituição escrita e rígida, conforme se verá adiante.
Nos sábios dizeres de José Afonso da Silva8, “a constituição formal é o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidas”.
Assim, mesmo que não trate de aspectos verdadeiramente de constitucionais (no sentido literal e amplo do termo), a matéria inserida formalmente passa a gozar das mesmas prerrogativas e garantias que as demais regras inseridas no texto constitucional.
b) Quanto à forma
No que tange à classificação das Cartas Magnas quanto à sua forma, estas podem ser escritas ou não-escritas (costumeiras), dependendo-se, para tanto, da evolução histórica, política e sociológica do ordenamento em que a constituição se insere.
As constituições costumeiras são frutos da praxe e da tradição da sociedade em que se inserem, advindo de seus costumes reiterados e que evoluíram para o ponto em que se encontram ao longo da experiência sócio-política e jurídica do Estado. Tais normas não se encontram codificadas em um documento único e solene. Quando muito, possuem alguns trechos espalhados esporadicamente pelas legislações esparsas do país de origem.
Exemplo de ordenamento que segue tal tendência é o do Reino Unido da Grã-Bretanha, onde, embora não se tenha uma Constituição escrita, as normas costumeiras servem de paradigma para a elaboração das leis e dos atos de execução elaboradas pelo Parlamento, servindo, inclusive, para “limitar” o poder da Monarquia.
Já as constituições escritas são reduzidas à termo em um código a fim de se garantir a celebração do “Contrato Social” havido entre o Estado e os indivíduos que o compõem, dando maiores garantias de seu cumprimento fiel e efetivo.9
c) Quanto à flexibilidade de reforma
No que diz respeito à possibilidade de reforma dos termos contidos em uma Constituição, temos que o texto pode ser rígido ou flexível.
Flexível é o texto constitucional que, embora trate da organização Estatal (Constituição Material) ou de qualquer outro assunto (Constituição Formal), mesmo estando inserido no bojo da Carta Magna (Constituição escrita), pode ser alterado sem qualquer observância de rito especial. Em síntese, o regramento para aprovação do texto constitucional em nada difere do processo de elaboração de legislação ordinária, infraconstitucional, sendo bastante simples e fácil a modificação dos caracteres da Constituição do Estado.
Já as Cartas Rígidas, geralmente escritas (embora entendamos que as constituições costumeiras possam ser muito mais difíceis de se reformar), necessitam de um rito mais dificultoso para sua reforma, seja através da exigência de quórum qualificado (maioria absoluta), votação bicameral e em dois turnos, dentre outros.
Desta forma, as normas constitucionais gozam de garantias maiores e mais eficazes, não podendo ser alteradas ou retiradas do ordenamento sem a observância das exigências especiais determinadas no bojo da própria constituição.
Cabe destacar que desta rigidez decorre, dentre outros fatores, principalmente, a Supremacia da Constituição diante dos demais atos normativos, item que será estudado melhor mais adiante.
Há ainda aqueles que classificam constituições como flexíveis (ou semi-rígidas): nesses textos, parte de seu conteúdo possui rito especial para sua reforma, enquanto outras partes pode ser alteradas pelo mesmo procedimento cabível para elaboração de simples leis infraconstitucionais.
d) Quanto à Origem
No que diz respeito à forma de elaboração e aprovação dos textos, as Constituições de um Estado pode ser promulgadas ou outorgadas.
Constituição Promulgada é originária de um processo democrático, sendo elaborada por um órgão constituinte que representa a vontade popular, eleitos para o fim específico de elaborar o texto constitucional.
Já a Constituição Outorgada é elaborada e aprovada sem qualquer participação do povo, sendo, deste modo, característica de governos autoritários e ditatoriais.
e) A Classificação da Constituição Federal de 1988
Diante das classificações apresentadas acima, podemos definir que a Constituição atualmente vigente no Brasil, de outubro de 1988, é uma carta, quanto ao seu conteúdo, Formal, visto que traz em seu bojo além das diretrizes de organização estatal e garantias individuais, matérias que são alheias a questões estruturais, como a defesa à família, ao meio ambiente e à criança e adolescente, dentre outros; quanto à sua forma, escrita; quanto à possibilidade de reforma, rígida, diante dos procedimentos especiais estabelecidos pelo art. 60 da própria Lei Maior para sua reforma (quórum qualificado, votação em dois turnos em cada Casa, Cláusulas Pétreas, dentre outras); e quanto à origem, promulgada, tendo em vista que foi elaborada por Assembleia Nacional Constituinte devidamente eleita.
2.1.3. Supremacia e Constituição como Centro do Ordenamento Jurídico
Como vimos, da rigidez de uma Constituição deriva, dentre outros fatores, principalmente a sua supremacia. Não obstante, surge a questão: que seria essa supremacia e quais as consequências de tal situação? Passemos então a responder tais indagações para após darmos prosseguimento ao presente estudo, visto que tal entendimento é de suma importância para o deslinde do objeto central deste trabalho.
do Poder Público, regendo não apenas a máquina estatal, mas também regulando os atos praticados individualmente pelos particulares na sociedade onde se insere.
