TAIRINE WEBER CARGNELUTTI
O CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL CIVIL
Ijuí (RS) 2015
TAIRINE WEBER CARGNELUTTI
O CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO NO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL CIVIL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador (a): MSc. Joaquim Henrique Gatto
Ijuí (RS) 2015
Dedico este trabalho àqueles que me fizeram ser o que sou hoje, meus pais, Alcides e Gladis, e meu irmão Mathias, pessoas tão importantes que jamais mediram esforços para que eu pudesse alcançar os meus objetivos; e ao meu namorado Dieison, por seu carinho, motivação e por ter me apoiado em todos os momentos desta caminhada.
AGRADECIMENTOS
A Deus, sem ele nada seria.
Aos meus pais, Alcides e Gladis, e ao meu irmão Mathias, por tudo o que fizeram por mim durante todos os anos de minha vida, sem os quais nada disso seria possível. O orgulho, a admiração e o afeto que tenho por vocês são imensuráveis.
Ao meu namorado Dieison, por estar sempre ao meu lado, por me incentivar e por sempre desejar minha vitória. Serei eternamente grata pelo seu carinho e motivação.
A minha amiga-irmã Daniele, por se fazer sempre presente nesta trajetória, onde dividimos dúvidas, alegrias e tristezas. Obrigada pelo companheirismo e pela mão que sempre estendia quando eu precisava.
A minha amiga Rosângela, que mesmo distante se fez presente em minha vida. Obrigada pela simplicidade, pelo carinho e pela preocupação, você estará sempre em meu coração.
Ao meu orientador MSc. Joaquim Henrique Gatto pela sua dedicação e disponibilidade, que com a clareza de seu ensinamento desperta em inúmeros acadêmicos o gosto pela matéria.
“A justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise do tratamento dispensado ao Agravo de Instrumento no Novo Código de Processo Civil. Para tanto, será fundamental revisar a teoria geral dos recursos sob a ótica do Código de Processo Civil de 1973, para, posteriormente, apresentar as inovações empreendidas na disciplina do agravo pelo novo Código de 2015. Isso permitirá uma análise comparativa entre o atual e o novo Código de Processo Civil acerca do agravo instrumental e verificando se as mudanças no regime do agravo trazidas pelo novo diploma processual serão suficientes para alcançar a celeridade e a efetividade do processo.
Palavras-Chave: Direito Processual Civil. Novo Código de Processo Civil. Recursos. Agravo de Instrumento. Morosidade. Celeridade.
ABSTRACT
This working monographic research analyzes the treatment given to the Interlocutory Appeal in the New Code of Civil Procedure. To this end, it is essential to review the general theory of resources from the perspective of the Civil Procedure Code of 1973 to later present the innovations undertaken in the course of the grievance by the new Code of 2015. This will allow a comparative analysis between the current and new Civil procedure Code about the instrumental grievance and checking whether changes in the grievance procedure brought by the new procedural law will be sufficient to achieve the speed and effectiveness of the process.
Keywords: Civil Procedure. New Civil Procedure Code. Resource. Interlocutory Appeal. Slowness. Speed.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 TEORIA GERAL DO AGRAVO ... 11
1.1 Breves considerações históricas e conceito de agravo ... 11
1.2 Espécies de agravo ... 13
1.3 Das decisões sujeitas a recurso ... 14
1.4 Dos princípios ... 15
1.4.1 Princípio do duplo grau de jurisdição ... 16
1.4.2 Princípio da taxatividade (ou legalidade) ... 17
1.4.3 Princípio da singularidade (ou unirrecorribilidade ou unicidade) ... 18
1.4.4 Princípio da fungibilidade ... 19
1.4.5 Princípio da proibição da reformatio in pejus ... 20
1.4.6 Princípio da dialeticidade ... 21
1.4.7 Princípio da voluntariedade ... 21
1.4.8 Princípio da consumação ... 22
1.5 Os pressupostos do juízo de admissibilidade e de mérito ... 23
1.5.1 Generalidades sobre o juízo de admissibilidade ... 24
1.5.1.1 Cabimento ... 25
1.5.1.2 Legitimidade ... 26
1.5.1.3 Interesse recursal ... 28
1.5.1.4 Inexistência de ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer ... 28
1.5.1.5 Tempestividade ... 30
1.5.1.6 Regularidade formal ... 31
1.5.1.7 Preparo ... 32
1.5.2 Juízo de mérito ... 33
1.5.2.1 A causa de pedir recursal ... 34
1.5.2.2 Pedido ... 35
1.6 Dos efeitos ... 36
2 O RECURSO DE AGRAVO NA SISTEMÁTICA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ... 39
2.1 Da modificação do regime de agravo ... 40
2.1.1 A extinção do agravo retido ... 41
2.1.2 O sistema de preclusões ... 42
2.1.3 O novo agravo de instrumento ... 44
2.1.3.1 Hipóteses de cabimento ... 45
2.1.3.2 Formação do instrumento ... 48
2.1.3.3 Formas de interposição do agravo e sua informação ao juízo a quo ... 51
2.2 Análise crítica do novo agravo instrumental com vistas à celeridade e efetividade do processo ... 58 CONCLUSÃO ... 61 REFERÊNCIAS ... 63
INTRODUÇÃO
Estamos diante de uma nova fase no sistema processual civil brasileiro, uma vez que a Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, instituiu o Novo Código de Processo Civil, o qual trouxe relevantes alterações quanto à disciplina do recurso de agravo com o intuito de propiciar maior celeridade à prestação jurisdicional e efetividade ao processo.
Considerando ser o agravo um dos recursos mais usados atualmente, objetiva a presente monografia compreender como se formata o sistema recursal para atacar as decisões interlocutórias no juízo de primeiro grau com a implementação do Novo Código, além de fazer uma comparação da lei processual vigente com as mudanças trazidas pela nova legislação. Nesse passo, sem a intenção de exaurir o tema, este estudo propõe-se a viabilizar um considerável conhecimento de todas as normas referentes ao agravo de instrumento no Novo Código de Processo Civil, a fim de preparar o público leitor para a sua vigência que se avizinha, visto que diversos artigos tiveram sua nomenclatura alterada, alguns foram suprimidos e outros realocados, possibilitando assim uma leitura adequada da nova sistemática.
Para viabilizar melhor entendimento sobre o tema, a presente pesquisa está desenvolvida em dois capítulos, sendo que o primeiro capítulo denominado “TEORIA GERAL DO AGRAVO” tratará, sob a perspectiva do atual Código de Processo Civil - Lei n. 5.869/1973 -, do conceito de agravo, das espécies de agravo, das decisões sujeitas a recurso, dos princípios recursais, dos pressupostos do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito e, por fim, dos efeitos recursais.
No segundo e último capítulo, denominado “O RECURSO DE AGRAVO NA SISTEMÁTICA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL” será abordado o instituto do agravo à luz da nova legislação processual civil, tratando especificamente das inovações empreendidas neste instituto. Assim, o referido capítulo examinará a extinção do agravo na
forma retida e o sistema de preclusões, o cabimento e processamento do novo agravo de instrumento, além de fazer um estudo comparativo da lei processual vigente com o Novo Código de Processo Civil e uma breve análise das mudanças impostas pelo novo diploma com vistas à celeridade e efetividade do processo.
Destarte, ao término da leitura, é esperado que o presente trabalho traga uma compreensão completa acerca das normas referentes ao agravo de instrumento no Novo Código de Processo Civil, devendo o leitor, seja ele operador do direito, professor, acadêmico ou leigo, ser capaz de distinguir sua estrutura e regramento, criando seu juízo de expectativa do instituto do agravo na nova sistemática processual civil.
