JULIA PRUDENCIO VIEIRA
OS ASPECTOS CONTRADITÓRIOS DAS HORAS IN ITINERE APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Tubarão 2020
JULIA PRUDENCIO VIEIRA
OS ASPECTOS CONTRADITÓRIOS DAS HORAS IN ITINERE APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Michel Medeiros Nunes, Esp.
Tubarão 2020
Dedico este trabalho à Deus, à minha família, em especial meu pai Marsílio Costa Vieira, minha mãe Daniela Aguiar Prudencio Vieira, minha irmã Manuela Prudencio Vieira e ao meu noivo, Gregory Duarte Bernadini.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, à Deus, por ter me deixado chegar até aqui, com muita fé, esperança e amor, pois minha fé em Deus sempre me deu forças a acreditar, batalhar e lutar por meus objetivos.
À minha mãe, Daniela, agradeço por todo o cuidado e dedicação, por sempre me incentivar e acreditar que sou capaz de vencer qualquer obstáculo.
Ao meu pai, agradeço por estar sempre ao meu lado, me ensinando, me protegendo e me ajudando sempre que preciso.
À minha irmã, agradeço por me ouvir e me auxiliar nos dias difíceis.
Agradeço ao meu noivo, por me aguentar nestes 5 anos de graduação, e por muitas vezes ter desistido de sair ou ficar comigo para que eu pudesse estudar, por sempre tentar me acalmar, e por todo o carinho recebido.
Se eu cheguei até aqui é graças a todas estas pessoas que me auxiliaram, que acreditaram em meu potencial, e que sempre estiveram ao meu lado nos momentos bons e ruins da minha vida. A vocês eu deixo o meu muito obrigada!
Por fim, meu último agradecimento fica ao meu orientador, professor Michel Medeiros Nunes, que não mediu esforços para me orientar nesta monografia. Você sempre terá um lugar especial em meu coração, obrigada por cada ajuda e ensinamento.
RESUMO
O tema desta pesquisa é voltado para os aspectos contraditórios das horas in itinere após a Reforma Trabalhista. Nesta linha, o presente estudo volta-se especificadamente à mudança ocorrida no artigo 58, em seus parágrafos 2º e 3º da Lei 13.467/2017, bem como entendimentos doutrinários a respeito das mudanças ocorridas e demais situações neste tema específico. A metodologia utilizada foi exploratória, tendo em vista que se trata de uma análise superficial do tema, buscando expor e esclarecer os assuntos polêmicos e atuais. Quanto ao procedimento, a coleta de dados foi bibliográfica e documental. O primeiro explica o problema a partir de teorias publicadas em diversas fontes de pesquisas, enquanto o segundo realiza a análise de documentos antigos e atuais, tais como a legislação, entendimentos jurisprudenciais e doutrinários. Tem o presente trabalho, assim, os métodos de abordagem e de procedimento, respectivamente, indutivo e comparativo. O intuito do conteúdo foi chegar a uma conclusão sistemática, ou seja, os porquês de tal mudança na legislação e como atualmente os Tribunais e os doutrinadores entendem. Desta forma, ocorre uma comparação de fatores, com intenção de diferenciar os benefícios e prejuízos das horas in itinere antes e após a Reforma Trabalhista.
ABSTRACT
The theme of this research is focused on the contradictory aspects of the hours in itinere after the Labor Reform. In this line, the present study specifically addresses the change that occurred in article 58, in its paragraphs 2 and 3 of Law 13.467 / 2017, as well as doctrinal understandings about the changes that occurred and other situations in this specific theme. The methodology used will be exploratory, considering that it will be a superficial analysis of the theme, seeking to expose and clarify the controversial and current issues. As for the procedure, data collection will be bibliographic and documentary. The first will explain the problem based on theories published in several research sources, while the second will analyze old and current documents, such as legislation, jurisprudential and doctrinal understandings. The present work has, therefore, the methods of approach and procedure, respectively, inductive and comparative. The aim of the content is to reach a systematic conclusion, that is, the reasons for such a change in the legislation and as currently the Courts and the indoctrinators understand. Thus, there will be a comparison of factors, with the intention of differentiating the benefits and losses of the hours in itinere before and after the Labor Reform.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À RELAÇÃO DE EMPREGO12 2.1 CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS ... 12
2.2 INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ... 13
2.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 14
2.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ... 16
2.5 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ... 18
2.6 PRINCÍPIO DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO ... 19
2.7 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA ... 21
2.8 PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL ... 22
2.9 PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO ... 24
3 DA JORNADA DE TRABALHO ... 25
3.1 CONCEITO ... 25
3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA JORNADA DE TRABALHO ... 26
3.3 NATUREZA JURÍDICA ... 28
3.4 DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO ... 29
3.5 DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS ... 30
3.6 DISTINÇÕES RELEVANTES ... 32
3.6.1 Tempo efetivamente trabalhado ... 32
3.6.2 Tempo à disposição ... 33
3.6.3 Tempo de deslocamento ... 35
3.7 HORAS IN ITINERE ... 36
4 HORAS IN ITINERE ANTES E DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA ... 39
4.1 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS ... 41
4.2 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO TRT 12 ... 44
4.3 ASPECTOS CONTRADITÓRIOS DAS HORAS IN ITINERE APÓS A REFORMA TRABALHISTA (LEI N. 13.467/2017)... 46
5 CONCLUSÃO ... 51
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia trata dos aspectos contraditórios das horas in itinere após a reforma trabalhista. Seu problema foi baseado nos entendimentos dos Tribunais e nos aspectos contraditórios das horas in itinere após a Reforma Trabalhista.
Pelo problema da presente pesquisa, pode-se notar que com o advento da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), ao tratar das horas in itinere, a principal contradição deixada foi a mudança do artigo 58 e seus parágrafos. Antes, as horas in itinere eram, em algumas exceções, consideradas como tempo a disposição do empregador. Após a reforma, este tempo não computa mais na jornada de trabalho do trabalhador.
Apesar da Reforma Trabalhista deixar claro, na CLT, em seu artigo 58, parágrafo 2º, que não existem mais o benefício das horas in itinere, o artigo 4º do mesmo diploma, parágrafo 2º e incisos, apresenta o rol do que não é considerado tempo à disposição do empregador. Entretanto, pode-se dizer que o tempo gasto com transporte e deslocamento para o trabalho não está previsto neste rol, gerando uma contradição ao se tratar das horas in
itinere, que mesmo não sendo mais previstas em seu artigo 58, parágrafo 2º, contém exceções.
Deste modo, mesmo com as alterações com relação às horas in itinere após a Reforma Trabalhista, outros artigos da Consolidação das Leis do Trabalho ainda concedem este benefício para alguns trabalhadores, como, por exemplo, o artigo 294, pelo qual se entende que é computado para pagamento o tempo que o empregado da boca da mina perde ao se deslocar até seu local de trabalho. A legislação que trata do empregado da boca da mina não sofreu nenhuma modificação, mas, mesmo assim, ainda causa repercussão ao se tratar das horas in itinere (BRASIL, 1943).
Ademais, existem outros entendimentos de que a supressão das horas in itinere acabou gerando um afrontamento do princípio constitucional da vedação do retrocesso social, que impede a supressão dos direitos sociais sem a correspondente contrapartida (DELGADO, M.; DELGADO, G., 2017, p. 72).