Tal se dá em razão da rigidez do texto constitucional, que não poderia assim ser alterado da mesma maneira que as demais leis presentes no sistema, requerendo para tanto um procedimento mais solene e dificultoso.
Outra razão para tal hierarquia superior das Constituições, é que em seu bojo, inserido entre as normas de organização estatal, estão as regras a serem seguidas pelo Poder Público quando do exercício de suas atribuições.
Dentre elas, cabe aqui destacar, se inserem as regras para atividade legislativa, acerca da elaboração e votação das leis e atos normativos, bem como da distribuição das competências materiais para tal legislatura entre os entes federados ou órgãos do Estado. É exatamente este ponto um dos principais alicerces da Supremacia das Constituições frente ao ordenamento.
Em função disso, em conjunto com a rigidez acima descrita é que podemos afirmar que o texto constitucional “é reputado como uma pedra angular, em que se assenta o edifício do moderno direito público”.10 Pode-se, inclusive, dizer-se mais: sendo a base fundamental para as leis e atos em gerais, seja do Poder Público ou dos indivíduos, a Constituição pode ser tida como o centro gravitacional do ordenamento jurídico.
Nos dizeres de Hans Kelsen11, a Constituição é a Lei Fundamental da qual todo o ordenamento retira sua validade. “Como quer que se defina a Constituição, ela é sempre o fundamento do Estado, a base da ordem jurídica que se quer apreender”.
Nesse sentido, Gilmar Mendes define que “qualificaremos como norma fundamental aquela norma que, numa determinada comunidade política, ‘unifica’ e confere ‘validade’ às suas normas jurídicas, as quais, em razão e a partir dela, se organizam e/ou se estruturam em sistema”.12
Não pode, em decorrência disto, uma lei, seja ordinária ou complementar, decreto autônomo ou não, regulamento, portaria, ato de execução, sentença, ser formulado sem se observar os preceitos formais estatuídos pela Constituição (supremacia formal), muito menos ir de encontro a preceito, norma ou princípio estatuído e garantido constitucionalmente
10 PINTO FERREIRA. Op. Cit., p. 129.
11 KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 1ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 130.
12 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
(supremacia material), sob pena de ser considerado inconstitucional e sofrer as consequências de tal declaração (o que será visto mais adiante).
A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição. 13
Deste modo, vemos que a Constituição é muito mais que um conjunto de normas programáticas e de organização estatal. Está inserida de valores e padrões axiológicos que devem ser aplicados e seguidos não apenas pelo Poder Público, mas também pelos particulares (é o que se chama hoje de “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”). Todavia, visando objetivar o presente estudo, trataremos de maneira mais aprofundada apenas daquilo que tange ao poder público.
É diante desta situação onde verifica-se a necessidade de se garantir a observância dos preceitos constitucionais por todo o ordenamento jurídico, tendo em vista que é a Constituição a Lei Maior do Estado, de onde todas as outras legislações e atos retiram sua competência e validade.
É, assim, em decorrência dessa supremacia (formal ou material, procedimental ou axiológica) que nasce a obrigação dos particulares e do Estado como um todo, inserindo assim os Três Poderes e a administração direta e indireta, de se seguir seus preceitos instituídos pela Constituição; a obrigação de cumprir suas determinações.
Assim, percebemos que a supremacia está tão entranhada no conceito hodierno de Constituição, que podemos falar que, para o direito Constitucional contemporâneo, as normas da Carta Magna não são meras diretrizes ou paradigmas; são, na verdade, verdadeiras normas jurídicas dotadas de imperativos que devem ser seguidos pelo Estado, servindo como pressuposto de validade para todos os atos do Poder Público. Como dito, servindo de verdadeira Norma Fundamental.
A noção de supremacia é inerente a noção de Constituição, desde que essa superioridade normativa implique a ideia de uma norma fundamental, de uma Fundamental Law, cujo incontrastável valor jurídico atual como pressuposto de validade de toda a ordem positiva estabelecida no Estado. A Constituição é a base da ordem jurídica e o
fundamento de sua validade. Como norma jurídica fundamental, ela goza do prestigio da supremacia em face de todas as normas do ordenamento jurídico.14
Assim, todos os demais atos normativos do Poder Público devem observar a regularidade com a Constituição para serem considerados válidos. Deste modo, surge a questão: como se garantir essa observância aos preceitos instituídos pelas Cartas Magnas, uma vez que são elas o centro do ordenamento jurídico, devendo todo o sistema de normas retirar de seu bojo sua validade? A resposta: através do controle de constitucionalidade das normas do Poder Público.