1 TEORIA GERAL DO AGRAVO
A vida em sociedade, desde os tempos remotos, é envolvida por conflitos resolvidos por meio da intervenção estatal, através de uma demanda judicial. Entretanto, muitas vezes as partes que estão litigando não se conformam com a decisão proferida, passando a utilizar os mecanismos recursais para prover o seu direito.
Nessa toada, o recurso de agravo é uma espécie recursal cabível, segundo o CPC/73, contra as decisões interlocutórias proferidas em primeira instância, bem como contra as interlocutórias monocráticas prolatadas pelos Tribunais e contra as decisões que negarem seguimento ao recurso extraordinário e/ou ao recurso especial.
Feitas essas primeiras colocações, esclarece-se que o presente capítulo apresentará a teoria geral dos recursos sob a perspectiva do atual Código de Processo Civil (Lei n. 5.869/1973), a fim de possibilitar, no segundo capítulo, a análise das modificações trazidas ao recurso de agravo pelo Novo Código de Processo Civil, bem como para viabilizar um estudo comparativo entre a lei processual vigente com a nova sistemática processual, objeto deste estudo.
1.1 Breves considerações históricas e conceito de agravo
O instituto do agravo é uma herança deixada pelos portugueses e surgiu como protesto à proibição de apelar das decisões interlocutórias que não adotassem caráter terminativo do feito ou quando não causasse um gravame irreparável à parte, proibição essa imposta por D. Afonso IV.
Acerca da limitação imposta à época, Moacyr Lobo da Costa, citado por Athos Gusmão Carneiro (1976, p. 8) tece breves considerações:
Com a finalidade precípua de por paradeiro à malícia das partes em prolongar as demandas, apelando de todas as sentenças, posto que não sejam definitivas, D. Afonso, IV promulgou lei, modificando a lei anterior de seu pai, no sentido de permitir apelação das sentenças interlocutórias somente nos casos em que valessem como sentenças terminativas do feito, quando, depois delas serem proferidas, o juiz não poderia mais proferir a sentença definitiva; ou, então, quando ocasionassem dano que pudesse ser reparado pela sentença definitiva [...]
Para Araken de Assis (2008, grifo do autor), o agravo teve origem na segunda edição das Ordenações Manuelinas no ano de 1521, representando um remédio e não mais um gravame gerado pela decisão interlocutória, abrangendo o agravo ordinário para impugnar as sentenças definitivas, o agravo de petição e de instrumento contra as decisões interlocutórias mistas e simples, sendo o primeiro cabível quando a decisão impugnada fosse proferida no local de situação do órgão ad quem, e o agravo nos autos nos casos em que a apelação era indevidamente recebida.
Nas palavras do mesmo autor, o instituto do agravo teve longa evolução, uma vez que “‘[...] ora abolida, ora restaurada esta ou aquela modalidade de agravo, naturalmente também com variações nos respectivos âmbitos de cabimento’.” (ASSIS, 2008, p. 470).
Com o advento do Código de Processo Civil vigente, o panorama acima restou modificado, uma vez que passou a prever a apelação como meio de impugnar a sentença que põem termo ao processo e o agravo para impugnar as decisões (ASSIS, 2008).
Nesse fio, no Código de Processo Civil vigente o agravo de instrumento passou a ser o meio de impugnar qualquer decisão interlocutória, podendo ser interposto na forma de instrumento ou na forma retida. Entretanto, a Lei n. 9.139/95 modificou o recurso de agravo, pois o agravo de instrumento passou a ser denominado somente de agravo, abrangendo o agravo retido e de instrumento, conforme Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2006, grifo nosso).
Contextualizado historicamente o surgimento do recurso de agravo, precisamos conceituá-lo, e nada melhor que transcrever o conceito trazido pelo doutrinador Cassio Scarpinella Bueno (2011, p. 173): “o agravo é o recurso apropriado para o contraste das decisões interlocutórias [...] Ele pode ser processado por quatro diversas modalidades.”
Da simples leitura dos dispositivos do Código de Processo Civil vigente que tratam sobre os recursos cabíveis na sistemática atual, denota-se que o recurso de agravo compreende quatro espécies: agravo retido e agravo de instrumento (art. 522, caput), agravo interno (art. 557, §§ 1.º e 2.º) e o agravo de decisão denegatória de recurso especial ou extraordinário (art. 544, caput), que serão abordados no subtítulo a seguir.
1.2 Espécies de agravo
Considerando ser o recurso de agravo gênero, verifica-se que o agravo está dividido em quatro espécies, como já destacado anteriormente, assim dispostas na atual sistemática processual: agravo retido, agravo de instrumento, agravo interno e agravo contra a inadmissão de recurso especial ou extraordinário, cada um com suas particularidades, sendo que as duas últimas modalidades escapam à presente pesquisa.
Com relação ao agravo na forma retida e ao agravo de instrumento, previstos entre os artigos 522 a 529 do atual Código de Processo Civil, estes podem ser conceituados como o meio apropriado para impugnar toda e qualquer decisão interlocutória proferida em primeiro grau de jurisdição, consoante explica Daniel Amorim Assumpção Neves (2010).
A partir da Lei n. 10.352/2001, a interposição do agravo na sua modalidade retida passou a ser a regra para impugnar as decisões interlocutórias de primeira instância, o qual permite ao magistrado prolator da decisão impugnada um juízo de retratação, ou, no caso de ser mantida a decisão impugnada, o seu reexame pelo juízo ad quem quando da análise do recurso de apelação (BUENO, 2011, grifo nosso).
Quanto ao agravo de instrumento, o doutrinador Bueno (2011, p. 174, grifo do autor) disserta de forma objetiva o seu cabimento:
O “agravo de instrumento” tem cabimento das decisões interlocutórias proferidas em primeira instância que indeferem o seguimento do recurso de apelação, que digam respeito aos efeitos relativos ao recebimento da apelação ou que sejam suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, de acordo com o caput do art. 522.
Neves (2010) complementa que a expressão “agravo de instrumento” indica que a peça de interposição do recurso deve ser instruída por cópias de peças constantes nos autos da decisão impugnada que formarão um “instrumento”, as quais estão previstas no artigo 525, do atual Código de Processo Civil.
Entendidas essas duas espécies do recurso de agravo, é imprescindível abordarmos quais são os pronunciamentos judiciais passíveis de serem impugnados, que serão tratados no subtítulo infra.
1.3 Das decisões sujeitas a recurso
O Código de Processo Civil atual traz nos artigos 162 e 163 os atos praticados pelos juízes, tanto os proferidos pelo juízo singular quanto pelo tribunal, razão pela qual se torna necessário definir e conceituar quais os atos passíveis de impugnação.
De antemão, é imperioso destacar que somente são recorríveis os atos praticados pelo juiz, sendo irrecorríveis os atos do Ministério Público, das partes e dos auxiliares da justiça, de acordo com o doutrinador Nelson Nery Jr. (2004).
Nesse sentido, Flávio Chein Jorge, citado na obra de Lisiane Beatriz Wickert (2012, p. 14, grifo nosso), disserta sobre a importância de identificar se um ato é suscetível de recurso ou não:
O nosso sistema recursal adotou o princípio da correspondência dos recursos, o que significa que, para cada uma espécie de decisão existirá um recurso previsto. A identificação equivocada de um determinado ato judicial fará com que a parte tenha o seu direito de ver a decisão apreciada novamente pelo Judiciário obstada. Não havendo a perfeita correspondência, o recurso interposto não será conhecido (admitido) pela ausência do requisito do cabimento recursal.
Os pronunciamentos judiciais são os atos pelos quais o juiz decide a demanda ou apenas impulsiona o processo, denominados como decisão e despacho, respectivamente. As decisões são classificadas, consoante os ensinamentos de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (2010, p. 280), em: “[...] decisões proferidas pelo juízo singular e [...] decisões proferidas por um órgão colegiado (o tribunal, mediante um dos seus órgãos fracionários).”
