Trabalho II 7 fev cecimax@pucminas.br 1ro trab. 28 fev. 1ra prova. 02 mar. 2do trab. 11 abr. 2da prova. 13 abr.
3ro trab. 16 e 18 mai em grupo com apresentação "princípio da adequação setorial negociada no direito do trabalho".LTR 2007 da Maria Cecília.
reavaliação: 01 jun para quem perdeu prova. Oral etoda a matéria. prova final 08 jun
exame especial 13 jun
01 de abril lançamento do livro do livro TRT da av. getúlio Vargas em BH as 17 horas. TERCEIRIZAÇÃO:
Terceirização é a presença de um terceiro na relação de emprego.
A relação de trabalho é normalmente bilateral, entre empregado e empregador.
O que era bilateral torna-se trilateral, com o trabalhador, empregador e o tomador de serviço. Surge a figura do tomador de serviço na relação de trabalho.
Conceito.
É o fenomeno pelo qual a relação de emprego típica passa a ter a intermediação de um terceiro que é o tomador de serviço.
O empregado presta a atividade para o tomador, que não é mais o empregador. O empregador, na terceirização é um terceiro.
Antes da terceirização, existia, entre empregado e empregador, uma relação econômica e uma jurídica. Na terceirização há uma dissociação onde a relação econômico trabalhista do trabalhador é com o tomador e a relação jurídica, ou seja o vínculo econômico do empregado é com o empregador.
O empregador, que é a figura que entra na relação de emprego é o terceirizador, ou empresa terceirizadora. O tomador do serviço passa a ser chamado de empresa terceirizada.
Portanto, na terceirização há a uma dissociação entre a relação de emprego e a relação econômica de trabalho porque agora há a presença de uma empresa terceirizadora que vai intermediar a prestação do serviço.
Quando estudamos Contrato por Prazo Determinado, vimos que se trata de uma relação de emprego bilateral entre empregado e empregador. Quando o empregado é contratado ele já sabe quando o contrato vai acabar. Os motivos eram: necessidade transitória da empresa ou do próprio emprregado, com prazo máximo de dois anos. Vimos que o contrado de experiência (PRAZO DETERMINADO) é de noventa dias. Portanto, se o empregador quer contratar por apenas um período, ele tem a possibilidade de contratar por prazo determinado.
Quando estudamos a formação do direito do trabalho, vimos que houve uma crise capitalista nos países desenvolvidos. Esses países se reuniram e adotaram 10 medidas a serem tomadas nos países subdesenvolvidos e dentre elas estava a desregulamentação do direito do trabalho. O Brasil sofreu os efeitos dessa crise das décadas de 80 e 90 quando tomou dinheiro emprestado do FMI que adotam as medidas do consenso de Washington. O Brasil é obrigado a fazer reformas jurídicas e econômicas no sentido de desregulamentar o direito do trabalho. É justamente nessa época que se inicia a terceirização no Brasil. A terceirização flexibiliza as normas do direito do trabalho, desregulamenta e precariza os direitos dos trabalhadores com o estigma de que o trabalhador é caro e gera custos.
A terceirização, ao flexibilizar, aumenta a exploração do trabalho, diminui o salário do trabalhador e diminui a responsabilidade do tomador de serviço.
A empresa terceirizadora celebra contrato de emprego com o trabalhador só que eles vão trabalhar em um outro lugar, numa outra empresa, a tomadora.
Os empregados terceirizados não possuem os mesmos benefícios da empresa terceirizada (tomadora do serviço), como Piso Salarial, Convênio Saúde, Política de Aumentos, etc.
Porém, a lei diz que o trabalhador terceirizado tem os mesmos direitos daqueles que trabalham na mesma função na tomadora de serviço.
As vantagens dos trabalhadores caem porque o tomador não tem mais os empregados. A tomadora é responsável solidária com a terceirizadora, no caso de falência desta.
Qualquer ordem sobre como prestar o serviço é dada pela terceirizada (tomadora) e portanto as responsabilidades diretas são da terceirizadora. Veremos que a responsabilidade da tomadora é subsidiária em relação à empregadora. Ou seja, se a empregadora não arcar com as verbas do trabalhador a tomadora tem de arcar.
No setor público:
A terceirização começou no Brasil pelo serviço público. A lei 7102 previu a possibilidade do serviço público terceirizado nas atividades administrativas e depois foi extendida às atividades base não estatais.
As atividades consideradas meio foram terceirizadas.
Depois veio uma lei possibilizando que a vigilância bancária fosse terceirizada e depois foi extendida para outras empresas. O mesmo aconteceu com os serviços de conservação e limpeza.
Portanto, o Estado foi o primeiro a se beneficiar da terceirização. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA – Hipóteses.
a) Trabalho temporário.O trabalho temporário aparece como hipótese de terceirização (regido pela lei 6019/1974).
b) Vigilância,
c) Conservção e limpeza. d) Atividades Meio;
Não confundir contrato por prazo determinado com trabalho temporário.
Súmula 331, I, TST. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no trabalho temporário.
Lei 6019/74 - flexibilização das leis trabalhistas. Quem precisar de trabalhador temporário pode fazer por empresa terceirizadora.
Conceito de trabalho temporário: art. 2do da lei 6019/1974..
Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. Hipóteses:
- Necessidade transitória de substituir trabalhador permanente ou regular. Ex. Gestante, que tem direito á licença maternidade.
- Acréscimo extraordinário de serviço. Ex: Final de ano as lojas contratam trabalhadores temporários. Além da lei 6019/74 exigir as hipóteses anteriores, ela também exige:
a) Forma Escrita. Pois é uma exceção.
Vimos que uma das características do contrato de emprego é a consensualidade ou também a ausência de solenidade, podendo se formar inclusive de maneira tácita. Como o trabalho temporário é uma exceção, a lei exige que a forma seja escrita.
b) Motivo: Tem também de apresentar o motivo das duas hipótese acima. c) Prazo. A lei fala que é de 3 meses e não são noventa dias.
Esse prazo de 3 meses pode ser prorrogado inúmeras vezes.
A lei 6019/1974 também diz que: Se a terceirizadora (empregadora) falir e não pagar as verbas rescisórias, a terceirizada (tomadora) tem responsabilidade solidária.
Mas a súmula 331 do TST diz que: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador, desde que hajam participado da relação processual e constem do título judicial.
Em qualquer caso a resposabilidade da tomadora é subsidiária e aí entra o benefício de ordem, ou seja, primeiro é a terceirizadora que tem de arcar e depois é a terceirizada.
Essa súmula tem plena eficácia. Contrato de Experiência Sucessivo.
É nulo o contrato de esperiência sucessivo ao contrato temporário. Isso dá direito à indenização plena ao empregado que o contrato de experiência não dá.
- Administração Pública Súmula 331, II TST traz todas as hipóteses de terceirização. Art 37, II, par. 2do. CR. Investidura no setor público depende de concurso público. Vínculo de Emprego.
A regra é que a terceirização é ilícita. Apenas nas hipóteses da súmula 331 (trab temporário, vigilância e limpeza, atividade meio e adm pública) é que não é ilícito.
O descumprimento da lei 6019 gera a formação do vínculo empregatício diretamente entre empregado e tomador.
Para se trabalhar na Administração Púbical tem de se prestar concurso público.
A regra acima não vai dar certo para a AP pois não se forma vínculo com a AP sem concurso.
O descumprimento da lei não forma o vínculo empregatício com a aAP pois pr isso o sujeito precisa prestar concurso público.
Vimos que de maneira geral ela, a terceirização é proibida. Só se pode terceirizar pelas exceções prevista na súmula 331.
TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA: a) Trabalho Temporário
Existem a terceirizadora, uma tomadora de serviço e o trabalhador.
A relação juridica de emprego do trabalhador é com a terceirizadora mas a relação econômica, o motivo do trabalho prestado é com a tomadora.
As duas empresas possuem um contrato empresarial, escrito, com o motivo pelo qual se está terceirizando a atividade.