2.2. O Controle de Constitucionalidade
Como visto, o papel desempenhado pelas Constituições no ordenamento jurídico em que se inserem é de suma importância, vez que, em decorrência de sua Supremacia, é elevada à condição de validade e legitimidade de todos os demais atos normativos inseridos no sistema em que se encontram.
Todavia, sem uma garantia de que as regras constitucionais terão sua força soberana e vinculante observadas de fato, todo o ordenamento cairia por terra. É neste cenário que o controle de constitucionalidade surge como uma espécie de garantia para a manutenção da linearidade de um sistema de normas diante da possibilidade de edição de ato ou lei incompatível com a ordem constitucional vigente no Estado.
É nesse sentido que podemos perceber que “garantias da Constituição significam portanto garantias da regularidade das regras imediatamente subordinadas à Constituição, isto é, essencialmente, garantias da constitucionalidade das leis”.15 É meio de se assegurar a observância da supremacia formal e material da constituição.
Todavia, antes de adentrar mais profundamente no tema, devemos entender o que seria uma norma “inconstitucional”, visto que tal entendimento será de suma importância mais adiante.
14 CUNHA JR. Diley. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática. 5ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, p.
2.2.1. Conceito de Inconstitucionalidade
Aparentemente, parece simples a delimitação do que seria ou não inconstitucional. À primeira vista, poderíamos simplesmente afirmar que seriam os atos e leis que desrespeitam norma ou preceito inserido no bojo da Carta Política de um Estado. Muito embora tal conceituação não esteja deveras equivocada, não é salutar mantermo-nos tão superficiais em sua descrição.
Assim, de maneira mais especifica, há autores que entendem ser a questão da inconstitucionalidade nada mais que uma questão de incompatibilidade, ao passo que a constitucionalidade, seria exatamente a compatibilidade16.
No caso, a incompatibilidade seria entre a lei ou ato normativo em estudo e a Constituição vigente à época. Casos há, todavia, em que se poderia impugnar a validade de uma lei ou ato normativo tido por incompatível com texto constitucional já revogado, desde que a legislação tenha sido elaborada à época da vigência da antiga Constituição e analise-se caso concreto que remonte àquela circunstancia.
Prosseguindo, cabe trazer os ensinamentos de Jorge Miranda, que trata da definição de inconstitucionalidade como questão de compatibilidade ou não com a Carta Politica tida como parâmetro.
Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação: a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que cabe ou não cabe em seu sentido, que tem nela ou não a sua base. 17
Ressalte-se que o autor português, ao tratar da relação de compatibilidade, fala não especificamente em lei, mas sim em “comportamento”. Desta monta, corrobora com nosso entendimento acima trazido quando falamos que a supremacia da constituição recai não apenas sobre o Poder Público, mas sobre qualquer cidadão.
15
KELSEN, Op. Cit., p. 126.
16 FERNANDES, André Dias. Inconstitucionalidade e constitucionalidade supervenientes, revogação e controle
de constitucionalidade. Revista do Instituto dos Magistrados do Ceará, Fortaleza, ano 3, nº 6, pp. 211-227, jul./dez. de 1999, p. 226.
17 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: Constituição e inconstitucionalidade. 3ª Ed. Coimbra:
Assim, vemos que a incompatibilidade com relação à Constituição tomada por parâmetro pode dar-se não apenas com relação à lei no sentido estrito, mas sim com qualquer ato (normativo ou não). Assim, abrisse espaço para a possibilidade de não apenas as normas, mas qualquer situação, seja comissiva ou omissiva, ser tida por inconstitucional, desde que incompatível com a Constituição-paradigma.
Podemos aferir então, nas palavras de Dias Fernandes, a existência de três características intrínsecas à inconstitucionalidade, que podem, inclusive, ser vistas como pressupostos para tanto:
São elementos da inconstitucionalidade jurídica relevantes: (a) uma Constituição vigente eleita como parâmetro de confronto; (b) um ato (normativo ou não-normativo, comissivo ou omissivo) ou situação sujeitos, temporal e espacialmente, à Constituição-paramêtro; e (c) a desconformidade entre os dois elementos anteriores.18
Notemos então que a inconstitucionalidade, ou seja, a incompatibilidade entre o comportamento (geralmente um ato normativo do Poder Público) em face da Constituição vigente, em função da supremacia Formal e Material e de tantos outros aspectos, pode dar-se de diversas maneiras.
Por exemplo, pode se apresentar tanto como afronta aos procedimentos estabelecidos pela Carta Politica para sua feitura, como pode ser no sentido de ferimento à matéria resguardada e garantida constitucionalmente.
Deste modo, definido o termo inconstitucionalidade, passemos agora definir como essa mácula pode ser caracterizada, tipificando-a e classificando-a nos moldes apresentados a seguir.