As decisões proferidas pelo juízo de primeiro grau são a sentença e a decisão interlocutória. Assim, para os doutrinadores Didier Jr. e Cunha (2006, p. 14) “será decisão interlocutória toda decisão que não encerrar o procedimento em primeira instância; sentença é a decisão judicial que encerra o procedimento em primeira instância [...]”
Quanto aos despachos, são conceituados como os atos que apenas impulsionam o processo, sem trazer consigo qualquer conteúdo decisório que podem ser proferidos pelo juízo de primeiro grau e pelo órgão colegiado (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2010).
Nesse fio, os despachos são irrecorríveis, consoante entabulado no artigo 504, do Código de Processo Civil. Entretanto, o despacho passa a ser tratado como uma decisão interlocutória quando contiver cunho decisório capaz de causar algum prejuízo à parte, não se submetendo a regra da irrecorribilidade (WICKERT, 2012).
De outra parte, as decisões emanadas dos Tribunais podem ser divididas em acórdãos e decisões monocráticas, sendo classificadas com base no órgão prolator da decisão (DIDIER JR.; CUNHA, 2006).
Considera-se acórdão o pronunciamento de cunho decisório exarado por um órgão colegiado, podendo advir de uma turma recursal ou de um tribunal. Consoante os ensinamentos de Didier Jr., Braga e Oliveira (2010, p. 284), “recebe este nome porque para a sua formação concorrem as vontades dos vários membros que compõem o órgão colegiado.”
Decisão monocrática, por sua vez, “[...] é o pronunciamento proferido por apenas um dos membros do órgão colegiado, nos casos em que o admite a lei ou o regimento interno do tribunal”, podendo ser interlocutória ou final (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2010, p. 284).
Em resumo, no direito processual civil brasileiro, são alvo de recurso somente as decisões judicias proferidas tanto pelo juízo de primeiro quanto pelo órgão colegiado, sendo irrecorríveis os demais atos praticados apenas para impulsionar a demanda.
1.4 Dos princípios
Os recursos cíveis são regidos por princípios considerados fundamentais que têm validade e eficácia independente de encontrarem previsão expressa no nosso ordenamento jurídico, pois são tidos como diretrizes políticas e ideológicas que possibilitam ao ordenamento jurídico a opção de escolha.
Nesse fio, torna-se necessário trazer à tona o conceito de princípio trazido por Nelson Luiz Pinto (2002, p. 84):
Os princípios, genericamente falando, são regras não-escritas que decorrem ou de outras regras escritas, ou de um conjunto de regras, ou do sistema jurídico como um todo, e que orientam não apenas a aplicação do direito positivo mas, também, a própria elaboração de outras regras, que a eles devem guardar obediência e hierarquia.
Feitas estas considerações, passamos à análise, de maneira individualizada, dos princípios pertinentes aos recursos, objeto das seções que seguem.
1.4.1 Princípio do duplo grau de jurisdição
Em linhas gerais, o princípio do duplo grau de jurisdição pode ser conceituado como um direito disponível à parte de ver a decisão que lhe trouxe algum tipo de gravame revista por um órgão superior ao que proferiu a decisão recorrida, concedendo à parte uma nova opinião acerca desta decisão.
Quanto a sua previsão no nosso ordenamento jurídico, parte da doutrina diz ser um princípio implícito na Constituição Federal de 1988, uma vez que a Carta Magna prevê a competência originária e em grau de recurso aos tribunais, evidenciando a constitucionalidade do princípio em questão (NEVES, 2010).
Entendido como um princípio constitucional implícito, em alguns casos, a lei poderá dar prioridade a outros princípios opostos ao duplo grau de jurisdição, a fim de obter outros resultados igualmente pretendidos pelo direito processual civil (BUENO, 2011).
Pode-se afirmar que o princípio do duplo grau de jurisdição traz vantagens e desvantagens ao sistema processual, pois se por um lado dá conforto às partes, por outro compromete a celeridade processual, uma vez que a interposição de recurso faz com que a prestação jurisdicional se dê de forma mais demorada em razão do acúmulo de processos.
1.4.2 Princípio da taxatividade (ou legalidade)
O princípio da taxatividade, também denominado como princípio da legalidade, compreende a ideia de que os recursos apenas podem ser instituídos como tal no ordenamento processual civil através de lei federal, visto que o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal confere competência privativa para legislar sobre processo à União.
Dessa forma, os recursos estão previstos em numerus clausus no artigo 496 do Código de Processo Civil vigente. Contudo, há recursos que não estão previstos neste extenso rol, mas que também são considerados recursos por encontrarem respaldo em leis extravagantes (NEVES, 2010, grifo do autor).
A taxatividade, como princípio recursal, restringe tanto às partes como à doutrina a possibilidade de criarem novos recursos não previstos na sistemática processual civil. Também estão impedidas as leis estaduais e municipais, bem como os regimentos internos dos Tribunais, consoante Neves (2010).
É necessário registrar que existem outros meios para impugnar as decisões que não são vistos como recursos por não encontrarem respaldo legal, mas que desempenham as mesmas funções de recurso e, por este motivo, são chamados de sucedâneos recursais (NERY JR., 2004, grifo do autor).
Os sucedâneos recursais mais conhecidos são: a correição parcial, por estar prevista em legislação estadual e não em legislação federal; o pedido de reconsideração, por ser uma construção doutrinária proveniente da prática forense; e a remessa necessária que, apesar de encontrar previsão no artigo 475 do Código de Processo Civil, não traz consigo os elementos imprescindíveis para ser considerada como um recurso (WICKERT, 2012).
O princípio da taxatividade ou legalidade é de extrema importância no nosso sistema processual civil, uma vez que não faculta às partes e à doutrina a criação de novos recursos, de modo que, considera-se recurso somente os previstos no ordenamento jurídico e criados por lei federal.
1.4.3 Princípio da singularidade (ou unirrecorribilidade ou unicidade)
Considerando que o legislador estipulou quais os recursos cabíveis na esfera cível, bem como especificou os pronunciamentos judiciais passíveis de impugnação, vige no plano recursal, de forma implícita, o princípio da unicidade recursal, entendido também como singularidade ou unirrecorribilidade.
Nery Jr. (2004, p. 119, grifo do autor), conceitua o princípio da singularidade da seguinte maneira:
No sistema do CPC brasileiro vige o princípio da singularidade dos recursos, também denominado de princípio da unirrecorribilidade, ou ainda de princípio da unicidade, segundo o qual, para cada ato judicial recorrível há um único recurso previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro visando a impugnação do mesmo ato judicial.
É necessário destacar que o princípio da singularidade não é confrontado quando se está diante de uma decisão complexa em que são decididas inúmeras questões em um único pronunciamento, admitindo assim a interposição de mais de um recurso, tendo como exemplo o acórdão. Nesse sentido, Pinto (2002, p. 88) explica:
[...] pode ocorrer que numa única decisão judicial, formalmente considerada, existam decisões de diversas questões, e, portanto, estar-se-á diante de mais de uma decisão, sob o aspecto substancial. Tratar-se-á de um ato judicial objetivamente complexo e formalmente uno. É possível, assim, que contra esse mesmo ato complexo caibam diversos recursos, cada um contra uma parte substancial e independente da decisão, sem que isto se considere afronta ou exceção ao princípio da singularidade.
A exceção ao princípio ora analisado encontra-se, mesmo que indiretamente, no artigo 543 do CPC/73, uma vez que este dispositivo prevê a possibilidade de o recorrente interpor concomitantemente recurso extraordinário e especial quando um pronunciamento contiver duplo fundamento, ou seja, quando uma decisão traz questão constitucional e federal ao mesmo tempo.
1.4.4 Princípio da fungibilidade
O princípio da fungibilidade, apesar de não se encontrar previsto expressamente, é mantido implicitamente na nossa sistemática processual, ao contrário do que previa o Código anterior (CPC/39 – art. 810).