O contrato da terceirizadora com o empregado deve ser escrito também. Constando o prazo máximo de 3 meses porém prorrogáveis.
Os motivos são os dois únicos permitidos por lei: 1. Substituição de pessoal permanente e regular. 2. Acréscimo extraordinário de serviço.
Ambos os contratos são escritos.
Esta é uma terceirização transitória em razão dos dois motivos já vistos, autorizados por lei. b) Vigilância. Súmula 331, III Lei 7102/83
A atividade de vigilância não pode ser confundida com atividade de vigia.
Ela permite a terceirização. Pode ser contratada uma empresa terceirizadora que fornecerá o serviço de vigilância.
Quando é vigilância armada, profissionalizada, poderá ser feita a terceirização.
Um vigia é aquele que além de tomar conta da casa, também faz várias coisas. Não tem porte de arma, não tem treinamento. Ele não pode ser contratado mediante terceirização. Tem que ser direto.
A vigilância começou com o serviço bancário e depois outros setores foram terceirizados com a vigilância pela alteração da lei pelo legislador.
Para desacobertar o empregador oculto, a teoria estrutural diz que se o empregado estiver na estrutura da empresa, fazendo parte, acatando ordens, então ele está subordinado ao tomador. E portanto é empregado. Isso acaba com a terceirização e isso vem ganhando terreno na doutrina e na jurisprudência.
c) Conservação e Limpeza. Súmula 331, III. Lei 5645/70 Também podem ser terceirizados
d) Ativiade Meio. Súmula 331, III.
A doutrina e a jurisprudência entendem que a atividade fim define o segmento de mercado de uma empresa. Atividades meio são atividades periféricas que não definem o segmento da empresa, não definem o seu nicho de mercado. São atividades que apoiam a a tividade fim.
Ela pode ser terceirizada.
Na terceirização o trabalhador será uma pessoa física, trabalhará com pessoalidade, de maneira não eventual, onerosa e subordinada. Porém, por se tratar de uma das hipóteses já definidas, ele não será empregado da tomadora, porque a lei admite como uma hipótese lícita.
Porém no caso da Vigilância, Conservação e limpeza e Atividade Meio, entre trabalhador e a empresa tomadora do serviço não pode existir pessoalidade e nem subordinação.
Portanto, se uma empresa deseja terceirizar, por exemplo a conservação e limpeza, fará um contrato empresarial com a AdService e esta enviará um faxineiro para a empresa.
O faxineiro não poderá ter pessoalidade e subordinação em seu trabalho com a tomadora e sim com a terceirizadora. É a terceirizadora quem diz o que o faxineiro terá de fazer nas dependências da tomadora.
Se existir pessoalidade e subordinação entre o faxineiro e o tomador haverá vínculo empregatício.
No caso da Vigilância, Conservação e Limpeza e Atividade Meio, não existe prazo e o trabalho não é transitório e sim permanente.
A tomadora pode, então, terceirizar esses três tipos de serviço de forma permanente.
Portanto, se a atividade é permanente ou não eventual, o trabalhador é pessoa física, trabalha com pessoalidade, de forma onerosa e subordinada, o vínculo de emprego pode ser considerado entre o trabalhador e o tomador.
Então, para que não se configure o vínculo, não pode haver nem pessoalidade e nem subordinação entre o funcionário e o tomador do serviço.
Porém, no dia a dia, inevitavelmente o tomador cria uma relação de pessoalidade com o terceirizado. Em razão disso foi estabelecido o regime de subordinação estrutural ou reticular, que é uma tentativa de avaliar o contexto da subordinação justamente para dificultar a terceirização.
Empregador Oculto
Nessas situações em que há uma trabalhador terceirizado mas que na verdade ele tem pessoalidade e subordinação com o tomador, ocorre o empregador oculto.
Empregador aparente
O empregador aparente é a empresa terceirizadora, a que assina a carteira de trabalho do trabalhador. Então, para desacobertar, para trazer à tona esse empregador oculto, a teoria da subordinação estrutural ou reticular diz que se o trabalhador estiver inserido na dinâmica da empresa, na estrutura da empresa, atendendo às suas regras, como cumprir horário, fazer parte dos fins da empresa, ele estará subordinado ao tomador.
A teoria da Subordinação Estrutural alarga o conceito de subordinação.
Essa teoria alarga o conceito de subordinação e permite a percepção de que o trabalhador está subordinado ao tomador e que portanto, ele é empregado do tomador.
O que tem havido, com isso, é a desterceirização. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
Trabalho Temporário: caso haja irregularidade na formalidade do contrato, no prazo, nas hipóteses previstas em lei (transitoriedade). Forma-se o vínculo direto com o tomador.
Vigilância, Conservação e Limpeza e Atividade Meio: havendo pessoalidade e subordinação do trabalhador com o tomador, gera vínculo com o tomador.
Gera as figuras do empregador oculto que é o tomador e o aparente que é a terceirizadora.
A responsabilidade é das duas empresas, porque se houve o descumprimento de um dos requisitos, ficou demonstrado que o tomador é o empregador oculto e a terceirizadora é o empregador aparente.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Súmula 331, II, art 37, II e par. 2do, CF. Ela pode fazer as 4 terceirizações acima.
Se a AP descumprir os requisitos da terceirização lícita (forma escrita, motivo, prazo), a terceirização se torna ilicita, porém não gera vínculo de emprego do trabalhador com a AP em função da exigência constitucional do concurso público.
Não se forma, então, o vínculo de emprego.
Mas o trabalhador já trabalhou e nem a empresa pública e nem a terceirizadora pagaram seus direitos. Não tem como devolver o trabalho para o trabalhador. Ele ajuiza ação trabalhista pelo enriquecimento ilícito da AP.
1- trabalhador não tem direitos.
2- forma-se o vínculo e tem direito às verbas.
3- TST entende (súmula 363): a contratação irregular mediante terceirização pela AP não gera vínculo de emprego em razão da exigência do concurso público, mas o trabalhador recebe FGTS e saldo de salário. 4- vem ganhando força: a AP teve culpa in elegendo e culpa in vigilando e quem causa dano a outrem tem o dever de indenizar. A AP paga as verbas da súmula (363) e o Administrador Público arca com as demais verbas e ainda sofre processo por improbidade administrativa.
Responsabilidade.
Se houve terceirização Lícita, a súmula 331 diz que a responsabilidade é da terceirizadora (empregador) mas se ela não pagar as verbas, a tomadora responde subsidiariamente, inclusive a AP, desde que ela, a tomadora tenha participado do processo de conhecimento e conste do título executivo.
Ou seja, se o empregador descumprir direitos do trabalhador, este poderá acionar o tomador que responderá subsidiariamente.
Se a terceirização for lícita a responsabilidade da tomadora é subsidiária e se for ilícita é solidária. PODER EMPREGATÍCIO.
É o outro lado da subordinação. Diz respeito ao trabalho e não ao trabalhador. O abuso do poder empregatíco pode gerar danos morais, assédio moral
É um conjunto de prerrogativas do empregador para dirigir, regulamentar, fiscalizar e disciplinar o trabalho.
Ramifica-se em:
a) Poder Diretivo. Prerrogativas para dizer como o trabalho será prestado.
b) Poder Regulamentar. Prerrogativas para normatizar o trabalho através de circulares, portarias voltadas para o trabalho como horários, uniformes, procedimentos, ets.
c) Poder Fiscalizatório. Prerrogativas de monitorar o trabalho. Com verificação de uso de EPIs.
d) Poder Disciplinar. Prerrogativa para punir. A interpetação nunca pode ser extensiva. Adota-se o princípio da legalidadee strita.
Deve atender aos seguintes requisitos:
- art 482, CLT- faltas graves são passíveis de punição. É um rol taxativo.
Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de
concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução
da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas
mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores
hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional.
d.1) Modalidades de Pena: - Dispensa por justa causa, - Suspensão (art 474 CLT),
- Advertência (não há previsão legal, mas as parte podem criar normas e é o que está na convenção coletiva e é uma modalidade aceita).
d.2) Multa pecuniária para o atleta profissional e não há um processo judicial (Exceção). d.3) Judiciário. Para aplicar a pena o empregador não precisa pedir a autorização do judiciário. d.4) Modalidades de Pena Rejeitadas:
d.4.1) Transferência Punitiva.
d.4.2) Rebaixamento: O rebaixamento, que é diferente de reversão, onde o empregado volta a ocupar o cargo que ocupava. O rebaixamento é colocar o empregado numa função pior como meio punitivo, ainda que ele receba o mesmo salário.
d.4.3) Redução salarial.
d.4.4) Multa. A multa não pode ser aplicada ao trabalhador com exceção do atleta profissional de futebol. Em razão do grande vulto dos salários pagos pelos clubes.
As três advertências são um costume, mas na CLT não há essa exigência e os sindicatos acabam colocando nas negociações.
São vedadas as punições físicas pois vão contra a dignidade do trabalhador. e) Critérios de fixação da pena: Quais penas serão aplicadas?
e.1) Critérios Objetivos: Dizem respeito à pena em sí.
e.1.1) Tipicidade. É a conduta apta a gerar uma punição trabalhista e deve estar prevista em lei. As hipótese de falta graves estão no art 482 CLT além de outras específicas.
e.1.2) Natureza da Matéria envolvida. Comportamento que prejudique o cumrimento de suas obrigações contratuais.
Só se a natureza disser respeito à relação de emprego.
Embriaguêz não é mais motivo de punição pois o alcolismo é uma doença. e.1.3) Gravidade. Atua na dosagem da pena a ser imposta.
e.2) Critérios Subjetivos. Diz respeito ao sujeito. Aquele que comete uma falta grave, temos que verificar: e.2.1) Autoria. Deve-se ter certeza da autoria para aplicar a pena.
e.2.2) Dolo ou Culpa. Se o empregado agiu com dolo ou culpa. f) Critérios Circunstanciais.
f.1) Nexo Causal. Entre a falta e a apenalidade deve haver um liame (entre a ação e o resultado). Se não houver não há punição.
f.2) Adequação. Diz respeito à qualidade da conformidade entre a falta cometida e a pena perpetrada. f.3) Proporcionalidade. Diz respeito à quantidade da conformidade entre a falta cometida e a pena perpetrada.
f.4) Imediaticidade da Punição. Sua falta pode se configurar perdão tácito.
- A imediaticidade é analisada do momento em que se tem ciência do fato. A doutrina diz trinta dias. Se não cumprir é perdão tácito.
- O prazo pode se alterar em razão da existênciade algum procedimento administrativo prévio a punição. - Prazo decadencial de 30 dias para ajuizar ação de falta grave.
f.5) Ausência de perdão tácito. O silêncio prolongado gera a presunção da incidência do perdão tácito. f.6) Singularidade da Punição. Para cada falta aplica-se apenas uma pena.
f.7) Gradação.
Explica o porque aplicar três advertências antes da penalidade maior. À medida que se aplica uma pena proporcional e adequada se gradua a pena.
Melhor se atinge os fins pedagógicos do exercício do poder.
f.8) Inalteridade da Punição. A punição perpetrada deve ser definitiva não podendo ser modificada, a menos se para beneficiar o obreiro.
f.9) Ausência de discriminação. Mesma ação praticada por dois empregados devem ser punidas de forma igual.
f.10) Caráter pedagógico. A pena deve servir de exemplo para os demais empregados. Deve ser para punir e educar os demais.
trab II 14 fev
REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
Remuneração resulta da onerosidade. Conceito.
Remuneração é gênero que representa uma contraprestação paga ao empregado em razão da relação de emprego.
Salário é espécie de remuneraçãoque consiste na contraprestação paga pelo empregador em razão da relação de emprego.
Gorjeta é espécie de remuneração que consiste na contraprestação paga em parcelas, por terceiro, ao empregado em razão da relação de emprego.
Distinções.
Remuneração é gênero cuja principal espécie é o salário. R = S + G (remuneração = salário + gorjeta)
O motivo de se ter a gorjeta na remuneração é dar caráter remunertório à ela, ou seja, é com ela que se calcula os férias, o décimo terceiro, INSS e FGTS, etc.
Efeito expansionista circular = quanto mais espécies remuneratórias houver, quanto mais se considera verba remuneratória, mais aumenta o bolo remuneratório.
Súm 354 / TST. O valor de 10%, na nota do restaurante tem natureza remuneratória mas não serve de base para aviso prévio, horas extra, adicional noturno e descanso semanal remunerado. É uma corrente pior para o empregado.
NATUREZA JURÍDICA DA REMUNERAÇÃO. a) Caráter Alimentar.
Destina-se às necessidade básicas do trabalhador. Alimentação, saúde, transporte, vestuário, lazer. b) Dever de retribuição.
É um dever de retribuição do empregador ao empregado para atender as necessidades do empregado. Trab II 16 fev
CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO.
a) Onerosidade. Salário é a expressão maior da onerosidade. É o caráter objetivo da onerosidade. b) Caráter alimentar.
O salário se destina a atender as necessidades básicas do empregado. Ele é impenhorável. Não pode ser constituido para PAgamento de dívidas.
A impenhorabilidade se destina apenas ao pagamento de dívida porque se a dívida for de natureza alimentar ele pode sofrer constrição.
c) Essencialidade. O salário é essencial para a existência da relação de emprego. d) Caráter forfetário
O salário é uma obrigação absoluta do empregador independentemente da sorte de seu empreendimento. Advém de uma obrigação absoluta do empregador, de acordo com o princípio da alteridade, ou teoria da ema.
O empregador assume os riscos da atividade econômica e não pode repassar seus prejuizos para o salário do empregado e a obrigação de pagar o salário se mantém.
e) Indisponibilidade.
O empregado não pode recusar em receber salário. É um direito indisponível.
O empregador também não pode dispor do salário do empregado. Na CR diz que será considerado crime a retenção dolosa do salário.
f) Irredutibilidade.
O salário é irredutivel. Não pode ser diluido, reduzido.
No plano individual da relação de emprego essa característica é absoluta. Se for por negociação coletiva ele, o salário, pode ser reduzido.
g) Periodicidade ou habitualidade.
O salário deve ser pago de tempo em tempo. Deve ser respeitado um lapso de tempo para que o salário seja pago. Repetido esse lapso temos a habitualidade.
A periodicidade máxima é mensal.
Há exceções: comissões (percentagem), a CLT permite que sejam pagas quando solvidas. Comissão = até 3 meses.
h) Quantificação. Tem de haver um quantum pré definido a ser pago ao empregado.
i) Persistência ou continuidade. O salário repõe-se reiteradamente ao longo do contrato de trabalho. Todo mês o salário cai na conta. Deve reiteradamente ser pago.
j) Natureza composta.
Na sua composição entra gorjetas, comissões, gratificações, prêmios, abonos, adicionais noturnos, repouso semanal remunerado.
A ordem jurídica proibe o SALÁRIO COMPLESSIVO, ou seja, que não discrimina as parcelas que o compõe. Ele vem numa parcela única.
l) Tendência a determinação heterônoma.
Um terceiro, que não o destinatário é quem determina o salário. É o Estado quem define. m) Pós-remuneração. Primeiro trabalha e depois recebe o salário.
n) Sinalagma. (obrigações de direitos recíprocos).
Por ser uma contraprestação ao serviço prestado ou pelo tempo à disposição do empregador. A principal obrigação do empregado é prestar o trabalho e do empregador é pagar o salário.
Princípio da Adequação setorial negociada no direito do trabalho:
Sabemos que a Negociação Coletiva só é válida se não existir renúncia e existir apenas transação.
A ordem jurídica trabalhista dita o patamar civilizatório que é o patamar mínimo de direitos. Dita o mínimo que o empregado precisa receber para viver de forma digna.
