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■Capa: Camila Araújo
■Fechamento desta edição: 05.10.2016
■Produção Digital: One Stop Publishing Solutions
■CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ G63m
Gonçalves, Victor Hugo Pereira
Marco civil da internet comentado / Victor Hugo Pereira Gonçalves. – 1. ed. – São Paulo : Atlas, 2017.
Inclui bibliogra a. ISBN 978-85-970-0950-7
1. Brasil. [Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014]. 2. Internet – Legislação – Brasil. I. Título.
SUMÁRIO
Introdução
1Princípios e garantias do marco civil 2Fundamentos tecnológicos
3Fundamentos jurídicos do marco civil 4Inclusão social e digital
5Definições técnicas
6Características e especifidades da internet 7Direitos dos usuários de internet
8Privacidade e liberdade de expressão são fundamentais à inclusão digital 9Neutralidade de rede
10Proteção dos registros, dados pessoais e comunicações privadas
11Procedimentos de coleta, armazenamento, guarda e tratamentode registros de conexão e de acessos a provedores
12Das sanções cíveis, criminais ou administrativas a ilícitos na guarda e coleta de dados 13Procedimentos de guarda de registros de conexão
14Vedação à guarda de registros de acesso a aplicações de internet 15Procedimento de guarda dos registros de acesso a aplicações de internet 16Causas de vedação da guarda de registros de acessos a aplicaçõesde internet 17Guarda de registros de acesso a aplicações de internet é optativa
18Responsabilidade por danos de conteúdo gerado por terceiros 147
19Responsabilidade subsidiária do provedor de aplicações de internetpor danos causados por terceiros 20Notificação aos usuários sobre a exclusão de conteúdos e procedimentos de contestação
21Retirada de conteúdos pornográficos de usuários mediante notificação extrajudicial 22Requisitos para acessar registros de conexão de acesso a aplicaçõesde internet
23Sigilo judicial dos dados entregues por provedores de conexão ede aplicações de internet 24Normas programáticas para a atuação dos poderes públicos
25Escopos tecnológicos de atuação dos poderes públicos
26Educação digital como objetivo de atuação dos poderes públicos 27Fundamentos sociais e culturais da atuação dos poderes públicos
28Definições de planos e metas pelos poderes públicos direcionadosao desenvolvimento da internet no país 29Liberdade tecnológica do usuário nas escolhas de programas de controle parental
30Defesa dos interesses e direitos individuais e coletivos 31Direitos autorais estão fora do marco civil
Referências
INTRODUÇÃO
O Marco Civil é uma legislação cujo objetivo precípuo é o de regular as relações sociais entre os usuários de internet. A internet é um fenômeno tecnológico recente que alterou a forma das relações e a percepção social de situações que, no mundo físico, seriam simples e banais. Um simples comentário, depreciativo ou não, emitido na rua, propagava-se e perdia-se naquele momento. O mesmo comentário, na internet, fixa-se indefinidamente nos programas e servidores dela, que nunca se esquecerão e registrarão aquele simples evento para sempre.
Esta transição que estamos vivenciando entre a fugacidade do mundo atual para a perenidade da memória, sempre real e vívida, do virtual, faz que as relações sociais, históricas, políticas e econômicas sejam vistas com novas percepções, desdobramentos e amplificações. E essa noção entre o que é opaco e o que é visível nas relações sociais alterou-se permanentemente.
Assim, algumas perguntas são postas: como avaliar um comentário negativo de vizinhos na rua e na internet? Qual é mais pernicioso? Como medir uma propaganda enganosa na internet? Quais são os limites kantianos dos conflitos de direitos, onde começam e terminam os direitos? Quem controla as informações dos provedores? Quem guardará, e como, os meus dados pessoais? Qual é a proteção para os meus dados? Como lutar contra a divulgação indevida de minhas imagens?
O Marco Civil deveria ser um guia de orientação para todas essas questões e outras mais, que são construídas diuturnamente com o uso das tecnologias de informação e comunicação. Este não pode ser o lugar da resposta fácil, mas um lugar legislativo para a busca do entendimento dessa transição do mundo atual para o virtual. Contudo – e essa é a maior crítica que devemos fazer ao Marco Civil da internet – como marco regulatório, esse objetivo desejado não é alcançado. Nem sequer chegou perto.