A palavra fungibilidade significa a substituição, logo o princípio da fungibilidade recursal consiste na possibilidade de “[...] receber um recurso pelo outro, mais precisamente receber o recurso que não se entende como cabível para o caso concreto por aquele que teria cabimento.” (NEVES, 2010, p. 559, grifo do autor).
A aplicação do princípio ora analisado depende da incidência de alguns requisitos. Para alguns doutrinadores, depende da existência de dúvida objetiva quanto ao cabimento do recurso correto e da inexistência de erro grosseiro, já para outros, o seu emprego exige apenas a dúvida quanto ao recurso adequado (WICKERT, 2012).
O primeiro requisito refere-se à existência de dúvida a respeito de qual é o recurso apropriado, que pode ser suscitada no recorrente a partir de três fatores: “(i) a lei confunde a natureza da ação; (ii) doutrina e jurisprudência divergem a respeito do recurso cabível; (iii) o juiz profere uma espécie de decisão no lugar de outra”, de acordo com Neves (2010, p. 560).
A segunda condição, diz respeito à inexistência de erro grosseiro, que “é considerado pelo Superior Tribunal de Justiça [...] a interposição de recurso distinto daquele expressamente previsto em lei para determinada decisão, ainda que ocorra equívoco do legislador ao conceituá-la.” (NEVES, 2010, p. 561).
Por fim, no que concerne ao último requisito, que consiste no prazo de interposição, Wickert (2012) diz haver divergências quanto a sua incidência ou não. Para a jurisprudência, o recurso deverá ser interposto no menor prazo estabelecido entre os recursos possíveis, já a doutrina, dispõe que a interposição do recurso deve se dar no prazo fixado para o recurso que a parte entender adequado.
Com efeito, o princípio da fungibilidade só será aplicado quando o recorrente observar os requisitos acima expostos, devendo o recurso ser aceito como idôneo para o caso concreto, processado e julgado sem restrições ou ajustes.
1.4.5 Princípio da proibição da reformatio in pejus
Em nosso sistema processual, apesar de não encontrar previsão expressa, a reformatio in pejus não é permitida, isto porque a piora da situação do recorrente quando do julgamento do recurso caracteriza-se contrária daquilo que o recorrente pretendeu com a interposição do recurso, uma vez que o recorrente busca afastar o gravame que lhe fora causado quando do proferimento da decisão impugnada, objetivando assim uma situação mais favorável.
Neves (2010, p. 563) assim dispõe sobre o princípio em tela: “[...] na pior das hipóteses para o recorrente a decisão recorrida é mantida, não podendo ser alterada para piorar sua situação”, ou seja, a decisão será mantida nos seus exatos termos e a situação do recorrente permanecerá a mesma.
Assis (2008) classifica o presente princípio em duas espécies: a primeira diz respeito à piora qualitativa, consistente na troca dos fundamentos do ato impugnado, desfavorecendo o recorrente; a segunda espécie refere-se à piora quantitativa, agravando a posição do recorrente.
De acordo com os ensinamentos de Didier Jr. e Cunha (2010, p. 79, grifo do autor), o princípio da reformatio in pejus pode ser afastado no seguinte caso:
A proibição da reformatio in pejus não afasta de modo algum a possibilidade de o tribunal revisar aquilo que ex vi legis se sujeita ao duplo grau de jurisdição, como por exemplo as questões de ordem pública que, se acolhida em detrimento do interesse do recorrente, poderão, de certo modo, levar a uma reforma para pior.
Da mesma forma que não é permitida a reforma para piorar a situação do recorrente, a reformatio in melius também não é aceitável, uma vez que não é permitido ao tribunal reformar para melhorar a posição do recorrente além dos pedidos expostos em seu recurso.
1.4.6 Princípio da dialeticidade
Assim como na petição inicial de uma ação de conhecimento, no âmbito recursal também é imprescindível que a peça de interposição de um recurso contenha a narrativa do fato, os fundamentos de direito que embasam o inconformismo do recorrente com a decisão proferida, e, por fim, o pedido recursal.
Pelo princípio da dialeticidade, entende-se que o recurso deverá ser discursivo, ou seja, “o recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão”, conforme ensina Nery Jr. (2004, p. 176).
Nesse sentido, Jorge citado por Wickert (2012, p. 52) disserta sobre o princípio da dialeticidade:
Pelo princípio da dialeticidade se deve entender que todo recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. A mera insurgência contra a decisão não é suficiente. Não basta apenas manifestar a vontade de recorrer. Deverá também o recorrente demonstrar o porquê de estar recorrendo, alinhando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão.
A necessidade de o recorrente expor a causa de pedir e o pedido recursal sustenta-se pelo fato de que somente a partir dos argumentos do recorrente a parte contrária poderá interpor suas contrarrazões, bem como pelo fato de restringir a ação do tribunal quando do julgamento do recurso, em razão da regra do tantum devolutum quantum appelatum (NEVES, 2010, grifo do autor).
Registre-se que o recurso não será conhecido quando estiverem ausentes na peça de interposição os fundamentos de fato e de direito e o pedido recursal, uma vez que a inobservância deste princípio acarreta num juízo de admissibilidade negativo por falta de regularidade formal.
1.4.7 Princípio da voluntariedade
Da mesma maneira que o ajuizamento de uma demanda depende da vontade do autor em ingressar com a ação, o recurso também é ônus da parte, dependendo de ato voluntário do
legitimado a recorrer para a sua interposição, além de permitir à parte a delimitação da matéria impugnada.
Pelo princípio da voluntariedade “[...] condiciona-se a existência de um recurso exclusivamente à vontade da parte, que demonstra a vontade de recorrer com o ato de interposição do recurso”, sendo imprescindível que a parte efetivamente interponha o seu recurso tempestivamente, pois a mera notícia que pretende recorrer não adiantará de nada (NEVES, 2010, p. 557, grifo do autor).
Por força da aplicação desse princípio, em nenhuma hipótese o juiz poderá, de ofício, interpor recurso pela parte sem a sua expressa demonstração de vontade, até mesmo nos casos em que constatou o seu equívoco quando do julgamento da causa, ainda que se trate de hipossuficiente (NEVES, 2010).
A exceção ao princípio da voluntariedade acontece nas hipóteses de reexame necessário previstas no artigo 475 do CPC/73, ou seja, quando determinadas decisões são remetidas ao Tribunal de forma compulsória para que produzam os seus efeitos, prescindindo da manifestação de vontade da parte em recorrer da decisão.
1.4.8 Princípio da consumação
No âmbito recursal, o princípio da consumação vincula-se com o instituto da preclusão em sua modalidade consumativa, assim o recorrente deve apresentar simultaneamente a sua oposição em relação à decisão impugnada e as suas razões recursais, pois a mera interposição do recurso basta para a consumação do prazo recursal.
Nery Jr. (2004, p. 192) tece breves considerações acerca do princípio em comento, destacando as suas exceções:
Uma vez já exercido o direito de recorrer, consumou-se a oportunidade de fazê-lo, de sorte a impedir que o recorrente torne a impugnar o pronunciamento judicial já impugnado [...] Excetua-se do alcance da preclusão consumativa o fato de haver decisão integrativa, aclaradora ou modificadora de outra já impugnada, alteração essa provocada pelo acolhimento de embargos de declaração.
Neves (2010) explica que o princípio da consumação diferencia-se do princípio da complementariedade, embora ambos tenham como fundamento a preclusão consumativa, uma vez que a consumação proíbe a substituição do recurso já interposto, ainda que no prazo legal, enquanto que o princípio da complementariedade autoriza que um recurso já interposto seja complementado.