A negociação coletiva tem plena liberdade para melhorar os direitos trabalhistas, a partir de um padrão mínimo. Se ela quiser negociar aquém dos dieitos mínimos ela tem sérias restrições:
A negociação coletiva tem de cumprir dois requisitos para que seja válida.
a) jamais pode renunciar a direitos (renúncia é a disposição unilateral de direitos. Se o titular de direitos trabalhistas não pode renunciar a direitos, quanto mais o sindicato).
b) o sindicato pode fazer transação de direitos. Transação é concessão recíproca de direitos, é uma troca de direitos. Porém não é qualquer direito que ele pode transacionar.
O sindicato só pode transacionar direitos de indisponibilidade relativa.
Os direitos trabalhistas por serem direitos sociais e fundamentais que são, são indisponíveis. Porém, alguns direitos trabalhistas têm indisponibilidade apenas relativa pois são passíveis de negociação através de negociação coletiva.
A CR88, artigo 7º nos diz quias são os direitos trabalhistas de indisponibilidade relativa. Jornada de trabalho e salário são direitos de indisponibilidae relativa e portanto transacionáveis.
Denominações Impróprias
São chamados salário mas não guardam relação com o salário. Não são parcelas pagas pelo empregador em razão da relação de emprego.
a) Salário de Contribuição. (empregado paga)
É a base de cálculo sobre a qual incidirá o percentual da contribuição previdenciária e do IR, a ser descontado do salário do empregado.
Parcela sobre a qual vai incidir um percentual da contribuição previdenciária.
É uma parcela previdenciária e também a base de cálculo das aliquotas do recolhimento do IR (7, 9,11%). É o bolo sobre o qual se aplicam as alíquotas.
Lei 8212/91 lei do custeio da Seguridade Social e 8213 lei dos benefícios. Parcela sobre a qual incidirá o IR e a contribuição previdenciária.
O percentual é descontado do salário do empregado.
O repasse é de responsabilidade do empregador. 20% é a parcela do INSS. O empregado contribui com 7, 9, 11%.
O empregador desconta os 7, 9, 11% do empregado e junta com 20% de sua responsabilidade e recolhe. Um salário de contribuição de 1000, o empregado recolhe 70, 90 ou 110, o empregador recolher 200 para o INSS, além de 80 de FGTS.
b) Salário de Benefício. (empregado recebe).
É a base de calculo sobre a qual se calcula o benefício previdenciário.
Assim como o salário de contribuição está para o INSS, o salário de benefício também está para a previdência. É usado para calcular o benefício, seja ele por invalidez, tempo de contribuição, idade, auxílio coença, etc.
È definido pela lei do custeio Lei 8213.
Pega-se as 80% maiores remunerações das minhas 180 últimas contribuições (15 anos) e descobre-se o salário benefício.
Ex. Auxílio acidente é um percentual de 50% sobre o salário benefício.
A aposentadoria por idade é um percentual de 100% sobre o salário benefício. O auxílio doença é de 91% do salário benefício.
c) Salário Família. (empregado recebe) Lei 8213 art 65 a 70
É um benefício social pago em forma de cota ao trabalhador baixa renda pelo número de filhos menores ou até 14 anos ou inválido.
Tem de apresentar certidão de nascimento, cartão de vacinação e cartão de frequência escolar. O valor depende da faixa salarial dele. Varia de 19 a 65 Reais.
Quem repassa é o empregador mas não é ele que custeia, é a previdência social.
d) Salário - Maternidade. (empregado recebe).
É um benefício previdenciário. Era de obrigação do empregador mas foi retirado do ordenamento jurídico em 1988 pois era oneroso para o empregador. Hoje é repassado pelo empregador à empregada urbana e rural. A doméstica e a adotante é paga diretamente pelo INSS.
Não se submete a um teto. Se a mulher ganha 10 mil/mes ela receberá de salário maternidade 10 mil. Os benefícios previdenciários não compõem o salário contribuição. Exceto salário maternidade. e) Salário Educação (empregado não recebe).
Não é destinado ao empregado. É uma contribuição do empregador para terceiros.
A empresa é obrigada a manter escola para filhos dos seus trabalhadores. Se não tiverem escola devem custear através do salário educação. É uma contribuição.
Denominações Próprias
São parcelas que tem o nome de salário e realmente são salário. É contraprestação paga pelo empregador em razão da relação de emprego.
a) Salário Mínimo Legal.
É o mínimo salário, o patamar mínimo que a CR entende que o trabalhador deve receber para ter uma vida digna. Alimentação, vestuário, lazer, higiene, etc. É unificado.
Corresponde a 8 h/dias ou 44/semana.
os Estados tem autonomia para fixar um SM superior ao legal. Quem trabalha menos que o mínimo recebe proporcional. b) Salário Profissional.
É o piso salarial.
Algumas categorias tem leis específicas regulamentando a profissão. Ela fixa o salário da categoria profissional. É o piso salarial daquela profissão.
c) Salário Normativo.
É definido pela sentença normativa. É determinado pelo dissídio coletivo. d) Salário Convencional.
É o salário estabelecido entre o empregador e empregado. Definido por acordo ou convenção coletiva. e) Salário Base ou básico: sum. 191 TST.
É a parcela mais relevante do salário. É a prestação salarial principal, fixa, paga pelo empregador.
O salário é complexo, e o salário base é a parcela fixa sem os adicionais, ou acessórios. É o tronco principal salarial despido das demais parcelas.
f) Salário Complessivo: sum 91 TST. É proibido pela ordem juslaboral.
É o salário pago em uma única parcela sem saber do que ele é composto. g) Salário Condição.
Só se recebe se estiver submetido a determinadas condições. Trabalho Noturno : adicional noturno.
transferência provisória = adicional de transferência. Ambiente insalubre - adicional de insalubridade. Ambiente periculoso – adicional de periculosidade. Sobrejornada = adicional de horas extra.
Ele existe para inibir o empregador em submeter o empregado a condições e riscos que lhe prejudique a saúde.
Se a empresa neutraliza o risco, a obrigação de pagar o adicional desparece. Isso reduz o salário mas não fere a irredutibilidade salarial.
Trab II 23 fev
COMPOSIÇÃO DO SALÁRIO:
Parcelas Tipificadas: São parcelas previstas em lei e que compõem o salário. a) Abono.
Ele nada mais é do que um, adiantamento salarial, uma antecipação salarial.
O empregador tem o Jus Variandi (direito de variar = discricionaridade) ele pode pagar o abono e retirar, ou seja, deixar de pagar.
b) Adicionais
São parcelas salariais cuja natureza é de salário condição. Desaparecidas as condiçoes, desaparece a obrigação do empregador pagar o adicional.
Para que esses adicionais gerem o Efeito Expansionista Circular (componha a base de calculo) deve existir habitualidade no pagamento.
b.1) Adicional de Horas Extra.
Hora Extra é a sobrejornada, paga pelo valor da hora normal mais, no mínimo, 50%, dependendo da negociação coletiva.
Art 7mo, XVI, CF – repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos. sum: 24 – serviço extra ordinário.
sum 45 – serviço suplementar integra cálculo da gratificação natalina.
sum 63 – a contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração mensal mais hora extra e adicionais outros.
sum 115 – o valor das horas extras habituais integram o cálculo das gratificações semestrais. sum 172 – horas extras habituais integram o cálculo do DSR.
art. 487, 5to e 142 CLT.- valor das HE habituais integra o valor do aviso prévio e adicionais por HE, noturno, insalubres ou perigosos integrarão a base de cáuculo da remuneração das férias.
b.2) Adicional Noturno.
É a condição gravosa do trabalho noturno que permite o pagamento. urbano = hora ficta noturna = 52min e 30seg. X 8 = 7 horas de 60min. se trabalho à noite trabalho só 7 horas de relógio = B horas fictas. Das 22 as 5 hr = adicional de 20%
Rural não há hora ficta noturna. Trabalha 8 horas mesmo. Pecuária 20 as 4 hr
lavoura 21 as 5 hr adicional é de 25%
Art 73, 1ro. CLT.- a hora noturna será computada como 52 min.e 30 seg.