Neste sentido, o trabalho teve, como objetivo geral, analisar as desvantagens e contradições das horas in itinere após a Reforma Trabalhista, bem como apresentar os entendimentos dos Tribunais e dos meios jurídicos. E teve, como objetivos específicos: descrever o contexto histórico próprio do assunto; conceitualizar o que são as horas in itinere, como eram aplicadas antes da reforma e como passou a ser adotada após a reforma; discorrer sobre os conceitos doutrinários e legais pertinentes ao tema em estudo; discutir o afrontamento a norma e aos princípios constitucionais; relacionar os benefícios e as
desvantagens dos trabalhadores após a Reforma Trabalhista e informar se alguns trabalhadores ainda possuem o direito as horas in itinere após a Reforma Trabalhista.
Deste modo, justifica-se o estudo pelo fato de que antes havia uma exceção ao parágrafo 2º do artigo 58 da CLT, no qual se concedia o benefício das horas in itinere àqueles trabalhadores que se enquadravam em tais exceções, bem como havia também o parágrafo 3º do mesmo artigo, que concedia este benefício. Após a Reforma Trabalhista houve a vedação do parágrafo 3º do artigo 58, a retirada das exceções do parágrafo 2º, bem como as súmulas nº 90 e nº 360 do TST passaram a não ter mais vigor.
Neste ínterim, as horas in itinere passaram a ser muito abordadas juridicamente, pois muitos trabalhadores foram afetados com a mudança na legislação. Assim, há discussões acerca das horas in itinere após a Reforma Trabalhista, sendo que o tema abordado deixa claro que muitos trabalhadores perderam este benefício injustamente.
Os métodos utilizados no trabalho foram de nível exploratório, a abordagem foi qualitativa e o procedimento de coleta de dados foi bibliográfico e documental.
Quanto ao nível exploratório, foi feita uma análise superficial do tema, buscando expor e esclarecer os assuntos polêmicos e atuais das horas in itinere após a Reforma Trabalhista.
A abordagem foi qualitativa, com uma metodologia de caráter exploratório, no qual seu foco estava no caráter subjetivo do objeto analisado. Esta abordagem costuma ser realizada quando o objetivo do estudo é entender o porquê de determinados comportamentos (LEONEL; MOTA, 2007, p. 108), de forma que neste estudo se buscaram os porquês da mudança da legislação trabalhista ao se tratar das horas in itinere e o porquê de esta mudança gerar tantos aspectos contraditórios.
Para a coleta de dados, foram utilizados os procedimentos bibliográfico e documental. O primeiro explica um problema a partir de teorias publicadas em diversas fontes de pesquisa, tais como livros, artigos, meios eletrônicos e entre outros. O segundo permite fazer análise de documentos antigos e atuais (LEONEL; MOTA, 2007, p. 112-121). Nesta pesquisa, estes procedimentos foram utilizados pela pesquisa em fontes como legislação, entendimentos jurisprudenciais, entre outros, complementando a pesquisa bibliográfica, do tema abordado.
Os métodos de abordagem e de procedimento do presente trabalho foram, respectivamente, indutivo e comparativo. O primeiro tem o intuito de chegar a uma conclusão sistemática do tema abordado (LEONEL; MOTA, 2007, p. 62-72), ou seja, neste trabalho, entender os porquês desta mudança na legislação e como atualmente é o entendimento dos Tribunais para aqueles trabalhadores que necessitam do benefício das horas
in itinere. O segundo serve para comparar fatores, com uma investigação de indivíduos,
classes, fenômenos ou fatos, com a intenção de encontrar a diferença entre eles (LEONEL; MOTA, 2007, p. 62-72). No presente trabalho, este método é utilizado para comparar a legislação, o entendimento jurisprudencial e o entendimento doutrinário das horas in itinere antes e após a Reforma Trabalhista.
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À RELAÇÃO DE EMPREGO Como já apresentado, o presente trabalho tem como objetivo analisar as contradições das horas in itinere após a Reforma Trabalhista, bem como apresentar o entendimento dos Tribunais e dos meios jurídicos.
Entretanto antes de entrar detalhadamente no assunto em tese, deve-se primeiramente haver uma análise dos princípios constitucionais e alguns outros princípios que regem as relações de trabalho. Esta primeira análise tem como marco inicial demonstrar a importância dos princípios trabalhistas expressos na Constituição Federal, bem como alguns outros princípios de suma importância no direito do trabalho, transmitindo sua aplicabilidade e trazendo por objetivo a resolução de conflitos existentes.
2.1 CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS
Os princípios surgem no sistema normativo jurídico com a finalidade de enobrecer tanto o legislador, que elabora as leis, quanto o intérprete, que aplica as normas, visando sanar omissões do respectivo ordenamento legal (DELGADO, 2019, p. 220).
No direito do trabalho, os princípios constitucionais são uma forma de proteção, isto é, a concordância em um sistema jurídico deve observar os princípios no qual ela se organiza, estabelecendo, assim, um entendimento diferente e protetor (LEITE, 2019, p. 92).
Estes princípios existem com a finalidade de beneficiar a parte mais frágil na relação jurídica, auxiliando no entendimento e aplicabilidade das leis. No direito do trabalho não é diferente, pois os princípios constitucionais são responsáveis por regulamentar as relações de trabalho, servindo como parâmetro para a aplicação da lei (ROMAR, 2019, p. 49).
Assim, Romar (2019, p. 49) destaca que “Os princípios do Direito do Trabalho são as ideias fundamentais e informadoras do ordenamento jurídico trabalhista, ou seja, constituem postulados e diretrizes que inspiram as normas que regulam as relações de trabalho”.
A constituição Federal de 1988, assegura os direitos de forma igual a todos, incluindo aqueles trazidos pelo Direito do Trabalho. Assim, ressaltam-se vários direitos, como, por exemplo, o artigo 6º da Carta Magna, no qual se informa que o trabalho é um direito constitucional: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 1988).
Ademais, a Constituição Federal estabelece, em seus artigos 7º a 11, uma série de direitos a todos os trabalhadores, independente de serem urbanos, domésticos, rurais, entre outros. Os princípios estabelecidos neste rol de artigos e incisos tem por objetivo informar direitos os quais devem ser defendidos e assegurados aos trabalhadores (BRASIL, 1988).
Observa-se, ainda, que estes princípios exercem uma tríplice função no ordenamento jurídico, ou seja, função informativa, interpretativa e normativa. A função informativa é destinada ao legislador, levada aos princípios e valores no ordenamento jurídico. Já na função interpretativa, esta dispõe que os princípios constitucionais prestam à compreensão e sentidos as leis estabelecidas no ordenamento jurídico. E, por último, a função normativa, também destinada ao aplicador do direito, menciona que os princípios são aplicados de forma direta para solucionar casos concretos, favorecendo apenas uma parte em uma lide (LEITE, 2019, p. 95).
2.2 INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A Constituição Federal de 1988 é a legislação máxima no sistema jurídico brasileiro, estando, desta forma, acima de todos os outros em nível de legislação.
A interpretação jurídica consiste, inicialmente, na atividade atribuída de delimitação do alcance da norma jurídica, de modo a extrair da norma o real sentido que a norma jurídica deverá assumir no exame do caso concreto. Todavia, estes métodos algumas vezes são insuficientes para a solução de casos mais concretos. O princípio constitucional vem no intuito de tentar resolver estes conflitos (BARROSO, 2010, p. 359).