Pode-se concluir que o princípio da consumação, além de proibir a parte recorrente de interpor outro recurso ou de complementar a sua insatisfação com a decisão impugnada, se insurge para evitar que o recorrente retifique alguma falha alegada pelo recorrido quando das contrarrazões, o que geraria um gravame irreparável ao recorrido.
Examinados os principais princípios que norteiam o direito processual civil no âmbito recursal, passa-se ao estudo dos requisitos de admissibilidade do recurso e do juízo de mérito nos subtítulos que seguem.
1.5 Os pressupostos do juízo de admissibilidade e de mérito
O sistema processual vigente exige que todo ato processual preencha alguns requisitos de validade para só então o juízo passar a examinar o conteúdo do feito, sendo que a inobservância destes requisitos enseja no seu indeferimento. No âmbito recursal não poderia ser diferente, visto que o exame do mérito fica condicionado à análise positiva de certos requisitos que admitem o recurso.
Conforme os ensinamentos de Neves (2010, p. 569, grifo do autor), assim como na ação, no sistema recursal, deve o órgão julgador “[...] fazer uma análise de aspectos formais do recurso para só então, superada positivamente essa fase, analisar o mérito recursal.”
Nesse sentido, Bueno (2011) explica que o recurso está sujeito a determinados pressupostos processuais que dão à parte sucumbente o direito de recorrer da decisão proferida, passando a analisar, num segundo momento, se esta deve ou não prevalecer. A doutrina denomina estes dois momentos diversos como juízo de admissibilidade e juízo de mérito, respectivamente.
Didier Jr. e Cunha (2010, p. 43) destacam que “o juízo de admissibilidade é sempre preliminar ao juízo de mérito: a solução do primeiro determinará se o mérito será ou não examinado.”
Registre-se que a inobservância dos requisitos de admissibilidade gera o não recebimento do recurso quando analisado pelo órgão prolator da decisão impugnada, e o não conhecimento quando constatado pelo órgão julgador do recurso, ao passo que a análise do mérito resulta no provimento ou não do recurso. Dito isto, passamos a examinar o que consiste o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito nas seções seguintes.
1.5.1 Generalidades sobre o juízo de admissibilidade
O juízo de admissibilidade no âmbito dos recursos tem íntima relação com as condições da ação, se sujeitando ao exame de certas condições de validade. Dessa maneira, o recurso interposto passa por uma análise minuciosa de requisitos impostos pela lei que, se presentes, darão validade ao recurso, permitindo o exame da causa de pedir e do pedido recursal, denominando-se essa análise de juízo de admissibilidade.
O juízo de admissibilidade consiste “[...] no exame das condições e dos pressupostos necessários para que se possa apreciar o mérito do recurso, viabilizando, assim, que ele seja acolhido (provido) ou rejeitado (improvido)”, de acordo com os ensinamentos de Bueno (2011, p. 67, grifo do autor).
Lecionam Didier Jr. e Cunha (2010) que as exigências relativas à admissibilidade do recurso podem ser examinadas e conhecidas, em regra, de ofício pelo órgão julgador, salvo no que tange ao descumprimento do ônus de comprovar a interposição do recurso de agravo de instrumento, visto que somente poderá ser submetido ao juízo de admissibilidade se alegado pelo agravado.
O exame do juízo de admissibilidade, via de regra, é realizado em dois momentos distintos, sendo no primeiro momento pelo juízo a quo e num segundo momento pelo órgão ad quem, não havendo qualquer ligação entre as decisões do órgão prolator da decisão impugnada e a decisão do órgão que julgará o recurso (BUENO, 2011, grifo nosso).
Impera frisar que o juízo de admissibilidade somente será realizado pelo órgão julgador nos casos de agravo retido, de agravo de instrumento contra decisão de primeiro grau e contra decisão denegatória de recurso especial ou extraordinário (DIDIER JR.; CUNHA, 2010).
No que tange à decisão proferida quando do juízo de admissibilidade, a doutrina majoritária entende tratar-se de decisão declaratória, uma vez que esta atesta se estão presentes ou ausentes os pressupostos exigidos quanto ao direito de revisão e à maneira de seu exercício desde a interposição do recurso até seu proferimento (BUENO, 2011).
O juízo de admissibilidade não será retirado do juízo ad quem quando o juízo a quo denegar o prosseguimento de um recurso, isto porque sempre será cabível a interposição de recurso contra esta decisão (DIDIER JR.; CUNHA, 2010).
A doutrina majoritária classifica os requisitos que admitem a interposição do recurso em requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, que correspondem, respectivamente, ao direito de recorrer e ao modo de exercer tal direito. Já a minoritária, classifica em objetivos e subjetivos, que dizem respeito ao próprio recurso e à pessoa do recorrente, respectivamente (NEVES, 2010).
Nesse sentido, independente da classificação adotada, o juízo de admissibilidade compreende os seguintes requisitos: cabimento do recurso; legitimidade recursal; interesse recursal; inexistência de ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer; tempestividade; regularidade formal e preparo, que serão analisados nas seções subsequentes.
1.5.1.1 Cabimento
A sistemática processual civil prevê os atos passíveis de sofrerem impugnação, bem como traz um rol taxativo dos recursos disponíveis à parte para que esta possa se insurgir contra as decisões que lhe causem algum tipo de gravame, razão pela qual o recurso interposto deve ser o meio adequado para impugnar aquele pronunciamento judicial e encontrar previsão legal, justificando assim a existência do pressuposto do cabimento recursal.
Para ser o recurso admitido é necessário que “[...] o pronunciamento seja recorrível e que o recurso interposto seja adequado, ou seja, o recurso indicado pela lei para impugnar aquele determinado pronunciamento judicial.” (NEVES, 2010, p. 571).
Nesse fio, o requisito do cabimento está relacionado à recorribilidade de um pronunciamento judicial e à adequação do recurso interposto, sendo que a análise da recorribilidade antecede o exame acerca da adequação do recurso interposto, uma vez que pela irrecorribilidade da decisão conclui-se inexistir recurso cabível para impugná-la, e, de consequência, impede o conhecimento do recurso, conforme menciona Neves (2010, p. 571).
Contudo, concluindo-se pela recorribilidade do pronunciamento, menciona o autor que “[...] deve-se examinar a correspondência do recurso, o que demandará a análise da natureza e do conteúdo da decisão no caso concreto e, ainda, o respectivo recurso previsto em lei como adequado à sua impugnação.” Tal correspondência é encontrada na lei (NEVES, 2010, p. 572, grifo do autor).
A aplicação do requisito do cabimento não é absoluta, pois vige no sistema recursal o princípio da fungibilidade, já estudado anteriormente, o qual afasta a incidência do pressuposto de admissibilidade ora analisado, uma vez que este princípio autoriza que um recurso tido como incabível seja recebido como cabível desde que presentes os outros requisitos, autorizando a análise e julgamento do recuso.
1.5.1.2 Legitimidade
A legitimidade recursal pode ser entendida como o poder de recorrer concedido às pessoas estabelecidas em lei. Dessa forma, em consonância com o artigo 499, caput, do Código de Processo Civil, podem interpor recurso a parte vencida, o Ministério Público e o terceiro prejudicado.
Antes de especificarmos a legitimidade recursal de cada uma das pessoas acima mencionadas, impera trazer o conceito de legitimidade (PINTO, 2002, p. 67, grifo do autor):
A legitimidade para recorrer não se confunde exatamente com a legitimidade ad causam, uma das condições da ação. Trata-se, entretanto, de fenômeno
equivalente no plano dos recursos, na medida em que consubstancia numa condição que deve ser preenchida pelo recorrente sob pena ver inadmitido seu recurso, isto é, não ser ele apreciado no mérito.