Súm 60 TST – o adicional noturno pago habitualmente integra o salário do empregado. súm 265 TST – Transferência para turno diurno implica na perda do adicional noturno.
b.3) Adicional Penosidade. Não temos esse adicional. b.4) Adicional de Tranferência.
É a mudança de local de trabalho que acarreta mudança de domicílio. A tranferência pode ser:
Transferência definitiva: gera uma parcela que é a ajuda de custo que não tem antureza salarial. Tem natureza ressarcitória. Paga de uma só vez ao empregado.
Transferência provisória: sujeito é transferido mas sujeito a um termo ou condição. Não há animus definitivo. Há uma certeza de voltar.
É uma condição gravosa: o adiconal é de 25% enquanto durar a transferência. Para que a transferência seja válida o empregador deve cumprir:
- o local deve ter real necessidade de serviço.
- o trabalahdor tem que anuir. Se ocupa cargo ou função de confiança não há anuência, ou, do contrário, se houver expressa previsão contratual.
art 469, 3ro CLT.
b.5) Adicional Periculosidade.
Se há condições perigosas como atividades ligadas a materiais explosivos, circuitos elétricos conf listagem do MT.
É 30% o adicional sobre o SALÁRIO BASE, com exceção dos eletricitários que é sobre o complexo salarial. Art 193 CLT – perigosas são as atividade que tenham contato permanente com inflamáveis ou esplosivos. súm 191 TST- incide apenas sobre o salário base e não sobre este acrescido de outros adicionais. Súm 39 TST. Operadores de Bombas de gasolina têm direito ao adicional.
Súm 364 TST.- Contato permanenete e intermitente com agente periculoso gera o direito ao adicional. O contato habitual mas por período reduzido não gera o direito; O contato eventual também não gera.
Súm 132, I, TST – periculosidade paga permanenetemente é base de cáuculo de indenização e HE. b.6) Adicional de Insalubridade.
Devido às pessoas que trabalham sob agentes químicos, físicos ou biológicos segundo NR do MT. Fornecimento de EPI não desonera o empregador de pagar o adicional.
Se o empregador neutraliza os riscos ele não precisa pagar. Art 192 CLT- permite o pagamento dos percentuais abaixo: 10% do SM – insalubridade baixa.
20% do SM - insalubridade média 40% do SM - insalubridade alta.
a CLT diz que é sobre o salário Mínimo.
súm vinculante 4 STF - é proibida a vinculação do sal min para qualquer fim inclusive verba salarial sendo proibida substituição por decisão judicial.
súm 228 TST diz que é sobre o salário mínimo e não fere a constituição pela sua vinculação. solução STF declara a inconstit do artigo 192 (base SM), mas não pronuncio a nulidade. Então fica sendo o SM.
Se há atividade periculosa e insalubre ele tem de escolher uma delas. Trab II 28 fev
Trab II 14 mar Gratificações:
É uma forma de comemoração, de dar graça, o empregador concede ao empregado em razão de momentos festvos, ex. No natal, no carnaval, atingimento de uma marca, não é rotina.etc. Não é paga em razão de caract pessoal do trabalhador.
Tem natureza salarial e para fazer parte do efeito expansionista tem que ser paga com habitualidade. 457, 1ro. CLT - tem que ser paga com habitualidade.
súm 372, I TST - quem recebe grat de função por mais de 10 anos, tal grat se incorpora ao patr jur do trab gerando direito e estabilidade financeira.
Não tem natureza pessoal. Gratificação Natalina (13 salário)
É um acréscimo pago em razão do natal.
Lei 4090/62 - Art 7mo, XXXIV CR - é o 13 salário. súm 157 TST -
Súm 14 TST - em caso de rescisão de contrato por culpa recíproca (casos em q o empreg e o empredor cometem falta grave) o empregado tem direito às verbas recisórias pela metade, inclusive a grat natalina. 1ra Parcela deve ser paga de fevereiro até 30 de novembro.
2da Parcela até 20 de Dezembro. Sistema Previdenciário.
Salário contribuição. O empregado contribui com 8, 9, 11% com um teto de 3900,00 e o empregador é fixo de 20% com teto de 10.000.
O INSS é pago sobre o 13ro também e em contra partida o beneficiário também recebe a parcela. Comissões.
São parcelas salariais típicas e são uma forma de pagamento do salário.
O sujeito pode ser comissionista puro que é o que recebe salário sob forma de comissão. Comissão é gênero. Percentagem e Valor são espécies.
As comissões devem ser quantificadas de maneira prévia, como o salário.
O salário misto é aquele que tem uma parte fixa e a outra parte é comissão e se não atinge o piso ele tem direito ao piso.
Gueltas.
É gueld em alemão, que significa dinheiro.
É um pagamento por fora que o funcionário recebe do produtor em função dele, funcionário, vender mais seu produto. É uma bonificação.
É uma combinação empresarial e as gueltas são pagas no salário do funcionário. PARCELAS NÃO TIPIFICADAS
São parcelas salariais, mas não típicas pois não estão na lei. Prêmio
É algo pessoal pago pelo empregador ao empregado. Ex. O empregado assíduo recebe prêmio.
PARCELAS DISSIMULADAS
Enganoso, falso. Parecem não ser salariais mas são sim.
Ex. Ajuda de custo que parece ser ressarcitória e na verdade é salário. diária de viagem paga sem o funcionário viajar tb é salário.
Art 457, 2do, CLT. Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado.
Súm 101 TST - se as diárias e ajudas de custo forem de até 50% do salário, são válidas, ou seja, não fraudulentas.
Natureza: Salaraial (Parecem não ser salariais mas são sim).
Presunção: Se o valor pago for superior a 50% do salário, presumo que são dissimuladas, fraudulentas e a consequência é virar salário 100% da parcela.
acima de 50% o ônus da prova é do empregador. PARCELAS NÃO SALARIAIS
Natureza indenizatória/ressarcitória.
Vale transporte: Lei 7418/85 - é uma obrigação do empregador. O ônus de pedir o VT é do empregado. Se não pedir ele não paga. A contribição é de até 6% do salário.
PARCELAS MERAMENTE INSTRUMENTAIS.
Possibilitam a execução do trabalho: Uniformes, EPI´s. Art 458, 2do, CLT.
§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI – previdência privada;
PARCELAS COM NATUREZA DE DIREITO INTELECTUAL.
Pagas ao empregado mas não tem relação com o trabalho, como o invento. Se o empregado foi contratado para inventar esses royalties serão do empregador. Se ele não foi contratado para inventar, divide-se os royalties e não tem natureza salarial.
Se ele inventa algo para a empresa e esse invento não tem nada a ver com o seu trabalho, ele recebe os 100% de royalties.
Lei 9610/98
PARTICIPAÇÕES NOS LUCROS E RESULTADOS
Tinha natureza salarial até a CR88. Hoje ela está desvinculada da remuneração. Ela deve ter periodicidade mínima de 6 meses para não ser considerada salário. Lei 10101/2000 e
art 7mo, XI, CF- Diz que a faixa salarial não pode ser critério para pagamento da participação. PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS
Aux. Acidente, salário maternidade, benefícios em geral que tem natureza previdenciária. PARCELAS PAGAS POR TERCEIROS.
Também não tem natreza salarial mas tem natureza remuneratória e aí não geram o efeito expansionista circular
SALÁRIO UTILIDADE "in natura". Conceito:
São parcelas pagas pelo empregador em razão do Contrato de Trabalho, mas que são pagas em bens ou serviços e não em dinheiro. O empregado fatalmente compraria tais utilidades se recebesse o salário em pecúnia.
Quando trabalhamos, o nosso salário é gasto com alimentação, transporte, lazer, etc.
Quando o empregador fornece esses bens ou serviços o legislador considera utilidades “in natura”. O pagamento é feito parte em salário e a parte em utilidades ou in natura.