No presente trabalho, em específico, os princípios trabalhistas são considerados como alicerces do ordenamento jurídico, que expõem maneiras de solucionar e resolver conflitos existentes. Neste sentido, destaca-se que “os princípios prescrevem diretrizes, produzindo verdadeiros mandados de otimização que, em última análise, visam à potencialização da própria justiça” (MARTINEZ, 2019, p. 107).
Martinez (2019, p. 107) deixa claro que os princípios são fontes do direito, que auxiliam na justiça e na exposição de certos pontos em uma discussão. Apesar da Constituição Federal não deixar nítido alguns dos princípios aplicados ao direito do trabalho, é explícito a existência deles.
Os direitos trabalhistas são assegurados pela própria Constituição Federal, fazendo parte no grupo dos direitos sociais, expostos no seu artigo 6º e seguintes, o qual traz um
conjunto de direitos aos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos (MARTINEZ, 2020, p. 65).
Todavia, segundo Stürmer (2014, p. 27) “Os direitos sociais, são, portanto, direitos fundamentais a serem implementados pelo Estado na busca do equilíbrio e da justiça social.” Assim, o Estado tem a obrigação de solucionar os conflitos existentes, enfrentando problemas da eficácia jurídica de determinadas normas.
No rol de incisos do artigo 7º da Constituição Federal se demonstra a aplicação de melhorias destinadas ao trabalhador, havendo, por conseguinte, a sua devida proteção. Neste âmbito, os princípios prevalecem, demonstrando sua eficácia ao proteger o trabalhador (BRASIL, 1988).
Deste modo, dentro de todos os princípios relacionados ao direito do trabalho, os principais a serem abordados no presente estudo, em tese, são: princípio da dignidade da pessoa humana; princípio da razoabilidade; princípio da proporcionalidade; princípio do valor social do trabalho; princípio da boa-fé objetiva; princípio da norma mais favorável; e princípio do in dubio pro misero.
2.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A palavra “trabalho” se relaciona a um conjunto de atividades realizadas, por esforço de indivíduos, com objetivo de atingir uma meta. O trabalho faz com que o indivíduo aprenda a fazer algo com um objetivo definido. Quando uma pessoa realiza um trabalho bem feito, também contribui para a sua autoestima, satisfação pessoal e realização profissional (ALBORNOZ, 1994, p. 9).
Desta forma, Albornoz (1994, p. 9), traz seu entendimento da palavra “trabalho”:
Em português, apesar de haver labor e trabalho, é possível achar na mesma palavra trabalho ambas as significações: a de realizar uma obra que te expresse, que dê reconhecimento social e permaneça além da tua. vida; e a de esforço rotineiro e repetitivo, sem liberdade, de resultado consumível e incômodo inevitável. --- No dicionário aparece em primeiro lugar o significado de aplicação das forças e faculdades humanas para alcançar determinado fim; atividade coordenada de caráter físico ou intelectual, necessária a qualquer tarefa, serviço ou empreendimento; exercício dessa atividade como ocupação permanente, ofício, profissão.
Leite (2019, p. 38) menciona que: “O trabalho humano sempre existiu, desde os primórdios da civilização, e, certamente, continuará existindo enquanto houver vida humana neste mundo.” No entanto, o trabalho é reconhecido internacionalmente como um Direito
Humano, como se destaca do artigo 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Artigo 23. Todos os seres humanos têm direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. Todos os seres humanos, sem qualquer distinção, têm direito a igual remuneração por igual trabalho” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).
Os Direitos Humanos e o Direito do Trabalho estão relacionados, pois estão vinculados entre a liberdade física e psíquica da pessoa humana, que pode ser, por exemplo, o trabalhador na relação de trabalho (MOLINA, 2013, p. 73).
À vista disso, Delgado (2019, p. 94) menciona:
O universo social, econômico e cultural dos Direitos Humanos passa, de modo lógico e necessário, pelo ramo jurídico trabalhista, à medida que este regula a principal modalidade de inserção dos indivíduos no sistema socioeconômico capitalista, cumprindo o papel de lhes assegurar um patamar civilizado de direitos e garantias jurídicas, que, regra geral, por sua própria força e/ou habilidade isoladas, não alcançariam. Ora, a conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afi rmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural —, o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego, normatizado pelo Direito do Trabalho.
Observa-se, portanto, que os Direitos Humanos têm por objetivo a proteção dos direitos das pessoas, como, por exemplo, o direito do trabalho, no qual se destaca como um direito resguardado e assegurado tanto pela lei, quanto pela doutrina. Neste sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana, interligado com os Direitos Humanos, é um direito assegurado na Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso III, que o prevê como um direito fundamental do Estado Democrático de Direito (BRASIL, 1988).
O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado como um dos principais princípios que norteiam o ordenamento jurídico, sendo relevante em várias áreas, bem como aplicado no direito do trabalho (MOLINA, 2013, p. 72).Neste entendimento, Resende (2019, p. 23) declara: “Entende-se pelo princípio da dignidade humana a noção de que o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como meio para atingir determinado objetivo”.
Das disposições acima, entende-se que o trabalhador não é um mero objeto, mas sim um ser humano realizando um determinado serviço com intuito de obter um objetivo, ou seja, receber um pagamento por seu trabalho prestado, de uma forma justa e considerável, na forma da lei.
Por ser um valor tão relevante, este princípio constitucional tem a proteção do Estado, servindo como fundamento para todas as relações jurídicas, inclusive na esfera laboral, no âmbito do direito do trabalho. Assim, na parte trabalhista, ente princípio tem o intuito de manter a relação de trabalho, que ocorre entre empregado e empregador, de uma forma justa, digna, e sem preconceito devido a cor, raça, sexo, religião e outras distinções, levando-se apenas em consideração a relação de emprego (RESENDE, 2019, p. 22).
Desta forma, a relação de trabalho consiste em, de um lado o empregador, que dá as ordens para a realização do serviço, e de outro o empregado, que executa as ordens e realiza o serviço demandado. Esta relação entre as partes deve sempre ser exercida com respeito (MOURA, 2016, p. 78).
Além do mais, este princípio não serve apenas para preencher as falhas da legislação, mas também para agir de uma forma protetiva para aquele que se encontra em uma situação vulnerável, com sua integridade e dignidade afrontada.
Portanto, entende-se que a dignidade apresentada neste princípio se refere diretamente ao ser humano, como indivíduo, e não como um objeto ou material, haja vista ter seus direitos assegurados pelas leis e pelos princípios que as norteiam.
2.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Entende-se o princípio da razoabilidade como uma afirmação da racionalidade do ser humano nas relações de trabalho, utilizando sua razão, de uma forma pacífica, para resolver os conflitos de forma razoável e coerente (ROMAR, 2019, p. 58).
Para Resende (2019, p. 109), este “É o princípio segundo o qual se espera que o indivíduo aja razoavelmente, orientado pelo bom-senso, sempre que a lei não tenha previsto determinada circunstância surgida do caso concreto”. Já segundo Cavalcante e Jorge Neto (2019, p. 25), o princípio deve começar a ser aplicado pelo ser humano em suas relações trabalhistas, devendo agir com razoabilidade, e adotando formas e padrões de condutas lógicos em ambiente de trabalho.