Quanto à legitimidade das partes, Neves (2010, p. 573, grifo do autor) tece breves considerações: “[...] a legitimidade recursal diz respeito às partes no processo, o que inclui o autor, réu, terceiros intervenientes [...] e o Ministério Publico, quando atua como fiscal da lei [...]”, os quais devem estar vinculados à ação quando do proferimento da decisão recorrida, exceto o Ministério Público.
Para Neves (2010), as partes podem interpor recurso independentemente da sucumbência no caso concreto, uma vez que diz respeito ao interesse recursal. Bueno (2011), por sua vez, diz ser necessária a incidência de prejuízo acarretado pela decisão, não bastando apenas ser parte da relação jurídica processual.
No que concerne ao terceiro prejudicado, destaca-se tratar daquela pessoa estranha à relação jurídica processual, o qual é legitimado a recorrer “sempre que [...] tiver uma relação jurídica que pode ser afetada pela decisão judicial [...]”, cumprindo a este comprovar que efetivamente sofreu algum prejuízo quando do julgamento da decisão recorrida, conforme dispõe o parágrafo 1.º do artigo 499 do CPC/73 (NEVES, 2010, p. 575).
Por fim, a lei conferiu ao Ministério Público a legitimidade para recorrer quando for parte ou quando atua como fiscal da lei, prevista no § 2.º, do artigo 499, do Código de Processo Civil. Didier Jr. e Cunha (2010, p. 50, grifo do autor) explicam a legitimidade recursal do Ministério Público enquanto fiscal da lei:
A legitimação recursal como custos legis é concorrente com a das partes, mas é primária, ou seja, independe do comportamento delas (a propósito, o enunciado n. 99 da súmula da jurisprudência predominante do STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”).
Da mesma maneira como na ação de conhecimento é imprescindível que as partes sejam titulares do direito material, no âmbito recursal também se exige que as partes estejam legitimadas a exercer o direito de recorrer, sendo que somente poderão exercer o direito de recorrer as pessoas que a lei definir como legitimadas para tanto.
1.5.1.3 Interesse recursal
Além da legitimidade recursal, exige-se também o interesse do recorrente em obter uma situação mais conveniente do que a obtida quando do proferimento do pronunciamento impugnado, sendo insuficiente para o conhecimento do recurso interposto a mera declaração de inconformismo.
Ensina Bueno (2011, p. 76) que “o ‘interesse em recorrer’, a exemplo do ‘interesse de agir’, repousa na reunião do binômio ‘utilidade’/‘necessidade’.” Entendido desta forma, a utilidade é auferida pelo gravame causado à parte, enquanto a necessidade diz respeito ao fato de que o prejuízo causado somente será afastado com a interposição do recurso.
Quanto à utilidade, torna-se necessário destacar que este fenômeno está ligado à ideia de sucumbência, isto porque o recurso não deve existir sem um gravame, um prejuízo ocasionado pela decisão. Contudo, esta sucumbência deve ser delimitada às partes e não a todos os habilitados a interpor recurso, como o terceiro interessado e o Ministério Público (NEVES, 2010).
De acordo com Bueno (2011, grifo nosso), o interesse em recorrer deve ser verificado sob o ponto de vista retrospectivo e prospectivo, isto significa dizer que deve ser analisada a posição processual do recorrente antes da decisão recorrida e a posição que poderá auferir com a modificação da decisão.
O pressuposto de admissibilidade correspondente ao interesse recursal restará cumprido quando o recurso for interposto pela parte que tem legitimidade para tanto e quando esta evidenciar em suas razões recursais que o recurso é o único meio capaz de viabilizar uma situação mais favorável do que a obtida na decisão recorrida.
1.5.1.4 Inexistência de ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer
Na sistemática processual civil vigente, a admissibilidade do recurso será obstada quando o próprio recorrente, antes ou depois da interposição do recurso, praticar algum ato contrário ao seu interesse de recorrer que impeça o seu processamento e julgamento ou que
extingue o seu direito de recorrer. Será impeditivo o ato de desistência, enquanto os atos de renúncia e de aquiescência serão extintivos.
Por desistência entende-se o ato pelo qual o recorrente, após a interposição do recurso, manifesta a vontade de revogar o recurso interposto, prescindindo da concordância do recorrido no âmbito recursal, ao contrário do que acontece quando a desistência ocorre na ação (ASSIS, 2008).
É importante destacar que, apesar do artigo 501, caput, do Código de Processo Civil prever a possibilidade do recorrente a qualquer tempo desistir do recurso interposto, a desistência somente pode ocorrer após a interposição do recurso.
Neves (2010, p. 581, grifo do autor) explica que “a decisão que reconhece o pedido de desistência tem natureza declaratória, gerando efeitos ex tunc, ou seja, a partir do momento em que a desistência é informada no processo o recurso passa a não mais existir.”
Renúncia, por sua vez, encontra respaldo no artigo 502 do mesmo diploma legal, constituindo o ato pelo qual o recorrente abdica o seu direito de recorrer, independente da anuência do recorrido, devendo preceder a interposição do recurso. A renúncia pode ser realizada por escrito ou oralmente, constituindo renúncia expressa, ou de forma tácita, a qual se dá quando a parte permanece inerte durante o prazo recursal, podendo ser total ou parcial (NEVES, 2010).
Com relação à aquiescência, prevista no artigo 503 do citado diploma legal, Nery Jr. (2004) refere ser o ato pelo qual a parte recorrente declara conformar-se com a decisão prolatada, podendo ocorrer de forma expressa ou tácita, devendo anteceder a interposição do recurso.
Nesse sentido, “há aquiescência sempre que a parte que poderia recorrer pratica um ato, sem reserva alguma, incompatível com a vontade de recorrer”, significando dizer que o ato realizado se direciona a demonstrar a concordância com a decisão (NEVES, 2010, p. 583, grifo do autor).
Sistematizando, quando a parte recorrente manifestar-se antes da interposição do recurso, estaremos diante de um ato extintivo, ou seja, diante de uma renúncia ao direito de recorrer ou diante de uma aceitação do pronunciamento judicial (aquiescência). Por outro lado, estaremos diante de um ato de desistência quando o recorrente manifestar-se após a interposição do recurso, constituindo um fato impeditivo.
1.5.1.5 Tempestividade
A tempestividade, como pressuposto de admissibilidade, nada mais é do que o lapso temporal disponível à parte após a prolação de uma decisão para que esta manifeste o seu inconformismo contra a decisão que não lhe satisfez através da interposição do recurso, ocorrendo a preclusão quando vencido ou não observado o prazo estipulado em lei para cada espécie recursal.
Em consonância com a doutrina processualista, o prazo de interposição do recurso é visto como peremptório, uma vez que não é permitida a sua suspensão, interrupção ou prorrogação por acordo das partes, salvo nas hipóteses previstas em lei (DIDIER JR.; CUNHA, 2010).
A contagem do prazo recursal está prevista no artigo 506, do Código de Processo Civil, e de acordo com este dispositivo tem-se que a contagem do prazo inicia-se com a leitura da sentença em audiência, com a intimação das partes nos casos em que a sentença é proferida após a audiência ou com a publicação no órgão oficial do acórdão (BRASIL, 2015).
Sendo a decisão prolatada em audiência, as partes intimadas para a audiência são de imediato intimadas, mesmo que ausentes. Não sendo a sentença proferida em audiência, as partes serão intimadas por meio de seu advogado ou por meio de intimação eletrônica, motivo pelo qual a contagem do prazo inicia-se, respectivamente, no primeiro dia útil da intimação ou no primeiro dia útil da publicação, que acontece no primeiro dia útil após a disponibilização no Diário Oficial, em consonância com o artigo 4.º, §§ 3.º e 4.º, da Lei 11.419/06 (NEVES, 2010).
No caso de acórdão, o prazo somente terá início quando efetivamente encontrar-se à disposição das partes a decisão no órgão oficial, não bastando “a mera informação de que houve o julgamento”, conforme os ensinamentos de Neves (2010, p. 584).