2.2.2. Tipos de Inconstitucionalidade
A exemplo do que ocorreu quando estudamos a classificação das Constituições, também aqui, ao tratarmos dos tipos de Inconstitucionalidades não divagaremos acerca de todas as classificações desenvolvidas pela doutrina ao longo da experiência constitucional.
18 FERNANDES, André Dias. Eficácia das decisões do Stf em Adin e Adc: Efeito vinculante, coisa julgada erga
Em busca de mais objetividade, enveredaremos pela análise simples dos modos de inconstitucionalidade mais comumente levantados tanto pela doutrina quanto pela Jurisprudência pátria.
a) Inconstitucionalidade Normativa e Não-normativa
Como vimos, o vício da inconstitucionalidade pode recair tanto sobre atos normativos (sentido amplo) quanto sobre simples situações ou comportamento que não possuam nenhum conteúdo genérico e imperativo. Deste modo, tanto cabe a inconstitucionalidade de leis e demais atos como de qualquer ação ou omissão não-normativas.
A inconstitucionalidade normativa, por sua vez, não se limita a análise da compatibilidade das leis em sentido estrito. Todas as normas jurídicas devem obediência aos parâmetros da Constituição vigente, sejam leis complementares ou ordinárias, Emendas Constitucionais, decretos autônomos ou não, regulamentos, dentre outras modalidades, incluindo-se ai os atos federais, estaduais, distritais e municipais, e, de certo modo, até mesmo os internacionais, diante da análise de compatibilidade de tratados e acordos.
Para o presente estudo, basta que tenhamos em mente a possibilidade de inconstitucionalidade de ato normativo nacional (seja ele federal, estadual, distrital ou municipal).
b) Inconstitucionalidade por Ação e por Omissão
Diante do que foi explanado no tópico concernente à supremacia das normas constitucionais, podemos perceber que hoje em dia visualiza-se que a regra insculpida na Carta Magna reverte-se de normatividade, possuindo assim um imperativo mandamental.
Nos dizeres de Jose Afonso da Silva, a inconstitucionalidade por omissão “verifica-se nos casos em que não “verifica-sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais”.19.
Já a inconstitucionalidade por ação, segundo aduz o mesmo autor, ocorre da maneira abaixo descrita e sob a influência basicamente do principio da supremacia da constituição, que acaba por delimitá-la como fundamento do ordenamento jurídico.
A produção de atos legislativo ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que do principio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição.20
c) Inconstitucionalidade Formal e Material
Como vimos no tópico acerca da supremacia constitucional, a Carta Magna passa a servir, quando vigente, de parâmetro para a elaboração dos demais atos normativos do Estado, seja através da delimitação das regras de produção legislativa com a determinação das competências e do procedimento de votação e aprovação das leis (sentido amplo), seja também por meio da vinculação do Poder de Público de agir dentro das diretrizes materiais impostas e defendidas pelo texto constitucional.
Como vimos, a Constituição moderna (entre elas a Constituição Brasileira de 1988) possui em seu bojo tanto a regulamentação orgânica do Estado, quanto aspectos ditos “estranhos à constituição material” (vide tópico acerca da classificação das constituições). Assim, possuem tanto as regras para elaboração de legislação, quanto matérias axiológicas, valorativas, que devem ser seguidas a risca pelo Poder Público quando da elaboração das normas.
A constituição não é, então, unicamente uma regra de procedimento, mas também uma regra de fundo; por conseguinte, uma lei pode ser, então, inconstitucional, seja por causa de uma irregularidade de procedimentos em sua elaboração, seja em decorrência da contrariedade de seu conteúdo aos princípios ou diretivas formulados na Constituição, quando excede os limites estabelecidos por esta.21
Assim, temos que a Inconstitucionalidade formal ocorre quando uma lei ou ato normativo qualquer é elaborado sem a observação das regras procedimentais estabelecidas pela Constituição. Desse modo, qualquer que seja o conteúdo da norma se ela ferir alguma regra de procedimento legiferante, será tida por inconstitucional.
Tal vício pode ainda ser dividido em inconstitucionalidade formal orgânica (quando não se observa a competência legislativa delimitada pela Constituição), formal propriamente dita (quando há inobservância do devido processo legal legislativo) ou por violação a pressuposto objetivo do ato normativo.
A inconstitucionalidade material, por seu turno, é aquela onde, mesmo após aprovação formal do ato legislativo, a norma em questão fere conteúdo axiológico resguardado pela Constituição, motivo pelo qual não poderá continuar no sistema jurídico sob pena de se quebrar a unidade do ordenamento, devendo assim prevalecer a Constituição sobre a lei infraconstitucional, por força de sua normatividade e de sua supremacia.
d) Inconstitucionalidade Parcial e Total
A inconstitucionalidade ainda pode atingir todo o texto da lei ou ato normativo, sendo assim considerada total, ou apenas uma parte delimitada, permanecendo válido todo o resto do texto normativo. É o que é chamado de inconstitucionalidade parcial.