Neste sentido, leva-se em consideração que o princípio da razoabilidade está ligado a razão do trabalhador na sua relação de emprego, sendo que este deve utilizar a razão para não cometer certos erros na constância do trabalho, bem como evitar eventuais discussões e conflitos (MOLINA, 2013, p.41)
Além do mais, no direito do trabalho este princípio pode ser aplicado para medir a solução de determinadas explicações, posto a certas situações ou para impor um limite a certas dificuldades evitando, assim, possíveis discussões de ambas as partes.
Primeiramente, leva-se em consideração que em alguns casos a razão serve para discriminar a realidade em uma situação enganadora, como, por exemplo, a chance de um emprego em um lugar distante de forma ilegal, uma vaga de emprego para transportar drogas. Nesta situação, o trabalhador deve utilizar sua razão, para distinguir o certo e o errado.
Na segunda hipótese, este princípio visa diminuir ou evitar certas lides entre empregado e empregador na relação de trabalho, vez que ambos devem estar cientes do que estão fazendo, e agindo de forma pacífica, evitando assim conflitos ou discriminações entre eles, pois o trabalhador deve estar ciente que tem seus direitos e deveres, bem como o empregador.
Romar (2019, p. 60) assevera que este princípio pode ser aplicado no direito do trabalho para medir a verossimilhança de determinada explicação, distinguindo-se, assim, a realidade da simulação. Ademais, este princípio compete em um agir dos homens conforme sua razão, para buscar resultados corretos e servindo para prejudicar umas das partes na relação jurídica no pacto laboral entre emprego e empregador.
Destaca-se um exemplo de entendimento do Tribunal Superior do Trabalho citado por Rezende (2019), tratando-se especificadamente a um julgado do TRT, no qual a parte requer o pagamento das horas in itinere, no qual foi recusado em primeira instância, impondo assim em seu recurso afrontamento ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade:
Com o propósito de exemplificar o supracitado problema, analisou-se o acórdão atinente ao processo TST-RR-398-48.2011.5.15.0056 no qual a recorrente, Valéria Cristina Marques, através de recurso de revista – convertido em agravo de instrumento – requer a reforma de julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região favorável à recorrida, PLANTAR S.A. – Planejamento, Técnica e Administração de Reflorestamento. A questão suscitada no agravo envolve o pagamento de horas “in itinere” à reclamante/recorrente que foi denegado, com fulcro na súmula 90 do TST e em previsão constante em norma coletiva da categoria, pelo TRT.
A parte recorrente invoca em favor de seu direito os seguintes fundamentos, examinados a partir do princípio da razoabilidade: artigo 58 da CLT que atribui às horas “in itinere” o peso de direito indisponível, bem como o princípio da valorização social do trabalho insculpido no artigo 1o, inciso IV da Constituição Federal.
Ao decidir o agravo favoravelmente ao recorrente, o Tribunal Superior do Trabalho alega que “o Tribunal Regional, ao considerar válida norma coletiva que não observa os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, violou o art. 58, § 2o, da CLT”. Nota-se em semelhante alegação que os dois postulados foram tomados praticamente como sinônimos. Não obstante os princípios aplicados no entendimento do TST, percebe-se que o princípio da razoabilidade norteou a interpretação da egrégia corte por estes motivos: o postulado da razoabilidade
destina-se a situações nas quais há conflito entre o individual e o geral, enquanto que a proporcionalidade se refere a uma relação de causalidade entre os meios e fins – típica de medidas do poder público; a proporcionalidade liga-se à ponderação entre direitos fundamentais em choque, que não era objeto do julgado.
Desta forma, fica claro que o princípio da razoabilidade é bastante utilizado no ordenamento jurídico, pois este tem por objetivo fazer com que o ser humano haja com sua razão e com consciência, tentando de algum modo buscar o que é certo nas relações jurídicas, mais especificadamente nas relações de trabalho.
2.5 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Proporcionalidade é considerada como a conformidade ou proporção de uma parte com todos seus elementos entre si, e juridicamente se destaca como princípio constitucional, no qual se limita as condições dos poderes públicos, impedindo que a administração pública haja com excessos desproporcionais perante a sociedade (LUZ, 2019, p. 297).
Apesar de ser um objeto de controvérsias entre doutrinadores, alguns entendem que o princípio da proporcionalidade é interligado com o princípio da razoabilidade (REZENDE, 2019, p.109).
Em relação ao princípio da proporcionalidade, Lenza (2018, p. 179) afirma:
[...] o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; [...].
A razoabilidade, ou proporcionalidade, exige do agente público que ao cometer atos discricionários utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas e incoerentes. Assim, o administrador tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis e proporcionais (LENZA, 2018, p. 179).
Neste sentido, Hess (2017, p. 272-273) menciona que no direito administrativo alemão o princípio da proporcionalidade é aplicado como fundamento na reserva da lei, afastando os abusos dos atos administrativos dos direitos fundamentação.
No Brasil, este é considerado como um princípio constitucional, assegurado pela Constituição Federal, sendo extremamente importante para os valores constitucionais. Além disso, segundo Barroso (2019, p. 282), este princípio possui três elementos que auxiliam sua
aplicabilidade em específico, que podem ser considerados também como subprincípios. São eles: adequação, necessidade e proporcionalidade.
A adequação serve para atingir um objetivo escolhido. A necessidade se denomina pela exigibilidade, no qual restringe direitos ao depender do caso concreto e a proporcionalidade entende-se como uma medida adequada de investigar um ato praticado (LENZA, 2018, p. 180).
Assim, a proporcionalidade pode ser considerada como um método de comparação, valores ou medidas, levando-se em consideração critérios. No entanto, vem no sentido de observar conflitos de direitos, buscando analisar a proporção entre eles e o que deve ser realizado de modo mais correto (DA CUNHA JUNIOR, 2009, p. 50).
No direito do trabalho, o princípio da proporcionalidade é considerado como um princípio constitucional, aplicado tanto ao empregado quanto ao empregador, no sentido de demonstrar que é um ramo do direito que protege o trabalhador, mas incumbindo-lhe deveres. Desta maneira, destaca Barroso (2019, p. 292): “O princípio pode operar, também, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em determinada incidência, de modo a não permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, fazendo assim a justiça do caso concreto”.
Por isso, pode-se dizer que o princípio da proporcionalidade é de máxima importância no ordenamento jurídico, pois busca encontrar soluções de conflitos na legislação. Assim, não resta dúvidas que onde há uma evidente contrariedade entre princípios fundamentais, ao analisar o relacionamento dialético entre os meios e os fins, conjugado com a funcionalidades dos três subprincípios da proporcionalidade, há como chegar a uma solução adequada, necessária e proporcional para solução da contrariedade entre os valores.
2.6 PRINCÍPIO DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO
O princípio do valor social do trabalho é considerado como um dos principais princípios constitucionais no direito do trabalho. Neste sentido o valor social do trabalho atua no ramo do trabalho e da dignidade humana, de modo a relacionar a construção de um ideal de cidadania, que representa um meio a obter o fim social dos conflitos na relação de trabalho (SCHMITZ, 2012, p. 11).
Este princípio decorre, inicialmente, do trabalho, que se relaciona automaticamente com a ideia do valor social. Assim, segundo Araújo (2017, p. 121) a evolução do Estado
brasileiro, no contexto constitucional, promove a proteção social do cidadão/trabalhador que exerce a esfera laboral.