Objeto das Utilidades.
Alimentação, vestuário, lazer, habitação, etc. Requisitos: para ser salário utilidade: Habitualidade.
Se autilidade for eventual não será salário. Ex cesta básica dada com habitualidade, ou seja de forma constante.
A alimentação é uma utilidade diária. O ticket alimentação é um salàrio utilidade. Caráter Contra - Prestativo.
Além da habitualidade tem que ter esse caráter.
A utilidade tem que ser em função do trabalho prestado. Se eu trabalhei posso receber. Gratuidade
Não é pacífico nem na doutrina e nem na jurisprudência.
Esse salário utilidade não pode ter nenhum ônus para o empregado. Essa gratuidade não é mais requisito, a contrário senso da CLT. A utilidade tem que ser "pelo trabalho e não para o trabalho".
Se autilidade for concedida pr o suj trabalhar, não será salário utilidade. Ex: para o trabalho do empregado o empregador lhe dá um carro, ou seja é para o trabalho.
Um gerente que recebe um carro é uma contraprestação pelo seu trabalho. Isso é salário utilidade. Um uniforme para trabalhar é para o trabalho e não será salário utilidade. Ptto não salarial.
Se o empregador oferece roupas no final do mês é salário Porém, nem tudo pode ser salário:
Vedações: sum. 367, II, STF Cigarro, bebidas, drogas nocivas. art 458, 2do. Não tem natureza salarial.
§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI – previdência privada;
- Utulidades para o trabalho - não tem natureza salarial
- Utilidades para Aperfeiçoamento do trabalho - não tem natureza salarial.
- Utilidades para Atendimento do dever legal - não tem natureza salarial. Como o vale transporte dado ao trabalhador que é um dever legal. EPIs.
A utilidade concedida para o trabalho, se utilizada nos finais de semana não tem natureza salarial. Efeito: expansionista circular.
É quando a utilidade é considerado salário. Valor: súm 258, TST.
Salário-utilidade. Percentuais. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.
Até o SM, o valor da utilidade será justo e razoável.
Acima do SM --- Valor será o valor real da utilidade. Soma-se o salário mais a utilidade e dá o salário total. Limites.
30% SM -- independente se ganha 545 ou 10 mil, deve ser pago em $ : art 82, único, CLT.
Art. 82. Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm – P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região.
Parágrafo único. O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a trinta por cento do salário mínimo fixado para a região.
Ou seja, quando o empregador pagar o SM para o empregado, no mínimo 30% do valor do SM deverá ser pago em dinheiro.
Habitação - 25% do SM para quem recebe SM ou do Salário contratual, mas tem um limite. Alimentação - 20% do SM ou do Salário Contratual, mas tem um limite.
Habitação coletiva: não pode ter mais de uma família. É considerada per capta. 4 pessoas morando e o aluguel será 600 dividido por 4.
Rurais: habitação : 20% e 25% para alimentação. Lei 6321/1976.
O vale refeição, tem natureza salarial em princípio. Quando a empresa atender ao PAT (programa de alimentação do trabalhador).
A refeição fornecida pelo empregador não tem natureza salarial se a empresa for ligada ao PAT. Se não estiver vinculada terá natureza salarial.
Trab II 21 mar
O empregador tem o poder de variar o pagamento, variando a forma de cálculo. O mais comum é por tarefa e menos comum é o por unidade de obra.
FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO. a) Por unidade de tempo.
Significa que se o empregado ficar tanto tempo à disposição do empregador ele ganha tanto. Parâmetro = tempo a disposição.
Limite: art 459 CLT = o mês.
Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
Exceção: mas há exceção que são as comissões, percentagens e gratificações Vantagem = evita desgaste físico e psicológico. É mais benéfico.
Desvantagem: Ocorrerá o risco moral que é o tempo que o empregado vai ficar parado morcegando. E isso pode lhe gerar desmotivação.
Para o empregador é devantajoso porque ele terá uma maior fiscalização. b) Por unidade de Obra.
Parâmetro - é a realização do trabalho. É uma exceção porque corre-se o risco de o trabalhador não poder parar de trabalhar nem para tomar café ou ir ao banheiro.
no.
O parâmetro pode ser também por unidade de peças.
Limite: art 7mo, VII CR - garantia de salário nunca inferior ao salário mínimo, para os que recebem remuneração variável.
Se, no mês, a costureira não consegue fazer aquele determinado número de peças, ela receberá no mínimo, o SM.
Limite - art 483, g, CLT = hipótese de justa causa do empregador. Quando o empregador diminui o número de peças visando reduzir o salário. Isso é um limite e portanto é proibido.
Vantagem = quanto mais produzir mais ganha.
Desvantagem = é desgastante pois tem que atingir produtividade imposta pelo empregador. Nesta modalidade não há controle de jornada:
Porém, o vendedor externo, não tem controle de jornada, mas tem que passar na empresa, pegar o programa de visitas e cumprí-lo. Pára pra almoçar e no final do dia passa na empresa pra entregar relatório. Isso é controle de tempo
c) Por terefa:
Parâmetro - é o tempo + trabalho. É o trabalho realizado num determinado tempo. Tem controle de jornada e meta de produtividade.
Vantagens = se ele cumpre a meta antes do horário, pode ser liberado. Tem a garantia do salário mínimo. Ou permanecer no trabalho e ganhar mais.
PROTEÇÃO DO SALÁRIO
A Ordem jurídica trabalhista procura proteger o salário sob diversos ângulos. a) Proteção quanto ao Valor do Salário.
Suficiência: art 7mo, IV, CF - princípio da suficiência. O SM deve ser capaz de atender a várias necessidades da família. Não gera direito subjetivo pois é uma norma programática que lança um programa para o Estado.
Irredutibilidade Salarial: 7mo, VI CR = é uma das poucas normas trabalhistas de indisponibinibilidade relativa,
pois o salário pode ser reduzido pela negociação coletiva mediante transação. Mas na esfera pessoal não pode ser reduzido.
-Redução direta = pagava 1500 e agora vai pagar 1200. Vedado. Dá justa causa do empregador
- Redução Indireta.: 483, d, CLT = diminui zona de atuação do empregado. Também vedado. Dá justa causa do empregador
Correção Salarial Automática.
Para tentar conter a inflação, correção da moeda. O Salário não pode ter reduzido seu valor real, pois o nominal é portegido pela irredutibilidade.
Por isso há discuções acerca do índice que tenta preservar o valor real. Trab II 28 mar
b) Proteções contra abuso do empregador. Patamar Mínimo Imperativo.
É uma forma de proteção do salário. É o mínimo que se pode pagar ao empregado. É o SM legal, o regional, o piso salarial que é o salário profissional, salário convencional, normativo fixado por sentença normativa. c) Proteções contra discriminações na relação de emprego.
O que a Ordem jurídica prevê para evitar que haja discriminação no ambiente do trabalho. - Princípio da não discriminação.
Está na CR e veda distinção em razão de sexo, cor, nacionalidade, tipo de trabalho.
Este princípio é diariamente desrespeitado em razão da mulher ser discriminada no mercado de trabalho. O negro ganha meno que o branco.
- Princípio da Isonomia.
Este princípio também está na CR.
Ele é diferente do princípio da igualdade que diz que todos são iguais perante a lei.
O princípio da isonomia diz que, as pessoas para serem igualadas têm de receber um tratamento diferenciado. As pessoas devem ser tratadas de acordo com as suas diferenças ou seja, igualdade substancial. É preciso conhecer as diferenças entre as pessoas para que elas possam receber tratamentos diferenciados. Estes são os fundamentos das ações afirmativas onde há a atuação do Estado para afirmar a igualdade entre negros e brancos. Exemplo as cotas para negros nas universidades.
A ação afirmativa é uma medida discriminatória pois vai tratar de maneira diferente aquele determinado setor da sociedade, porém é uma discriminação lícita pois tem um fundamento lícito.