O Marco Civil é uma legislação que repete muitos preceitos constitucionais sem contextualizá-los a uma ideia do que seria essa construção do ser humano no século XXI. Não a construção de um ser humano universal e igual em qualquer lugar. Partindo do conceito de que a tecnologia, por ser transformadora, equaliza a todos, o que é incorreto. Ela potencializa as diversidades, eliminando barreiras exclusivas e impedimentos para a conquista de direitos.
O Marco Civil possui esse erro conceitual de que todo direito é atribuído e não empoderado. Os direitos à liberdade de expressão, privacidade, vida privada, de acesso à informação, por exemplo, são universais e já dados anteriormente a entendimento a todos os cidadãos e usuários de internet. Não há nova contextualização desses direitos. Não há tentativa alguma de explicá-los ou de relacioná-los com as práticas de internet atualmente existentes. Eles são direitos históricos e acabou, que os juízes nos digam o que eles são atualmente. Aliás, há uma fé desmesurada no Marco Civil acerca da participação do Poder Judiciário e do juiz. Até que ponto isso é relevante para o desenvolvimento da internet?
O Marco Civil, na sujeição do usuário às formas determinadas pela internet, ao atribuir o direito à liberdade de expressão ao usuário, está pensando na liberdade de expressão que era regulada por um editor de jornal ou por aquela livre, aberta e compartilhada das redes sociais? Em alguns momentos, no próprio texto do Marco Civil, abre-se a limitação da liberdade de expressão para a revisão judicial (art. 19), que analisará a pertinência desse direito. Contudo, logo em seguida (art. 20), em alguns casos de divulgação de imagens e vídeos pornográficos, não é mais necessária ordem judicial e a parte atingida pode pedir a retirada do conteúdo. Qual é a medida do direito a ser protegido? Por que se escolhem determinados assuntos em detrimentos de outros? O que está por trás dessas escolhas? A essas perguntas não obtemos respostas no texto do Marco Civil.
Em outros direitos, tal como o da privacidade, da vida privada, não há parâmetros para os magistrados analisarem o que se está a proteger para os usuários da internet. O que é privacidade em tempos que os dados pessoais estão sendo manipulados e analisados, cada vez mais, por empresas de telecomunicações e de internet? Quais são as
ferramentas que os usuários de internet têm para se defender do uso abusivo de seus dados pessoais para se vender produtos e serviços? Os conceitos estão soltos por falta de uma ideia unificadora, o que não quer dizer totalizante, do que seria a internet brasileira e o usuário dela no século XXI. Como serão transpostos para as novas gerações os direitos conquistados durante mais de 270 anos desde a Revolução Francesa?
Este trabalho parte de um método foucaultiano de construção de um entendimento do que poderia ser o Marco Civil: “suponhamos que os universais não existam”.1 A todo momento, o Marco Civil parte de ideias universais para poder regular a internet, o que é equivocado. Não se pode partir do pressuposto de que a privacidade é a mesma hoje que no século XVIII. O que o ser humano está disposto a ceder e a recuperar no uso das tecnologias de informação e comunicação? O que é negociável em direitos humanos indivisíveis e interdependentes? Desconstruir os conceitos, ampliá-los, esmiuçá-los e torcê-los, dentro do contexto da internet, é o objetivo deste trabalho.
Não adianta existir uma normativa, que visa regulamentar as relações sociais na internet, sem que ela faça sentido para aqueles que são atingidos por ela. Torna-se letra morta. Algumas normas do Marco Civil da Internet são irrealizáveis por completa falta de sentido, tal como a finalidade social da rede (art. 2°, inc. VI). Como aplicar a finalidade social da rede em direção a quê?
Diante disso, o desafio do trabalho é construir críticas ao texto da lei apresentado e vigente, mas também buscar soluções para se fugir das armadilhas conceituais apresentadas. Armadilhas essas que são frutos de inúmeros interesses e lobbies de empresas e políticos que jamais miraram o direito dos usuários cidadãos. Apesar da divulgação maciça de que o Marco Civil foi um texto construído pelos usuários de internet, ele foi alterado demais antes de ser votado e muitas discussões e conceitos foram engolidos por essas emendas e negociações parlamentares.
O Marco Civil comentado tem como objetivo precípuo ser uma obra de discussão crítica e acadêmica palatável para todos os usuários de internet, não somente para operadores do direito. O trabalho visa elucidar a teoria jurídica dentro da prática cotidiana e tecnológica dos usuários de internet. Facilitar a compreensão dos conceitos a partir dos usos é um caminho que visa incluir muito mais pessoas a entender o Marco Civil, ampliar mais as discussões e possibilitar uma melhoria no debate em torno da construção de uma internet mais justa, igualitária e efetivamente mais significativa para todos.