Conectado ao princípio da dignidade humana, pode-se dizer que o princípio do valor social do trabalho se destaca porque o trabalho humano não é apenas considerado como uma mercadoria, mas sim algo que com seu próprio valor. Porém para que o trabalho seja considerado como um valor social, este deve ser valorizado decentemente. Há desta forma muitas maneiras que podem desvalorizar o trabalho humano, afrontando constitucionalmente este princípio, como, por exemplo, o trabalho escravo, o trabalho infantil, entre outros casos (CAVALCATE; JORGE NETO, 2018, p. 115).
Deste modo, em razão ao princípio do valor social do trabalho, Leite (2019, p. 97) destaca:
[...] O princípio do valor social da livre-iniciativa. Trata-se de princípio que é implementável pela aplicação de outros princípios espraiados pelo tecido constitucional, como o princípio da função social da propriedade (CF, art. 5o, XXIII) e o princípio da função social da empresa (CF, art. 170, III).
Por ser outro princípio fundamental constitucional, este está disposto no artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, no qual se dispõem os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Deste modo, a Constituição coloca o trabalho humano como um valor social, trazendo valores aos trabalhadores que exercem sua atividade laboral. Além disso, o trabalho por si só é considerado um valor social, fundamental e essencial, pois sem o trabalho não existiriam muitas coisas (BRASIL, 1988).
A valorização do trabalho humano, disposto na Constituição Federal deve ser analisada por completo, levando-se em conta seus preceitos constitucionais, em especifico no item dos princípios fundamentais, a ordem econômica e social. Em seu artigo 170, caput, é assegurado a valorização do trabalho humano, como se pode notar: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios [...]” (BRASIL, 1988).
Isto posto, com relação ao trabalho humano, este diz respeito a sua dignidade na relação de trabalho, sendo considerado como algo muito importante e devendo ser valorizado e respeitado, sendo também assegurado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu artigo 23, no qual dispõem: “Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).
Ainda como disposto do título da ordem social, o artigo 193 da Constituição Federal de 1988 assegura “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (BRASIL, 1988). Neste dispositivo, o Estado busca a se comprometer com a ordem social no trabalho, assegurando o bem-estar perante toda sociedade, garantindo assim, que o trabalhador exerça seu trabalho com dignidade, sendo valorizado por seus serviços prestados.
Assim, é dever do Estado fiscalizar a aplicabilidade e buscar manter pacificamente o princípio do valor social do trabalho, assegurando a todos os trabalhadores um trabalho merecedor, no qual todos podem ser valorizados e respeitados, independentemente do tipo de trabalho feito, contanto que de forma lícita e correta.
2.7 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
A boa-fé objetiva consiste em uma intenção, na qual envolve as partes em uma relação jurídica, seja na esfera, cível, trabalhista e entre outras, demonstrando como agir de uma forma correta. Tem a ver com a exigência de agir com conduta que seja leal para ambos, devendo assim proceder com respeito, lealdade, probidade, honradez, honestidade e razoabilidade, ou seja, ter um dever de conduta de forma íntegra e ética (MARTINEZ, 2020, p. 125).
Neste contexto, a autora Barcellos (2019, p. 388) apresenta seu entendimento da “boa-fé”:
[...] que o dever de boa-fé é um limite jurídico à ação discricionária da Administração Pública, que não pode simplesmente adotar qualquer comportamento, encontrando-se vinculada a agir em boa-fé e de forma uniforme diante de situações idênticas, não surpreendendo o administrado injustificadamente. Isso não significa, naturalmente, que a Administração não possa eventualmente alterar o seu entendimento acerca de determinada matéria. [...]
No mesmo sentido, menciona Costa, J. (2018, p. 42):
[...] Por mais que seja manifesto um significado genérico do sintagma boa-fé – por todos compreensível, mas de pouco auxílio, justamente por conta da elevada genericidade – especificar o conteúdo de um comportamento pautado por esse modelo jurídico nos variados casos concretos é tarefa de difícil realização. O conteúdo específico da boa-fé, em cada caso, está indissoluvelmente ligado às circunstâncias, aos «fatores vitais» determinantes do contexto da sua aplicação. Por isso é impossível apresentar uma definição apriorista e bem-acabada do «que seja» a boa-fé objetiva.
Segundo Leite (2019, p. 113) no direito civil este princípio é utilizado no exercício dos negócios jurídicos, aplicando-se como cláusula geral dos contratos. No direito do consumidor é aproveitado nas relações de consumo, como também em cláusulas contratuais (ALMEIDA, 2018, p. 267).
Já no direito do trabalho, tem por função de basicamente impor a ambas as partes, empregado e empregador, a agirem com honestidade e lealdade, não causando prejuízos a outra parte na relação jurídica. Neste sentido, ambos devem seguir o princípio da boa-fé objetiva, com intuito de obter uma boa relação contratual (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2018, p. 106).
Desta forma, este princípio é considerado extremamente importante no direito do trabalho, devendo ser aplicado com dever de fidelidade, bem como em todos os meios de relações contratuais, consistindo no dever de cumprir aquilo combinado, ou seja, não utilizando de artifícios para se esquivar do dever (LEITE, 2019, p. 114).
Destaca-se ainda que este princípio, além de ser aplicado ao direito do trabalho, interliga-se ao direito civil e outros, pois tem o mesmo objetivo, visar a honestidade em um contrato, assim, no âmbito trabalhista, serve para que não haja meios enganoso, como a utilização da má-fé, por exemplo (RESENDE, 2019, p. 22).
Assim, entende-se que a boa-fé objetiva no direito do trabalho permite que o empregado cumpra suas obrigações com interesse, evitando danos com o empregador, e vice e versa, pois ambas as partes têm que agir com seriedade na relação jurídica.
2.8 PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
O direito do trabalho se interliga a vários princípios que são utilizados para resolver conflitos existentes. O princípio da norma mais favorável, é considerado um dos principais princípios no direito do trabalho. Neste sentido, havendo mais de uma norma aplicável ao caso concreto, deve ser aplicada aquela que for mais favorável ao empregado (ROMAR, 2017, p. 54).
Nesta sequência, Resende (2019, p. 27) entende que:
[...] este princípio, não prevalece necessariamente, no Direito do Trabalho, o critério hierárquico de aplicação das normas; isto é, existindo duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, dever-se-á aplicar a que for mais favorável ao empregado, independentemente do seu posicionamento na escala hierárquica.
Seguindo pelo entendimento dos doutrinadores acima destacados, pode-se de dizer que este princípio tem por objetivo evitar conflitos existentes entre duas ou mais normas, devendo assim haver a escolha daquela mais benéfica ao trabalhador. A condição vem no sentido de ser uma cláusula pactuada entre as partes, seja em um acordo ou convenção coletiva de trabalho. Realizado o prazo existente desta cláusula, sobrevindo outra, o empregado poderá optar em qual será mais benéfica para ele (RESENDE, 2019, p. 27; ROMAR, 2017, p. 54).
A utilização deste princípio poderá ocorrer de duas formas: primeiramente, na realização de uma fase pré-jurídica, na elaboração de uma norma trabalhista legislativa. Por conseguinte, na fase jurídica que ocorrerá durante um confronto de normas discutidas. Nesta fase o trabalhador poderá optar pela mais benéfica.
Assim, Delgado (2019, p. 1317) afirma:
A teor desse princípio, caso o operador jurídico esteja contraposto a distintas possibilidades interpretativas consistentes da regra jurídica, deverá optar por aquela que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho. Ainda segundo tal princípio, caso o operador esteja diante de regras ou diplomas jurídicos conflitantes, deverá considerar prevalecente aquele que também melhor se ajuste aos objetivos centrais do ramo justrabalhista. Finalmente, o princípio é informativo da própria função legislativa, induzindo o parlamentar à criação de normas que permitam o cumprimento dos fins sociais do Direito do Trabalho.