A grande diferença entre preconceito e discriminação é :
Exemplo: Eu não gosto de sorvete de queijo, mas eu nunca provei pra saber se gosto ou não. Portanto antecipo um julgamento de algo que não conheço.
Na discriminação eu já conheço o objeto, o bem, só que o trato de forma diferente por um fundamento ignário, sem razão, não se sustenta, desarrazoado. Ex. pagar melhor o funcionário branco porque o outro é negro. Isso não se justifica.
Não contrato mulher porque ela fica grávida. Isso é discriminação.
Na discriminação ilícita eu apresento um fundamento mas ele é desarrazoado ou ignáro.
A discriminação pode ser lícita, permitida, quando o fundamento para discriminiar for um fundamento razoável.
O Princípio da Razoabilidade tem de atender a três critérios: a) Adequação:
b) Necessidade: c) Proporcionalidade:
No Preconceito é apresentado um fundamento sem fundamento.
Na Discriminação ilícita é apresentado um fundamento porém ele é desarrazoado ou ignaro.
Na Discriminação Lícita é apresentado um fundamento razoável (adequado, necessário e proporcional). Uma das espécies de discriminação lícita ou benigna são as Ações Afirmativas, que são ações do Estado na sociedade, no sentido de afirmar a igualdade. É um tipo de discriminação só que lícita pois se digo que as vagas nas universidades são exclusivas para negros, o Estado está discriminando, porém sob um fundamento legítimo, razoável, adequado porque dá acesso maior aos negros à universidade; é necessária porque temos que permitir o acesso aos negros na universidae; é proporcional em relação ao número de vagas disponibilizadas para eles.
Exemplo: empresa que extrai petróleo no meio do mar e só tem homem trabalhando. No edital prefere homem. Essa discriminação é adequada?
Normalmente os homens ficam semanas no mar. Se vai uma mulher pra lá ela não vai se sentir muito bem. Concurso público para função militar que proibe tatuagens. É uma discriminação adequada? O que os outros tem a ver se o sujeito usa tatuagem ou não?
É necessária? Logicamente que não e nem proporcional. Por isso há vários mandados de segurança. Agora, quanto à estatura, é uma discriminação lícita.
Um restaurante de comida francesa no Brasil contrata apenas cozinheiros que cozinhem comida francesa. É uma discriminação. Mas ela é razoável, é de boa fé.
AÇÃO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Art 461 CLT.
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
Partes:
Na justiça do trabalho as parte são reclamante e reclamado. Na ação de equiparação salarial:
Reclamante (autor) recebe o nome de equiparando ou paragonado.
O colega de trabalho, que está sendo equiparado = paradigma ou equiparado ou espelho. O reclamado (réu) é a empresa.
Qual é o fundamento que vai permitir a efetivação da equiparação salarial? Com base em que haverá a equiparação salarial? Por que, se ganho menos do que o meu colega e faço o mesmo trabalho que ele, tenho direito a pedir equiparação salarial?
Com base no princípio da isonomia, no princípio da não discriminação, que estão na CR e na CLT é que será ajuizada ação de equiparação salarial.
Fundamentos: art 5to., CLT, art 5to, I, CR; art 7mo, XXX e XXXII, CR
A prova das alegações cabe à parte que a fizer. Se alego direito tenho que constituir esse direito. Isso é tarefa do autor da ação de equiparação salarial.
Agora, quem apresenta fato modificativo, substitutivo ou extintivo do direito do autor, é do réu, que no caso é o empregador ou reclamado.
Exemplo:
Tenho crédito trabalhista porque nunca tirei férias. Vem a empresa (reclamada) e diz que o meu direito está prescrito. Esse fato é extingue o meu direito.
As provas para alegação de equiparação salarial são de ônus do autor. Se quero ter o meu salário equiparado ao do meu colega, que ganha mais do que eu, tenho que provar os seguinte fatos constitutivos do meu direito:
FATOS CONSTITUTIVOS DE DIREITO DO AUTOR NA EQUIPARAÇÃO SALARIAL. a) IDENTIDADE DE FUNÇÃO.
Sum 6, I, TST.
6. Equiparação salarial. Art. 461 da CLT.
I – Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
Tenho que exercer a mesma função que o colega, paradigma. A função deve ser idêntica. Esse idêntico não é entendido na concepção da palavra. As funções não devem ser idêncticas mas, os modos, os objetos, as tarefas, os meios de trabalho devem ser os mesmos. O idêntico se refere à substância da função que deve ser a mesma.
O espelho é um gerente e o equiparando é um assitente mas faz todas as atividades do gerente. Quando ajuiza a ação o juiz deve observar a primazia da realidade sobre a forma.
b) IDENTIDADE DE EMPREGADOR.
Um gerente do itaú não pode se equiparar a um gerente do bradesco. Grupo econômico - sum. 129, TST.
129. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
Grupo Econômico
É uma relação existente entre várias empresas, que embora tenham personalidades próprias, têm uma relação de administração, fiscalização, direção ou meramente de coordenação entre elas. A consequência de formação de grupo econômico, para fins trabalhistas é a solidariedade dual.
Solidariedade dual que é via de mão dupla onde todas as empresas usufruem do trabalhador e o trabalhador pode exigir as verbas trabalhistas de qualquer deles, independente do vínculo de trabalho ser com uma só.
A consequência disso é que para fins de direito do trabalho o grupo econômico é empregador único.
A padaria, a lanchonete e o motel, não interessa, se existe uma relação de mera coordenação entre eles, existe solidariedade e eles são considerados empregador único para o direito do trabalho.
Essa é uma posição jurisprudencial de Maurício Godinho, mas a jurispridência não considera o grupo econômico para fins de equiparação salarial.
c) IDENTIDADE DO LOCAL.
É trabalhar no mesmo local. Local não é entendido como mesmo estabelecimento, juntinho, colado. O conceito de local é mais amplo.
Para se saber se o espelho, paradigma ou paragonado trabalhavam no mesmo local, temos que olhar as condições sócio econômicas da localidade. Mesmo local pode ser a mesma região metropolitana. Mas isso não é absoluto pois temos que aferir as condições socioeconômicas.
Então, para ser considerado mesmo local, tem de ser a mesma região metropolitana e as mesmas condições socio-econômicas. Ex: BH e Contagem.
d) SIMULTANEIDADE NO EXERCÍCIO FUNCIONAL. Sum 6, IV, TST. É uma construção doutrinária e jurisprudencial.
IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
Prestar a atividade na mesma época do espelho. Ter trabalhado junto com o espelho, o espelho já foi mandado embora, o paragonado também, e dentro do prazo, este ajuiza a ação. Pode ser um momento passado, mas devem ter trabalhado juntos na mesma época.
Obs. O trabalho intelectual também pode ser equiparado.
Todos esses requisitos acima constituem o direito à equiparação salarial.
Para se defender, o empregador (reclamado) vai apresentar fatores que inviabilizarão a equiparação.
Então, o ônus de mostrar fatos modificativos, substitutivos ou extintivos do direito do autor é do reclamado que é o empregador.
Se o reclamante comprova todos os requisitos acima, ele já constituiu o direito à equiparação salarial e o empregador pode reconhecer tal direito e pagar a equiparação ou, ele pode dizer que realmente, só que existe uma das seguintes diferenças abaixo entre o reclamante e o espelho:
FATOS MODIFICATIVOS, SUBSTITUTIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO DO AUTOR NA EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
São fatores que justificam a diferença salarial, mostrados pelo reclamado (empregador). São fundamentos que a lei entende como razoáveis para o desnível salarial.
a) QUALITATIVO.
Está ligado à qualidade, à Perfeição técnica (CLT). O espelho faz tudo muito melhor, inclusive a parte intelectual. O espelho é mais perfeito que o paragonado.
Doutorado, mestrado, não significa que há diferença de qualidade. b) QUANTITATIVO.
O espelho trabalha mais, sua produtividade é maior. c) TEMPORAL.