Ademais, cabe destacar que por ocorrer inclusive a declaração de inconstitucionalidade de um único trecho ou palavra de um dispositivo de lei, sendo contudo mantido constitucional todo o restante da lei.
2.2.3. Métodos de Controle de Constitucionalidade
Ao longo de toda a experiência constitucional (e aqui tratamos em caráter global e não apenas nacional), desenvolveram-se várias teorias e formas de se proceder com o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em face das constituições.
Todavia, após reiteradas práticas em diversos países, dois sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade destacaram-se e hoje são os mais difundidos dentre os
constitucionalistas. São eles: o método difuso-incidental e o concentrado-principal. O primeiro sendo criação do direito norte-americano, enquanto o segundo teve suas origens na Áustria, com o modelo proposto pelo renomado jurista Hans Kelsen para aquele país.
Ressalte-se que muito embora tratemos apenas destes dois métodos no presente estudo, não se deve olvidar a existência de outros mecanismos de controle de constitucionalidade, como, por exemplo, o sistema francês de controle preventivo. O motivo que nos leva a primar pela análise dos métodos jurisdicionais é o da simples objetivação do presente estudo, visto que a questão central diz respeito justamente à inconstitucionalidade de norma que regula o controle jurisdicional de validade das normas jurídicas em face da Constituição.
Deste modo, passemos agora a estudar, embora de maneira sucinta e objetiva, os dois métodos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. Assim vejamos.
a) Método Difuso
O método Difuso de controle de constitucionalidade surgiu por oportunidade o julgamento do célebre caso Marbury vs. Madison pelo Chief Justice John Marshall, no ano de 1803. Naquela oportunidade, o nobre julgador, tratando de incidente levantado por uma das partes, entendendo que determinada lei evocada no caso iria de encontro à Constituição Norte-americana, deixou de aplicar referida norma ao caso concreto. A decisão transitou em julgado e culminou na formação do precedente necessário para o estabelecimento do método difuso-incidental de controle de constitucionalidade.
A decisão de Marshall representou a consagração não só da supremacia da Constituição em face de todas as demais normas jurídicas, como também do poder e dever dos juízes de negar aplicação às leis contrárias à Constituição. Considerou-se que a interpretação das leis era uma atividade específica dos juízes, e que entre essas figurava a lei constitucional, como a lei suprema, de tal modo que, em caso de conflito entre duas leis a aplicar a um caso concreto, o juiz deve aplicar a lei constitucional e rejeitar, não a aplicando, a lei inferior.22
Os efeitos da decisão foram limitados ao caso concreto levado à juízo e julgado naquela oportunidade, perfazendo assim efeitos apenas inter partes¸ muito embora acabasse por, dentro dessa limitação, ter eficácia ex tunc.
Assim foi delineado o precedente de aplicação deste sistema, que logo se estabeleceu dentro do ordenamento americano, vindo a influenciar inúmeros juristas de diversos países. Desta forma, acabou por se difundir de maneira incrivelmente rápida nos ordenamentos pelo mundo.
Esse sistema de Controle possui algumas características cuja analise é indispensável para melhor entendê-lo.
Através deste método, todo e qualquer juiz ou tribunal possui competência para decidir acerca da inconstitucionalidade de dispositivo legal aventado por uma das partes, razão pela qual é conhecido como sistema difuso. Tal decisão, desta feita, dá-se em sede incidental, havendo portanto necessidade de existência de um caso concreto para a análise da (in)compatibilidade da legislação com a Constituição vigente. Daí o fato de tal sistema ser conhecido também tanto como Controle Incidental como pelo nome de Controle Concreto de Constitucionalidade.
A decisão proferida por oportunidade de tal controle possui algumas peculiaridades: além de produzir efeitos limitados ao caso sub judice, ou seja, eficácia apenas inter partes, não sendo oponível contra terceiros, reveste-se de nítido caráter declaratório ao afirmar ser a lei em questão nula, não produzindo assim efeitos jurídicos, o que acaba por gerar efeitos ex tunc. Ressalte-se, todavia, que essa retroatividade e esse efeito de declaração de nulidade limita-se à esfera do caso concreto, como dito acima.
b) Método Concentrado
Já o sistema Concentrado de Controle de Constitucionalidade iniciou-se na Europa por oportunidade da elaboração de projeto pelo jurista austríaco Hans Kelsen que, à pedido da Constituinte de seu país, elaborou as bases do controle jurisdicional de inconstitucionalidade para a Carta Magna da Áustria de 1920.
Referido método consiste na entrega da atividade de controle jurisdicional da validade das leis e dos atos normativos em face da Constituição à um único órgão, separado originalmente dos três poderes, autônomo e independente politicamente.
todo e qualquer juiz singular ou tribunal pode conhecer da arguição de inconstitucionalidade de ato normativo (sentido amplo).