Em consonância com os ensinamentos de Neves (2010, grifo do autor), a prova da tempestividade deve ser feita no momento da interposição, constituindo ônus do recorrente, incidindo a preclusão consumativa.
Tendo em vista que vigora no ordenamento processual civil o princípio da taxatividade, já analisado, e o requisito da regularidade formal que será abordado na seção infra, cada modalidade recursal tem o seu prazo, constituindo ônus da parte recorrente observá-los, pois a tempestividade exige que o recurso seja interposto no prazo estabelecido em lei.
1.5.1.6 Regularidade formal
A regularidade formal, levando em conta que cada espécie recursal tem suas próprias formalidades, exige que o recorrente preencha alguns requisitos formais quando da interposição do recurso, sendo que a sua inobservância acarreta num juízo de admissibilidade negativo, e, de consequência, na inadmissão do recurso ora interposto.
Conforme esclarece o doutrinador Assis (2008, p. 198, grifo nosso), a forma de interposição do recurso não é livre, uma vez que “impõe a lei forma rígida ao ato de recorrer.” Na teoria geral dos recursos podem-se ressaltar quatro formalidades genéricas: petição escrita, indicação das partes, fundamentação e pedido, capacidade postulatória e assinatura.
Em suma, o recurso deve ser interposto por meio de petição escrita, salvo nos casos de agravo retido interposto em audiência e embargos de declaração no Juizado Especial, devendo ser fundamentado, contendo pedido, identificação das partes e por fim deve ser assinado, consoante Neves (2010).
Nessa toada, Bueno (2011) ressalta que, ao contrário do que acontece no âmbito do direito processual penal, a petição de interposição do recurso e as razões recursais devem ser apresentadas simultaneamente.
Exige-se também, conforme Neves (2010, p. 590, grifo do autor), “[...] a capacidade postulatória (presença de advogado), salvo nos recursos extraordinário e especial interposto pelo próprio juiz contra acórdão que acolhe a exceção de suspeição ou impedimento [...]”
No que tange à assinatura do recurso, Neves, (2010, p. 590) explica que “[...] a ausência de assinatura é considerada um vício sanável, sendo esse o entendimento pacificado no Supremo Tribunal de Justiça para recursos interpostos nas instâncias ordinárias”, tendo em vista vigorar o princípio da instrumentalidade das formas.
Wickert (2012), por sua vez, diz ser polêmica essa questão, visto que alguns tribunais somente conhecem o recurso se presente a assinatura do advogado na respectiva peça, enquanto outros tribunais entendem que basta as folhas timbradas, a assinatura na peça de interposição ou a rubrica nas folhas do recurso.
As formalidades legais exigidas para cada espécie recursal, salvo as exceções previstas em lei, devem sempre ser observadas pelo recorrente quando da interposição do recurso, uma vez que a irregularidade recursal gera o não conhecimento do recurso, impedindo assim o exame do mérito recursal.
1.5.1.7 Preparo
O preparo recursal, diga-se de passagem, pode ser entendido como as despesas devidas pelo recorrente ao serviço forense em troca do processamento do seu recurso, envio e retorno dos autos ao órgão competente para julgá-lo, autorizando o ensejo da penalidade de deserção, prevista no artigo 511, caput, da lei processual civil vigente, quando o recorrente não preparar o recurso ou quando o fizer de forma insuficiente/insatisfatória e não completando-o no prazo de cinco dias (art. 511, § 2.º, do CPC/73), impedindo assim o conhecimento deste.
O doutrinador Bueno (2011, p. 97) assim o conceitua: “o preparo é pagamento prévio e imediato a cargo do recorrente dos valores das custas processuais relativas ao processamento do recurso e, se for o caso, do porte de remessa e retorno dos autos.”
Com relação à comprovação do preparo, o recorrente deve, no ato da interposição do recurso, fazer prova do recolhimento do preparo, pois o artigo 511, caput, do CPC vigente, dispõe que a comprovação deve se dar de forma imediata. Nesse contexto, “interposto o recurso sem essa comprovação, ainda que antes do término do prazo previsto em lei, o recurso será considerado deserto, mesmo que o preparo tenha sido efetivamente recolhido.” (NEVES, p. 588, grifo do autor).
De outro modo, a lei processual civil prevê a isenção de preparo para determinados recursos e sujeitos, desde que previsto expressamente em lei. Assim, para Neves (2010), independem de preparo os recursos de agravo retido (artigo 522, parágrafo único), agravo contra decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário e especial (2.º do art. 544/CPC) e embargos de declaração (art. 538 do CPC).
Quanto aos sujeitos, por força do artigo 511, § 1.º, do Código de Processo Civil, o Ministério Público, União, Estados, Municípios e respectivas autarquias estão dispensados do preparo. Igualmente, são isentas as pessoas jurídicas de direito público federal, estadual e municipal, conforme reza o artigo 1.º - A, da Lei 9.494/97, além daquelas pessoas que gozam do beneficiário da Assistência Jurídica Gratuita (NEVES, 2010).
Definidos e examinados os pressupostos que viabilizam o conhecimento do recurso e posterior análise do mérito, dando provimento ou não, passa-se a verificar no que consiste o juízo de mérito.
1.5.2 Juízo de mérito
Enquanto o juízo de admissibilidade refere-se às condições formais do exercício de recorrer, o juízo de mérito, como o próprio nome já diz, refere-se às razões recursais, voltando-se à análise das questões de inconformismo alegadas pelo recorrente para verificar se este tem ou não razão, a partir do juízo positivo de admissibilidade, ocasião em que o órgão competente para o julgamento dará ou não provimento ao recurso.
Também pode ser compreendido como o pedido de reexame feito pelo recorrente ao órgão jurisdicional que julgará o recurso, no sentido de verificar em que medida a decisão foi prolatada corretamente, tanto do ponto de vista processual como do ponto de vista material (BUENO, 2011, grifo nosso).
É preciso mencionar que o órgão ad quem examina somente a matéria que o recorrente impugnar, porém, tratando-se de matérias de ordem pública, é permitida a atuação do órgão jurisdicional, desde que tenha havido um juízo de admissibilidade positivo, consoante os ensinamentos de Bueno (2011, grifo do autor).
Feitas estas considerações acerca do que consiste o juízo de mérito, torna-se necessário passar para a análise da causa de pedir recursal e da respetiva pretensão, em razão de constituírem o mérito do recurso.
1.5.2.1 A causa de pedir recursal
Assim como a ação, o recurso também traz consigo uma causa de pedir, construída por questões que podem acarretar na invalidação, reforma, esclarecimento e integração do pronunciamento judicial impugnado, sendo examinados neste momento somente os atos aptos a gerar a invalidação ou a reforma da decisão, identificados pela expressão error in procedendo e error in judicando, respectivamente.
A interposição do recurso justifica-se pela incidência de vícios formais e vícios de conteúdo, que correspondem respectivamente ao error in procedendo e ao error in judicando (NEVES, 2010, grifo do autor).
Compreende-se por error in procedendo os vícios na atividade, revelando um defeito no ato proferido em razão de um desrespeito às normas de procedimento que provocam prejuízo à parte, conforme explicam Didier Jr. e Cunha (2010, grifo do autor).
Nessa lógica, Neves (2010, p. 594, grifo do autor) classifica o error in procedendo como intrínseco e extrínseco. Desta forma, será intrínseco “quando o vício é da própria
decisão [...]”, e extrínseco quando “[...] o vício for do próprio procedimento, anterior à decisão impugnada [...]”
Com relação ao error in judicando, Bueno (2011) explica tratar-se de vícios de juízo ou de julgamento, em que o recorrente busca o reexame em virtude de o órgão julgador cometer um equívoco na decisão recorrida, ou seja, em virtude de apreciar e aplicar mal a matéria de direito ou de fato.