A doutrina deixa claro em seu entendimento quanto ao conceito de norma mais favorável, pois esta prevalece em duas teorias, a da acumulação e do conglobamento. Na teoria da acumulação, a aplicação das normas jurídicas funciona como uma seleção, isto é, há uma análise de diversas fontes trabalhistas buscando o objetivo de um texto mais completo. Assim, o que visa este acúmulo são os diversos materiais analisados e comparados. Neste caso, no direito do trabalhado, utilizando desta teoria, as vantagens são para o empregado, de cada instrumento conflitante, no qual devem ser acumuladas a favor do trabalhador (DELGADO, 2019, p. 1317).
Já na teoria do conglobamento, o operador, em um procedimento de análise, não opera a um fracionamento de vários conteúdos das regras jurídicas, pois seu objetivo é apenas um texto mais favorável ao trabalhador (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2018, p. 121).
Deste modo, é evidente que o princípio da norma mais favorável é utilizado para auxiliar de vários modos nas relações trabalhistas, podendo assim, o trabalhador em uma situação em que haja mais normas, optar por aquela que será mais benéfica.
2.9 PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO
Este princípio é regido pelo direito do trabalho, e tem por objetivo proteger a parte mais sensível na relação jurídica, ou seja, o trabalhador. Segundo Resende (2019, p. 29), entende-se que “[...] se uma determinada regra permite duas ou mais interpretações, estará o intérprete vinculado à escolha daquela que se mostre mais favorável ao empregado”.
Desta forma, este princípio entrega ao aplicador da lei, quando em dúvida da interpretação da norma jurídica, a escolha entre várias interpretações, sendo que a mais viável a ser aplicada deverá ser mais benéfica ao trabalhador, desde que, não afronte com a vontade do legislador (ABUD; MARQUES, 2013, p. 8).
É importante ressaltar que este princípio é semelhante ao princípio da norma mais favorável, já que ambos buscaram por beneficiar a parte mais sensível na relação jurídica. Neste sentido, o trabalhador se encontra protegido, pois havendo vários caminhos possíveis em uma determinada norma, o julgador deverá optar naquela mais benéfica ao trabalhador (RESENDE, 2019, p. 29).
Portanto, quando houver dúvida na aplicação de uma norma de proteção trabalhista, este deve ser interpretada em favor ao empregado, pois este princípio se trata de uma manifestação mais benéfica no direito do trabalho, buscando dar assistência a parte mais frágil.
3 DA JORNADA DE TRABALHO 3.1 CONCEITO
A jornada de trabalho é definida como o espaço de tempo durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador. É o tempo em que o colaborador atua sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, ficando à disposição da empresa. Neste sentido, Delgado (2019, p. 1029) menciona:
Jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o empregado e se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. É, desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula.
Romar (2019, p. 327) afirma que a jornada de inclui o labor diário do empregado, sendo a quantidade de horas trabalhadas diariamente para o empregador.
No Brasil há várias modalidades de jornada de trabalho que são asseguradas e protegidas pela Constituição Federal e pela Consolidação das Leis do Trabalho. De uma forma ou outra o trabalhador está sempre vinculado a um período de horas que podem ser presenciais ou não, mas seguindo as regras estabelecidas pelo empregador.
Segundo Costa, F. (2015, p. 24), por meio do contrato de trabalho o empregador controla a jornada de trabalho do empregado, respeitando as leis trabalhistas, determinando o horário de entrada e saída, bem como suas regras a serem respeitadas durante a jornada de trabalho.
No entanto, todo trabalhador que obtêm carteira assinada possui uma relação de emprego, no qual terá sua jornada de trabalho estabelecida na própria carteira de trabalho, informando quantas horas realizará diariamente ou semanalmente em sua jornada de trabalho. (DELGADO, 2019, p. 1024)
A Consolidação das Leis Trabalhistas estabelece que a jornada de trabalho é o período em que o empregado fica à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Este dispositivo é mencionado no artigo 4º, caput, da Consolidação das Leis Trabalhistas, no qual se dispõe que “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” (BRASIL, 1943).
Deste modo, a legislação trabalhista impõe limites à jornada de trabalho a ser exercida, com objetivo de evitar eventuais explorações e exaustão. O trabalhador que se submete a
jornada de trabalho muito extensa pode correr risco de se envolver em acidentes de trabalho (RESENDE, 2019, p. 24).
Estas normas vêm no sentido de proteger o trabalhador a eventuais danos que podem ocorrer futuramente, assegurando o direito à vida, a saúde e a segurança.
3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA JORNADA DE TRABALHO
O Direito do Trabalho sempre foi ligado a realidade de cada época, sendo impossível elaborar um sistema que atenda todas as necessidades das pessoas, em específico empregado e empregador. Assim, pode-se destacar que o trabalho é tão antigo quanto o homem, e este utilizava suas mãos como instrumento da luta pela sobrevivência (MOURA, 2016, p. 456).
Antes, havia a mão-de-obra escrava, caracterizada pela submissão de escravos a seus senhores, sendo a forma de trabalho aquela em que os mesmos eram obrigados a realizar suas tarefas e afazeres. Nesta época não havia renumeração, tampouco existia jornada de trabalho e, por consequência, não existia o direito do trabalho (COSTA, F., 2015, p. 10).
Neste sentido, a jornada de trabalho, especificadamente, é algo existente desde antigamente. Na antiguidade, quando o trabalho era realizado por escravos, não existia regulamentação da jornada de trabalho, pois eram explorados com tempo indeterminado. Porém, em alguns casos os senhores de escravos limitavam de alguma forma o trabalho realizado por eles, com o objetivo de lhes dar o mínimo descanso e garantir a produtividade (MOURA, 2016, p. 456).
A Revolução Industrial da Inglaterra, ocorrida entre os séculos XVIII e XIX, revolucionou um novo modo de tecnologia. Esse movimento também possibilitou uma afirmação do capitalismo, uma vez que favoreceu a concentração do capital em poder dos donos dos meios de produção (PIMENTA, 2019, p. 421).
Durante este período, a jornada de trabalho era elaborada entre 12 a 16 horas diárias, empregando inclusive crianças e mulheres. Neste período, a jornada de trabalho era extensa e perigosa, colocando em risco a saúde e segurança de todos os trabalhadores. Nos Estados Unidos, a jornada de trabalho era estabelecida entre 11 e 13 horas diárias (PIMENTA, 2019, p. 421).
Em meados de 1847, houve a aprovação no Parlamento Inglês na Inglaterra da primeira lei que impôs um limite para a vontade do patrão sobre o empregado, fixando em 10 horas diárias a jornada de trabalho. Esta lei, depois de algum tempo, foi seguida por vários
outros países. Em 1866, o Congresso Operário Internacional de Genebra estabeleceu que o limite da jornada de trabalho deveria ser de 8 horas diárias (MARTINS, 2012, p. 518).
Por volta de 1890 ocorreram alguns reconhecimentos de vários direitos trabalhistas, com destaque para a Encíclica Católica Rerum Novarum, publicada pelo Papa Leão XIII, em 1891, que, sensibilizado pela intensa exploração do homem, tentou estabelecer regras mínimas para o trabalho (CAVALCANTE; JORGE NETO 2019, p. 633).