Outra importante característica desse tipo de controle é o fato de dar-se de maneira objetiva, e não subjetiva, como ocorre no controle incidental, o que importa dizer que, nesse tipo de controle jurisdicional (concentrado), não há necessidade de existência de caso concreto para que se tenha a verificação da compatibilidade da lei com a Constituição-parâmetro.
Ocorre que o que se analisa no sistema concentrado é a própria lei ou o ato normativo impugnado. O processo assim não possui partes, tratando-se assim de ação objetiva. Deste modo, como consequência direta desta ausência de partes, polos processuais, a decisão de tal processo gera eficácia erga omnes.
Na sistemática original elaborada pelo jurista austríaco, a sentença que decretava a inconstitucionalidade de ato normativo (sentido amplo) possui natureza constitutiva, não cabendo falar-se assim em nulidade, mas sim de anulabilidade. Desta feita, ao contrário do que ocorre no método incidental, os efeitos da decisão são ex nunc, ou seja, prospectam-se para o futuro.
Deste modo, reconhece-se que apesar de inconstitucional a lei impugnada apenas deixa de ser válida após sua análise pelo Tribunal Constitucional, entende-se que esta produz efeitos até a prolação de sentença que reconheça sua incompatibilidade com a Constituição, motivo pelo qual os efeitos da decisão de inconstitucionalidade não retroagem até a origem do ato.
3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO
3.1. Considerações Iniciais
O controle de constitucionalidade, como dito acima, é de importância incomensurável para a manutenção de um sistema uníssono e equilibrado, vez que identifica e expurga do ordenamento jurídico as normas que não observam os preceitos fundamentais trazidos no bojo da Carta Magna usada como parâmetro.
No Brasil não poderia ser diferente. Ao longo de toda a experiência constitucional brasileira, excluindo-se a Constituição Imperial de 1824 – que por motivos adiante explicitados não abria espaço para o controle jurisdicional das normas em face da Lei Maior –, sempre se verificou a observância de procedimentos para a identificação de leis e atos normativos de caráter inconstitucional, procedendo-se em seguida, com a eliminação de tal objeto do sistema normativo regido pela Constituição pátria.
Ocorre que, assim como o direito em si, a sistemática de controle de constitucionalidade das normas também está em constante evolução, mudando para melhor se adaptar a realidade política, jurídica e social vivenciada pela sociedade brasileira à época em que se apresenta.
Os meios de exercício da jurisdição constitucional ora empregados em nosso ordenamento não foram integrados à Lei Maior de forma isolada e abrupta. Pelo contrário, são frutos de uma longa e exaustiva escalada dentro das anteriores cartas políticas nacionais. Ao longo da experiência jurídica nacional, muito já se foi aplicado e esquecido até que chegássemos aos atuais paradigmas para o exercício do Controle de Constitucionalidade nos moldes que se apresentam hoje em dia.
3.2. Evolução Histórica
3.2.1. Constituição Imperial de 1824
Por força da grandiosíssima influência francesa e inglesa sobre os juristas brasileiros, não houve, no corpo da Carta Politica então outorgada, disponibilização de qualquer espaço para o Controle Jurisdicional de Constitucionalidade de Normas.
Tal situação se verificava diante do fato de que os juristas brasileiros à época viam-se tomados principalmente pelo espírito da doutrina hermenêutica francesa. Para estes, apenas o próprio Legislador poderia conhecer do real significado da lei por ele promulgada, não cabendo aos juízes ou qualquer outra pessoa tentar interpretar a norma, devendo os magistrados limitarem-se a aplicar as regras instituídas, vez que a lei era a expressão da vontade geral.
Dessa forma, não caberia falar-se em controle jurisdicional de constitucionalidade. Nas sabias palavras de Gilmar Mendes, “era a consagração de dogma da soberania do Parlamento”.23 Atribuiu-se ao Legislativo a tarefa de “velar pela guarda da Constituição e promover o bem geral da nação”.24 Assim, para alguns, houve o que se poderia considerar “um controle de constitucionalidade não com essa designação, político”25.
Sob este enfoque, é bastante pontual e salutar o ensinamento de Bueno, posto que reflete de maneira lídima e direta o pensamento incrustado no espirito dos juristas da época imperial, ferrenhos defensores do principio da soberania do Legislativo como real detentor da vontade das leis.
Só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o pensamento, o preceito dela. Só ele e exclusivamente ele é quem tem o direito de interpretar o seu próprio ato, suas vistas suas vontades e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo, já porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, já porque seria absurda a que lhe desse. 26
23 MENDES. Op. Cit., p. 983. 24
NOGUEIRA, Otaciano. Constituições brasileiras: 1824. Brasília: Senado Federal, Centro de Estudos Estratégicos – CEE/MCT e Escola de Administração Fazendária – ESAF/MF, 2001, p. 82.
25 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2ª.ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 120.