O espelho tem muito mais tempo na função que o paragonado. A diferença temporal não pode ser superior a dois anos na função. Acima de dois anos inviabiliza.
Quando a diferença de tempo é muito grande justifica a diferença salarial. Mas qual é o limite? Essa diferença não pode ser superior a dois anos na função, pois o funcionário pode estar na empresa há muitos anos. Diferença maior que 2 anos inviabiliza a equiparação salarial.
d) CIRCUNSTANCIAL.
Algumas circunstâncias inviabilizam o direito à equiparação.
Plano de cargos e salários. A cada ano na empresa há acréscimo no salário.
Sociedade de economia mista pode ter plano de cargos e salários sem autotização do M. do Trabalho. Quando o paradigma é readaptado inviabiliza a equiparação salarial.
sum. 6, I, TST.
I – Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT (promoção por antiguidade e merecimento), só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.
Equiparação em cadeia.
“A” pede equiparação em realção a “B” e ganha. “C” pede equiparação em relação a “A”, então “C” tem que provar os requisitos também em relação a “B”.
Os faotres prejudiciais só podem ser apresentados pelo empregador se for em relação a “A”. O empregador só pode prejudicar em relação ao espelho.
Servidor Público - OJ 297, TST.
Veda equiparação para serviço público.
Sociedade de Economia Mista - OJ 353, TST - os celetistas dessas sociedades podem pedir equiparação salarial.
Atendente e auxiliar de enfermagem - OJ 296/TST.
Não é possível a equip entre o atendente e o auxiliar de enfermagem. O atendente não tem qualificação. Basta um desses fatores para inviabilizar a equiparação salarial.
Trab II 4 abr
Quando um empregado substitui outro ele tem direito a receber o mesmo valor do salário do colega substituido?
Se a substituição for eventual (até 30 dias) não tem direito.
Se for não eventual (maior de 30 dias) tem direito a receber o mesmo valor do salário do colega. Mesmo se for um cargo de confiança.
Provimento de cargo vago e Substituição.
A substituição pode levar o empregado a receber ou não o mesmo salário.
Agora, quando o cargo está vago, o seu provimento não dá direito ao empregado receber o mesmo valor de salário do que o empregado que ocupava anteriormente, recebia.
PROTEÇÕES JURÍDICAS CONTRA CREDORES DO EMPREGADOR:
A ordem jurídica protege o empregado contra credores do empregador. Os créditos trabalhistas são protegidos.
A proteção pode ir além da figura do empregador. Responsabilidade Trabalhista.
A relação típica de trabalho é entre empregado e empregador. O devedor é o empregador ou um terceiro que não participa da relação de emprego - um tomador de serviço, por exemplo.
a) Grupo Econômico.
É solidária. Formam um empregador único. Se são um único empregador qualquer um tem responsabilidade solidária.
A Ordem JurIdica amplia as garantias do crédito trabalhista. Pode-se pedir a dívida por inteiro de um único empregador.
b) Empreiteiro na Subempreitada: 455, CLT.
É uma empreiteira da empreiteira. A subempreitada ficou sob a proteção do direito do trabalho A CLT fala que os empregados da subempreiteira podem ajuizar ações na justiça do trabalho.
Se a submpreiteira não paga as verbas dos empregados a empreiteira tem responsabilidade subsidiária (comporta benefício de ordem), ou seja, primeiro cobra-se da subempreiteira e subsidiariamente da empreiteira.
Se a empreiteira não arcar o Dono da Obra pode ser reponsabilizado. Mas depende. c) Dono da Obra.: OJ 191, TST.
Se a obra não é atividade econômica, o dono não tem responsabilidade. Ela, a obra, gera valor de uso. Se, o dono da obra for uma construtora que constroi casa pra revender, ele tem responsabilidade pois tal obra gera valor de troca na cadeia econômica.
Se a obra gera:
Valor de uso não há responsabilidade nem subsidiária e nem solidária pelas obrigações trabalhistas. Valor de troca há responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas.
d) Sócio da Pessoa Jurídica.
Tem responsabilidade subsidiária. Primeiro esgota-se os bens da pessoa jurídica e depois desconsidera-se a personalidade jurídica da empresa e atinge o patrimônio do sócio.
e) Tomador do Serviço Terceirizado: Súm 331, TST.
Quando a terceirização é lícita, o tomador se responsabiliza subsidiariamente em relação as obrigações trabalhistas. Quando é ilícita, ele se responsabiliza solidariamente ao terceirizador.
f) Entidades Estatais.
Há o óbice do concurso público mas ela responde subsidiariamente.
o TST editou a OJ 383: diz que em caso de terc irregular não há vinculo mas dá isonomia e ela deve pagar todos os direitos como se empregado ele fosse.
- Concordata.
Era um fase anterior à falência. Não interfere no pagamento dos créditos trabalhistas pois estes são super privilegiados.
- Recuperação Extra Judicial.
Também não interferem nos créditos trab pois estes são superprivilegiados. - Recuperação Judicial.
Interfere nos creditos trabalhistas.
A lei 11101 super criticada no que diz respeito aos créditos trabalhistas diz que:
- Os créditos trab. vencidos até 3 meses antes de decretada RJ devem ser pagos em até 5 meses seguintes. - Os créditos anteriores aos 3 meses antes da rec jud, podem ser pagos em até 1 ano seguintes à rec jud.
- Falência
Art. 83, I. Lei 11101 que fala da ordem de prioridade dos créditos trabalhistas traz uma novidade atentatória aos direitos trabalhistas pois limita a 150 SM.
Crédito privilegiado é até 150 SM. ESTABILIDADES
São garantia provisórias de emprego.
Desde 1988 não há mais estabilidade no emprego. As hipótese a seguir contemplam situações em que o empregado terá garantia provisória de emprego.
a) Gestante
Não pode ser dispensada desde que confirma que está grávida até 5 meses após o parto. Se não avisar ao empregador isso não impede a garantia de emprego.
Se for dispensada pode pedir reintegração no emprego. Porém, pode pedir indenização do período correspondente à estabilidade, caso não queira voltar.
Se ela deixar pra ajuizar após o período de garantia, para obter maior indenização os juizes reduzem tal indenização.
b) Dirigente Sindical.
Inquérito para apuração de falta grave. Para que ele possa exercer sua atividade ele tem garantia de emprego desde o registro da candidatura até 1 ano após o final do mandato, inclusive o suplente.
Quando ele comete a falta grave há o inquérito antes da dispensa. c) Cipeiro.
CIPA é obrigatória nas empresas com mais de 100 empregados.
É o que participa da cipa mas como representante dos empregados pois são membros eleitos por seus pares. Somente eles tem estabilidade de emprego. O presidente, por ser indicado pelo empregador, não tem garantia provisória. O vice presidente, como é eleito, tem garantia provisória desde o registro até 1 ano. para dispensar o cipeiro não precisa do inquérito, mas precisa obedecer o disposto no art 465 da CLT. c) Acidentado.
Tem garantia provisória de 1 ano após o retorno ao trabalho, ou seja, após a alta médica. Contrato por prazo determinado:
Gestante, dirigente sindical e cipeiro em contrato por prazo determinado não tem garantia de emprego pois ele já sabe quando o contrato vai terminar. Com o acidentado é diferente pois o acidente é decorrência do trabalho. Ele estava trabalhando quando se acidentou.
Há uma polêmica com relação à garantia: Exemplo:
Se durante o prazo de experiência. No 80mo dia se acidenta e fica afatado. Após 2 mese recebe alta. 1- A garantia provisória tem o efeito de extender o contrato pelo número de dias que faltava para terminar. Ele cumpre o que falta para completar 90 dias, ou seja 10 dias.
2- Conta 1 ano desde a data do acidente.
3- Mais coerente: desde que recebe alta ele tem 1 ano de estabilidade. Trabalho II 5 abr
DURAÇÃO DO TRABALHO
É um lapso temporal em que o trabalhador está trabalhando ou à disposição do trabalhador. Duração: intervalo, lapso, considerando dia, semana, mês.