Segundo Martins (2016, p. 518) esta encíclica previa que o número de horas de trabalho diário não deveria exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade do repouso deveria ser proporcional à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e saúde dos operários.
Com a Primeira Guerra Mundial, surgiu a inclusão de artigos a defesa de interesses sociais, inclusive garantindo os direitos trabalhistas nas Constituições. Após isso, ocorreu a criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho), através do Tratado de Versalles, uma declaração de princípios, com a qual as Nações contratantes se obrigavam a adotar a jornada 8 horas diárias ou 48 horas semanais (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2019, p. 633).
A primeira Constituição a tratar dos direitos dos empregados foi a do México, em meados de 1917, juntamente com a Constituição de Weimar, em 1919, que trazia várias regras previstas, como, por exemplo, redução da jornada de trabalho para 8 horas diárias, jornada máxima noturna, dentre outros pontos (ABUD; MARQUES, 2013, p. 3).
Segundo o doutrinador Pimenta (2019, p. 421), em 1919 a primeira convenção da OIT (Organização Internacional do Trabalho) estabeleceu que os países contratantes deveriam adotar jornada de 8 horas diárias e 48 horas semanais.
No Brasil, os direitos trabalhistas foram promulgados devido à Lei Áurea, em 1888, que determinou o fim da escravidão. Em meados dos anos de 1900 foram editados alguns diplomas legais relacionados aos trabalhadores rurais e urbanos, com o intuito de regulamentar a organização do trabalho no Brasil. O primeiro decreto regulando a jornada de trabalho conhecido foi em 1932, em relação ao trabalho no comércio, fixando em 8 horas diárias. Após, com limitação de 8 horas para indústria, farmácias, transportes terrestres, frigoríficos, hotéis e restaurantes (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2019, p. 633).
A primeira Constituição a tratar dos direitos trabalhistas no Brasil foi promulgada em 1934, que garantia vários direitos sociais e proteções do trabalho aos empregados. A Constituição Federal de 1937 especificou o dia de trabalho em 8 horas, no qual poderia ser
reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei (MOURA, 2016, p. 456).
Assim, foi criada a Consolidação das Leis do Trabalhado de 1943, que prevalece até os dias atuais, deixando claro em seu artigo 58 a duração da jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 também deixou explícitas tais normas da jornada de trabalho em seu artigo 7º, inciso VIII (PIMENTA, 2019, p. 422).
3.3 NATUREZA JURÍDICA
A jornada de trabalho, conforme já mencionado, é considerada como o período em que o trabalhador está à disposição da empresa, executando ordens no horário estabelecido em seu contrato de trabalho (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2019, p. 632).
Desta forma, a natureza jurídica da jornada de trabalho pode ser estabelecida de acordo com os aspectos de modo público ou privado. Na primeira hipótese, está ligado ao Estado, de modo em que o próprio Estado pode limitar a jornada de trabalho do trabalhador, nos termos da Constituição Federal e demais leis trabalhistas, prevenindo que o trabalhador, ao exercer sua função, venha a se prejudicar futuramente. Assim, ficam claros os direitos garantidos ao trabalhador, bem como seus deveres (MARTINS, 2012, p. 522).
Na segunda hipótese, trata-se do modo privado, como já mencionado anteriormente, onde a relação de emprego depende do contrato de trabalho, que consequentemente estabelece a jornada de trabalho, que pode ser fixada conforme acordo entre ambas as partes, como, por exemplo, jornadas inferiores às previstas na legislação ou em demais normas coletivas. Neste contexto, a legislação serve apenas para assegurar e estabelecer um limite máximo, podendo ambas as partes, em um contrato de trabalho, constituir limites inferiores (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2019, p. 632).
Cavalcante e Jorge Neto (2019, p. 633) confirmam os aspectos abordados acima, sob a natureza jurídica da jornada de trabalho:
A análise da natureza jurídica da jornada de trabalho envolve 2 aspectos. A princípio, tem “natureza pública, pois é interesse do Estado limitar a jornada de trabalho, de modo que o trabalhador possa descansar e não venha prestar serviços em jornadas extensas. Num segundo momento tem natureza privada, visto que as partes do contrato de trabalho podem fixar jornadas inferiores às previstas na legislação ou nas normas coletivas. A legislação apenas estabelece o limite máximo, podendo as partes fixar limite inferior. Assim, a jornada de trabalho teria natureza mista, coexistindo elementos com característica pública e privada”.
Desta maneira, ambos os aspectos da natureza jurídica da jornada de trabalho trazidos pela doutrina, tem por seu único objetivo proteger e alertar o trabalhador, seja de natureza pública ou privada.
3.4 DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO
A Constituição Federal e Consolidação das Leis do Trabalho estabelecem um limite quanto a duração da jornada de trabalho exercida no Brasil, fixado em 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais (BRASIL, 1943; 1988). Além disso, esta duração pode ser acrescida ou reduzida, desde que o empregado e o empregador estejam de acordo. Neste sentido o artigo 7º, incisos XIII e XIV, da Constituição Federal dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; [...] (BRASIL, 1988).
No mesmo sentido, a legislação trabalhista descreve, em seu artigo 58, que “A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite” (BRASIL, 1943).
Deste modo, a Carta Magna estabeleceu em seu dispositivo supracitado a possibilidade de compensação ou redução da jornada de trabalho, bem como a possibilidade de negociação coletiva. Assim, estas normas podem ser aplicáveis a todo tipo de trabalhador. Ademais, sua classificação é dividida quanto a sua duração e quanto ao período em que é prestada (ROMAR, 2017, p. 321).
A primeira classificação, mencionada como jornada normal, divide-se em jornada normal máxima e especial. Na primeira, a Constituição Federal estabelece um limite de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais. A jornada especial é aquela exercida por turnos de revezamento, como, por exemplo, o regime 12x36, no qual o empregado trabalha 12 horas e descansa 36. Isto acontece em diversos casos, como profissionais da saúde ou da segurança (PIMENTA, 2019 p. 451).
Ainda, a jornada de trabalho pode ser classificada como jornada extraordinária ou suplementar. Ambas são conhecidas como horas extras, pois são aquelas que ultrapassam o limite da jornada de trabalho diária. Estas horas extraordinárias podem ser acrescidas no máximo de duas horas, desde que previamente acordado mediante acordo coletivo, destacado no artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho (MOURA, 2016, p. 457).
Quanto ao período em que é prestada a jornada de trabalho, esta pode ser diurna, noturna ou mista (ROMAR, 2017, p. 321). O período diurno é aquele praticado entre às 05:00 e 22:00 horas, exercido durante todo o dia. O período noturno é aquele praticado apenas no período da noite, das 22:00 horas às 05:00 horas, especificado no artigo 73, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. O trabalhador que exercer este turno ganha um adicional de 20% (vinte por cento) sob a hora diurna. E, por fim, a jornada mista é aquela exercida durante o dia e a noite, que acontece entre os períodos citados (BRASIL, 1943).
Verifica-se, portanto, que a duração da jornada de trabalho pode ser estabelecida de diversas formas, todas asseguradas e estabelecidas pela legislação, buscando esclarecer para as partes de uma relação contratual as formas em que a jornada de trabalho pode ser exercida. 3.5 DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS
Como já mencionado, as horas extraordinárias são conhecidas também como horas suplementares. Estas são previstas no artigo 59, que dispõe que: “A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho” (BRASIL, 2017).