O error in judicando pode ser jurídico ou fático. Será jurídico “[...] quando se impugna a aplicação do direito ao caso concreto [...]”, em que o recorrente evidencia o emprego inadequado da norma ou, sendo a norma adequada, a sua análise equivocada. De outra banda, será fático “[...] quando se impugna a situação fática estabelecida pelo órgão jurisdicional como sua base de decisão”, sob a alegação de que houve um engano quando da determinação dos fatos (NEVES, 2010, p. 594, grifo do autor).
A distinção entre o error in procedendo e o error in judicando justifica-se pelo fato de que cada espécie de vício exige um pedido, e, por conseguinte gera efeitos distintos quando efetivamente presentes na decisão, o que será tratado na seção seguinte.
1.5.2.2 Pedido
No plano recursal, denunciando a ocorrência de um vício, seja ele formal ou de conteúdo, o pedido será o de provimento, em que a parte reclama a anulação ou a reforma da decisão recorrida, devendo o órgão competente para julgamento do recurso manifestar-se no sentido de atestar ou não se o recorrente tem razão.
No que tange ao pedido, no error in procedendo pede-se a anulação da decisão impugnada quando o vício for da própria decisão ou, no caso de vício do procedimento, a anulação do processo desde a ocorrência do vício, oportunidade em que a decisão será remetida ao órgão originário para que este se pronuncie novamente, sanando o vício (WICKERT, 2012, grifo do autor).
No error in judicando, por sua vez, o pedido será de reforma da decisão, ocasião em que ocorrerá a substituição da decisão recorrida pela decisão proferida pelo juízo a quo com a correção do vício (NEVES, 2010, grifo do autor).
É necessário, ainda, referir que os vícios podem ser impugnados simultaneamente, devendo o recorrente alegar primeiramente o error in procedendo, para só depois expor existência do error in judicando. Nesse sentido, Didier Jr. e Cunha (2010, p. 74, grifo do autor) explicam o porquê dessa ordem:
É que, enquanto a alegação do primeiro, uma vez acolhida pelo tribunal, gera a anulação da decisão, o acolhimento da alegação do error in iudicando ocasiona sua reforma. Daí haver, logicamente, essa ordem de alegações. Primeiro, alega-se o erro de forma para, em seguida, ser demonstrado o vício de fundo.
Também é possível a cumulação de pedidos recursais nos casos de decisões tidas como complexas, ou seja, aquelas decisões que compreendem mais de um capítulo, ocasião em que o recorrente poderá alegar os vícios formais quanto a um capítulo e os vícios de conteúdo em relação a outro (DIDIER JR.; CUNHA, 2006).
Sistematizando, presentes os requisitos de admissibilidade abordados anteriormente, cumpre ao órgão competente examinar o conteúdo contido nas razões do recurso a fim de constatar se de fato há algum vício na decisão impugnada passível de ensejar a anulação ou a reforma desta.
1.6 Dos efeitos
Por efeitos recursais, em síntese, entendem-se as consequências previstas em lei da prática do ato de recorrer, as quais podem diferir segundo a modalidade recursal interposta e de acordo com o caso concreto, ou seja, os efeitos inerentes a um tipo de recurso não são obrigatoriamente os mesmos produzidos por outra espécie de recurso. Assim, levando-se em conta a legislação processual civil vigente, os recursos emanam apenas dois efeitos, o efeito devolutivo e o efeito suspensivo. Entretanto, para a doutrina, os recursos não estão limitados apenas a estes efeitos.
Nesse sentido, o doutrinador Neves (2010, p. 537) discorre de forma objetiva: “tradicionalmente, os efeitos dos recursos são limitados ao efeito devolutivo e efeito suspensivo, havendo doutrina, entretanto, que prefere somar a esses dois efeitos outros, como o expansivo, translativo e substitutivo”, os quais serão analisados de forma bem sucinta neste subtítulo.
O efeito devolutivo diz respeito à possibilidade do recorrente transferir ao órgão julgador a decisão prolatada pelo órgão a quo, para que mais uma vez seja apreciada e julgada. Assim, tal efeito é inerente a todos os recursos, diferenciando-se apenas a sua extensão e profundidade, sendo que a extensão consiste na quantidade de matéria devolvida ao órgão ad quem para reexame, enquanto a profundidade relaciona-se com os fundamentos e questões relativos à matéria devolvida (NEVES, 2010, grifo nosso).
O efeito suspensivo, por sua vez, refere-se à dilatação do início da produção dos efeitos da decisão ora impugnada a partir da interposição do recurso, perdurando a suspensão até o julgamento do recurso interposto (NERY JR., 2004, grifo nosso).
Registre-se que o efeito ora analisado incide em todos os recursos no caso concreto quando preenchidos alguns requisitos, mesmo que determinados recursos não tenham efeito suspensivo expresso em lei. Dessa forma, quando previsto em lei, o efeito suspensivo será próprio, incidindo independente de pedido da parte, ao passo que será impróprio quando auferido no caso concreto, o qual depende de provocação da parte (NEVES, 2010, grifo nosso).
O efeito expansivo “[...] é caracterizado quando a decisão proferida no julgamento do recurso for mais abrangente que a matéria impugnada pelo recorrente [...]”, em que outras questões da decisão recorrida são afetadas pelos seus efeitos gerados quando do julgamento, consoante explica Eliseu Mânica (2014, p. 89, grifo nosso).
O efeito em questão pode ser dividido em efeito expansivo objetivo interno ou externo e em efeito expansivo subjetivo. A primeira divisão acontece quando a decisão excede a matéria recorrida, sendo interno quando ocasionar alterações na respectiva decisão impugnada e externo quando os efeitos culminarem outros atos processuais. A segunda divisão diz
respeito aos efeitos que alcançam pessoas estranhas à relação processual, beneficiando-as ou não, independentemente de interpuserem recurso (NEVES, 2010).
O efeito translativo consiste na “[...] possibilidade de o tribunal conhecer matérias de ordem pública de ofício no julgamento do recurso”. Em outras palavras, em razão do efeito translativo, o tribunal poderá examinar matérias de ordem pública quando estas não forem o objeto do recurso (NEVES, 2010, p. 543, grifo do autor).
Por fim, tem-se o efeito substitutivo expresso no artigo 512, do Código de Processo Civil vigente, o qual consiste, como o próprio nome já diz, na substituição da decisão recorrida, em sua totalidade ou parcialmente, pela decisão proferida em grau de recurso quando há o julgamento do mérito recursal (MÂNICA, 2014, grifo nosso).
A incidência do efeito substitutivo fica condicionada ao tipo de vício alegado, em outras palavras, sendo objeto do recurso vícios de conteúdo (error in judicando), a substitutividade acontecerá no caso do órgão julgador prover ou não o recurso, visto que irá manter ou reformar o pronunciamento judicial recorrido. No caso de vícios de procedimento (error in procedendo), a substituição sobrevirá apenas quando não provido, uma vez que o proferimento gera a anulação da decisão impugnada (NERY JR., 2004).
Ainda, é importante destacar que a interposição do recurso, por meio do efeito denominado obstativo, impede o trânsito em julgado da decisão recorrida, uma vez que no ordenamento jurídico vige o entendimento de que não “[...] se constitui a coisa julgada enquanto a decisão judicial seja passível de algum tipo de recurso.” (MÂNICA, 2014, p. 73, grifo nosso).
Destarte, ressalta-se que o presente capítulo buscou dissertar de forma objetiva, sem exaurimento do tema, a teoria geral dos recursos sob a ótica do Código de Processo Civil vigente, que servirá como base para o exame da nova roupagem do instituto do agravo trazida pelo Novo Código de Processo Civil, possibilitando assim uma análise comparativa entre o CPC/1973 com o NCPC/2015.