26 BUENO, José Antonio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Brasília:
Cabe aqui abrir um parêntese com o intuito de salientar que este posicionamento é plenamente compreensível se visualizarmos que adveio das influências tidas após a Revolução Francesa ocorrida no final do Sec. XVIII, onde a plebe e a burguesia, cansada dos privilégios e usurpações praticadas pelo clero e nobreza, apegam-se à elaboração de Leis que possam lhes proteger contra estes abusos, limitando os tribunais à simples aplicação, diante do receio da deturpação das normas em favor daqueles que antes já abusavam do poder.
Todavia, devemos destacar que essa influência do direito francês, onde se vê a lei como “expressão da vontade geral”, e inglês, de onde se extrai o principio da soberania do Parlamento, não é o único motivo para a ausência de fiscalização da constitucionalidade das normas por parte do judiciário. Em grande parte, deve-se também à figura do Imperador, que, através do poder Moderador, utiliza de suas atribuições para exercer uma função de coordenador, cabendo a ele a defesa dos preceitos contidos na Constituição, visando sempre manter o a independência, o equilíbrio e a harmonia entre todos os poderes, bem como a defesa do ordenamento jurídico como um todo.
Não foi apenas o dogma da soberania do Parlamento que impediu a emergência da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade no Império. O Imperador, enquanto detentor do Poder Moderador, exercia uma função de coordenação; por isso, cabia a ele (art. 98) manter a ‘independência, o equilíbrio e a harmonia entre os demais poderes’. Ora, o papel constitucional atribuído ao Poder Moderador, ‘chave de toda a organização política’, nos termos da Constituição, praticamente inviabilizou o exercício da função de fiscalização constitucional pelo Judiciário. Sim, porque, nos termos da Constituição de 1824, ao Imperador cabia solucionar os conflitos envolvendo os Poderes, e não ao Judiciário.27
Diante de um poder tão forte como o moderador, houve quem defendesse que caso houvesse um sistema de controle de constitucionalidade das normas durante o período imperial, este só poderia ser de competência e legitimidade do próprio Imperador, no exercício de suas atribuições como Moderador28.
Como se verifica, na Constituição do império, diante da consagração do dogma da soberania do Parlamento – influência dos direitos francês e inglês –, bem como em função do
27 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995, p. 63-64.
28 BITTENCOURT,C.A. Lúcio. O Controle de Constitucionalidade das Leis. Atualizado por José Aguiar Dias. 2ª
papel desempenhado pelo Imperador como titular do Poder Moderador, não houve espaço para o controle jurisdicional de constitucionalidade das normas.
3.2.2. Constituição de 1891
Na constituição Republicana de 1891, os “empecilhos” que se verificavam na carta anterior não mais se apresentavam, abrindo espaço assim para a regulamentação de um sistema organizado de controle jurisdicional das normas em função da Constituição.
Com efeito, sob a influência não mais do direito francês, mas sim sob os auspícios do direito norte-americano e baseando-se primordialmente no célebre Chef Judice Marshall e em sua decisão proferida no caso Marbury vs Madison, nos dizeres de Pedro Lenza, inaugurou-se no Brasil a sistemática do controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais por qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência e organização judiciária. “Trata-se do denominado controle difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior, ou aberto, pela via de exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao mérito”.29
Essa experiência, inclusive, veio confirmar aquilo que já se havia inserido na constituição provisória de 1890 (Decreto n. 510, de 22 de junho de 1890). Àquela época, já trazia o texto normativo provisório que dos acórdãos das justiças estaduais caberia recurso ao STF sempre que questionasse validade ou aplicabilidade de tratados e leis federais, e a decisão da justiça do Estado for contra ela, bem quando se contestar a validade de leis ou atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais e a decisão do Tribunal do Estado considerar validos os atos, ou lei impugnados.
As críticas surgem no passo em que se percebe que o sistema difuso implementado pela Constituição de 1891 acaba por gerar uma incerteza jurídica dentro do ordenamento pátrio, vez que dava competência para todos os juízes e Tribunais conhecerem de arguições de inconstitucionalidades de leis e atos normativos, sempre com efeitos inter partes, dando espaço assim para a prolação de decisões muitas vezes contraditórias dentro do território nacional.
3.2.3. Constituição de 1934
Na carta magna de 34, manteve-se o sistema difuso norte-americano como modelo a ser seguido. Todavia, houve algumas modificações deveras significativas no que tange à fiscalização de constitucionalidade das normas.
Estabeleceu-se, dentre outros paradigmas, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, de competência para julgamento pelo STF. Além de introduzir-se, pela primeira vez no ordenamento pátrio, o Principio da Reserva de Plenário como forma de estabelecer que a declaração incidental de inconstitucionalidade só poderia se dar através do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal questionado. Ademais, cabe destacar a inclusão também da atribuição ao Senado Federal de competência para suspenção total ou parcial de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por meio de decisão definitiva.