Desta maneira, os autores Cavalcante e Jorge Neto (2019, p. 642) demonstram seu entendimento a respeito do conceito de horas extras:
As horas extras compreendem as que excedem a jornada normal do empregado. Jornada normal é a prevista na lei, no instrumento normativo ou no contrato de trabalho do empregado.
Quando se excede a duração da jornada normal, o empregado tem direito à percepção da hora extra.
O autor Rogerio Renzetti (2018, p. 249) assevera:
Todo o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador além da sua jornada normal de trabalho que, em regra, será de oito horas diárias ou 44 horas semanais, conforme estabelecido pela Constituição Federal, será considerado como horas extraordinárias.
Os autores acima deixam claro que as horas extraordinárias são consideradas possíveis de serem exercidas, desde que estabelecidos os limites da lei. Assim, é destacável que a Reforma Trabalhista de 2017 modificou o parágrafo 1º, do artigo 59, no qual menciona a porcentagem paga sob a hora extra realizada. Antes, a importância da hora suplementar era paga com um adicional de 20% (vinte por cento) sob a hora normal. Após a reforma, o adicional passou a ser de 50% (cinquenta por cento) sob a hora normal trabalhada. (RENZETTI, 2018, p. 267). Neste sentido, Delgado (2019, p. 1088) afirma que “A remuneração adicional é apenas efeito comum da sobrejornada, mas não seu elemento componente necessário”.
Pode-se dizer que o pagamento da hora extraordinária pode não necessariamente ser em dinheiro, mas o empregado pode optar em tirar uma folga ou até mesmo chegar mais tarde no dia seguinte, optando, assim, por um regime de compensação (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2019 p. 645).
No entanto, a jornada laboral diária poderá ser prorrogada em até 2 horas suplementares, com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) ou até 4 horas suplementares com o mesmo acréscimo, mas somente em alguns casos que não podem ser adiados, como determina o artigo 61 da CLT (BRASIL, 1943).
E, neste sentido a jornada diária também pode ser prorrogada em até 2 horas diárias, mas sem o adicional de 50% (cinquenta por cento), em casos realizado por acordo ou conversão coletiva de trabalho, no qual não é pago o adicional, mas o empregado poderá compensar em folga ou trabalhar menos no outro dia (BRASIL, 1943).
Outro modo também utilizado para haver uma compensação das horas extraordinárias é o banco de horas, sobre o qual o autor Leite (2019, p. 853) menciona:
[...] é um neologismo utilizado para denominar um novo instituto de “flexibilização” da jornada de trabalho que permite a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia com a correspondente diminuição em outro dia, sem o pagamento de horas extras, desde que respeitado determinado período de tempo fixado em lei, acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
O banco de horas é a somatória das horas extras exercidas no trabalho dentro dos limites legais, no qual o trabalhador acumula e pode compensar posteriormente, com folgas ou diminuição de horas em dias específicos (MOURA, 2016, p. 466).
Atualmente o banco de horas é adotado em várias empresas, pois seu objetivo é manter os postos de trabalho com aumento da produção. Esta forma demandada pela Consolidação das Leis do Trabalho é eficaz, tendo em vista que ambas as partes são
beneficiadas: o empregador, por ter uma maior produção em sua empresa; e o empregado, que ao aguardar a somatória destas horas, poderá retirá-las em dias de folga para descansar ou aproveitar para outras atividades necessárias (MOURA, 2016, p. 466).
Assim, para que a empresa possa exercer o banco de horas, esta deve observar alguns requisitos importantes: deverá haver uma previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho; o acordo deve estar escrito e acordado no contrato de trabalho; o banco de horas deve ser aprovado pelos empregados representados pelo Sindicato da categoria; a compensação das horas extras realizadas deve ser feita no período de 6 meses ou 1 ano, conforme contrato de trabalho, bem como se o saldo das horas não for realizado, o empregador terá que pagá-las no mesmo período, ou até mesmo na rescisão do contrato de trabalho (ABUD; MARQUES, 2013, p. 84).
Outro ponto importante a ser analisado no banco de horas é o controle diário do empregador sob o empregado. Em caso de adesão ao banco de horas, deverá o empregado cumprir seu trabalho nos horários certos e acordados, devendo assim, o empregador obter este comando. Ademais, a contraprestação é a compensação, e não o pagamento do adicional de 50% (cinquenta por cento), ficando o empregado ciente desde a assinatura do contrato (ABUD; MARQUES, 2013, p. 84).
Desta maneira, é importante mencionar que as horas extraordinárias devem ser estabelecidas e pagas independente da sua forma, de acordo com a legislação vigente, para que o trabalhador não exerça seu trabalho sem que haja a recompensa adequada.
3.6 DISTINÇÕES RELEVANTES 3.6.1 Tempo efetivamente trabalhado
A palavra trabalho pode ter muitos significados, porém, em nosso cotidiano, é relacionada a um conjunto de atividade por esforço realizado de indivíduos e com objetivo de atingir uma meta, ou seja, de realizar uma obra que expresse e dê conhecimento a vida de um indivíduo (ALBORNOZ, 1994, p. 9).
Neste sentido, o trabalho faz com que o indivíduo aprenda a fazer algo com um objetivo definido. Quando uma pessoa realiza um trabalho bem feito, também contribui para a sua autoestima, satisfação pessoal e realização profissional (ALBORNOZ, 1994, p.7)
O tempo de trabalho pode ser descrito como aquele em que o empregado está realizando a atividade laboral para o empregador, sendo de forma contraprestativa, ou seja,
recebendo pelo serviço realizado e renumerado no período em que esteja trabalhando (ABUD; MARQUES, 2013, p. 78).
Sendo assim, Mauricio Godinho Delgado (2019, p. 1032) menciona seu ponto de vista em que o tempo efetivamente trabalhado é aplicado:
[...] se computa o valor do salário segundo o total da produção efetivada pelo trabalhador. Ora, esse sistema salarial provoca, indiretamente, uma relação proporcional muito estreita entre o tempo de trabalho efetivo e o montante salarial pago, alcançando efeitos próximos ao critério do tempo efetivamente laborado.
Percebe-se, portanto, que o tempo trabalhado deve ser respeitado conforme a legislação, aplicando-se de forma abrangente a todos os trabalhadores, e devendo, assim, o trabalho realizado pelo trabalhador ser devidamente pago conforme a proporção do serviço prestado.
3.6.2 Tempo à disposição
O tempo à disposição é considerado como um critério da jornada de trabalho, e está previsto no artigo 4º, caput, da CLT, dispondo que: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” (BRASIL, 1943).
Este conceito estabelece que o trabalhador fica à disposição do empregador durante a jornada de trabalho, considerando-se como tempo de trabalho tanto o tempo efetivo de labor quanto o tempo à disposição. Desta forma, o parágrafo 1º do artigo 4º da CLT, traz a seguinte redação “§1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho” (BRASIL, 2017).
Logo, o parágrafo acima vem com intuito de dizer que o afastamento do trabalhador por motivos militares ou por algum acidente de trabalho, não deve gerar prejuízo na contagem de tempo de serviço para não prejudicar ao trabalhador futuramente.
Ademais, o parágrafo 2º e seus incisos, do artigo 4º da CLT, menciona o seguinte:
§ 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