Diante da enumeração pela Carta de 34 dos princípios constitucionais sensíveis, cuja violação ensejava a intervenção federal, surgiu também a ação direta de inconstitucionalidade para evitar tal intervenção.
A legitimidade para propor a Ação era do Procurador-Geral da República, que diante de Intervenção Federal, poderia arguir a inconstitucionalidade do ato que a decretou. O julgamento fazia-se perante o STF.
Embora não possa ser tida como uma ação direta de controle concentrado de constitucionalidade, pode-se afirmar que era uma “composição judicial dos conflitos federativos, que condicionava a eficácia de lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, §3º), à declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, §2º)”30.
Deste modo, a ação de inconstitucionalidade interventiva, como ficou conhecida, embora tivesse por objeto de ataque a lei federal interventiva, acabava, em última análise, por verificar a constitucionalidade também da lei ou ato estadual.
Foi então uma grande evolução no ordenamento pátrio, visto que começava-se a introduzir em nosso sistema jurisdicional um instrumento semelhante aquele que se difundia na Europa. Embora, ressalte-se, ainda estivéssemos diante de um controle concreto, visto que se
30 MENDES, Gilmar Ferreira. Análise do Direito comparado e nacional. In: MENDES, Gilmar Ferreira,
analisava um caso de intervenção federal, não podendo-se ainda falar em controle abstrato de normas.
Como dito acima, o problema do controle difuso como vinha sendo exercido no Brasil era que, ao passo em que dava competência para qualquer juiz deixar de aplicar lei ou ato normativo por julgá-los inconstitucionais, dava também espaço para que houvesse decisões contraditórias dentro de um mesmo ordenamento. Com o advento da Cláusula de Full Bench (Princípio da Reserva de Plenário), buscou-se exatamente dar uma maior solenidade para a declaração de incompatibilidade de lei em face à constituição (pelo menos nos casos levados aos Tribunais Colegiados), a fim de se evitar uma enxurrada de decisões incongruentes.
Outro passo deveras importante foi a atribuição ao Senado Federal de competência para, à vista de comunicação promovida pelo Procurador-Geral da República, poder emitir decreto que suspendia a eficácia de lei tida por inconstitucional pelo Supremo, dando assim efeitos erga omnes ao julgado (art. 91, IV). Deste modo, decretada em caso concreto e por meio de sistema difuso, ao invés de a eficácia do decisum ser apenas inter partes, outorgava-se oposição erga omnes à decisão desde que aprovada pelo Senado a suspensão do ato normativo impugnado.
É, junto com os instrumentos acima descritos, mais um modo que os juristas encontraram de aproximar, embora timidamente, o sistema de controle jurisdicional brasileiro daquele imprimido na Europa.
3.2.4. Constituição de 1937
Toda a evolução do controle jurisdicional brasileiro feito por oportunidade da promulgação da Carta anterior foi esquecida com a outorga da Constituição de 1937. Conhecida como Polaca, foi elaborada pelo jurista Alberto Campos sob forte inspiração da Constituição ditatorial da Polônia (1935).
No que tange ao controle de Constitucionalidade, ao invés de evolução, passou-se por supressão dos instrumentos anteriormente inaugurados nas experiências constitucionais anteriores.
Com efeito, manteve-se o controle difuso das normas como forma principal de averiguação da compatibilidade das leis e atos com a constituição, bem como continuou valendo a regra do Full Bench. Todavia, tanto a Ação direta de inconstitucionalidade Interventiva quanto a competência ao Senado (que inclusive deixara de existir, sendo substituído pelo Conselho Federal31) para suspensão da eficácia de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Judiciário foram excluídas da Lei Maior, representando um grave retrocesso em detrimento de uma exacerbação dos poderes do Executivo.
Ademais, muito embora tenha perseverado o modelo difuso de fiscalização jurisdicional de constitucionalidade, nem mesmo este sistema de controle escapou ileso à ditadura pela qual passava o país. Tomemos como principal exemplo o disposto no paragrafo único do art. 96 da Carta Polaca. Por força de tal dispositivo, deu-se poder ao Presidente para, diante de sentença que declarasse inconstitucional algum ato ou lei, levar tal decisão à apreciação do Senado para que este deliberasse se matinha ou não o julgado.
Art 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.
Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.
Ocorre que, como não houve convocação para as eleições do Legislativo, não havia Senado, cabendo ao próprio Presidente regular a matéria legislativa reservada À União por meio de decretos-leis (art. 13 da Carta de 37). Assim, poderia o Presidente, a despeito de sua interpretação, sustar julgamento de inconstitucionalidade de lei que achasse que fosse necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta (leia-se, ao governo).
31 NEVES, André Luiz Batista. Introdução ao controle de constitucionalidade. 1ª Ed. Salvador: Jus Podivm,