1
PRINCÍPIOS E GARANTIAS
DO MARCO CIVIL
Art. 1° Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.
I – DOUTRINA
Do problema constitucional. O Marco Civil inicia-se com o comando legal de que nele se estabelecem os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Primeiramente, há que se ressaltar que tal comando pressupõe um equívoco do legislador e uma total dissonância do sistema jurídico em que se insere o Marco Civil. Quem estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para quaisquer usos e tecnologias é a Constituição Federal do Brasil. O Marco Civil é uma legislação infraconstitucional que deveria implementar e regulamentar a Constituição. Contudo, não é isso que ocorre. Muitas linhas se seguirão abaixo para constatar que o Marco Civil repete descontextualizadamente princípios, garantias, direitos e deveres constitucionais sem aprofundá-los para as questões e problemas existentes de suas inserções nas tecnologias de informação e comunicação.
O Marco Civil gastou tintas e tintas para reeditar princípios e regulamentações já existentes no ordenamento jurídico e que, invariavelmente, já eram utilizadas para resolver questões e problemas de internet, como a vasta jurisprudência trazida neste trabalho. Ao constatar esse problema do Marco Civil, é necessário se indagar quais as perspectivas imaginadas pelo legislador ao se regular a internet. Repisar modelos já prontos e desgastados não responde às problematizações surgidas pela exclusão digital, vigilantismo de governos e empresas, convergência da internet com as telecomunicações, crimes informáticos, manipulação de dados, uso indiscriminado de banco de dados, infrações de direitos autorais, produção de provas, devido processo legal, criptografia de dados etc.
Como o Marco Civil pretende enfrentar essas questões? Que sociedade virtual pensa o legislador? Quais questões surgidas com a tecnologia podem ser solucionadas com a normalização de regras? Como pensar o subsistema do Marco Civil dentro do sistema jurídico? Como foi pensado o diálogo entre as fontes? Como se pensar o governo e seus serviços como provedor de aplicações de internet?
Infelizmente, nenhuma dessas perguntas estruturais, que a legislação poderia construir, foi enfrentada. O Marco Civil, mesmo quando fala em princípios, não conseguiu construir sentidos e valores em suas normas, pois desprovidas de perguntas necessárias a se pensar uma sociedade virtual mais justa e igualitária e que implemente novas cidadanias e negócios. Tudo isso foi esquecido.
Da equívoca adoção da terminologia internet. O Marco Civil adotou a nomenclatura internet para significar todo o conjunto de tecnologias de informação e comunicação utilizadas pelos cidadãos brasileiros em suas interações virtuais e sociais.
No Marco civil, a internet foi definida no art. 5°, I como: “o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”.
Primeiramente, a melhor conceituação não seria internet, mas tecnologias de informação e comunicação. Internet é um nome localizado no espaço e tempo restritos que pode, dentro em breve, ser ultrapassado por outras nomenclaturas melhores e mais atualizadas. Já há em curso uma revolução de convergências de mídias de comunicação, o que coloca em dúvida a utilização do conceito de internet, que foi formulado na década de 1990. E se
a internet acabar e surgir outras tecnologias revolucionárias? Teremos que fazer um novo Marco Civil? Estabeleceremos novas regras?
Ao assumir somente uma definição técnica de internet, o Marco Civil fixou a legislação somente para regular o uso da ferramenta, ou seja, regula-se o meio e não os fins que são as pessoas e seus valores. A internet é símbolo de ser mais do que uma ferramenta, é um lugar de redes físicas para a comunhão de pessoas. Os protocolos lógicos somente identificam e viabilizam as conexões entre pessoas para se informarem, comunicarem e produzirem conhecimentos e ideias. A internet é o meio infinito de possibilidades e realizações humanas e não um fim em si mesmo.
Esse equívoco conceitual do Marco Civil da internet, que deveria ser das pessoas na internet, irradia-se sobre todas as suas normas e coloca quase sempre a perspectiva técnica em detrimento de valores a serem preservados, ressignificados e atualizados. Algumas normas do Marco Civil pecam excessivamente por argumentos técnicos, tal como o de neutralidade de rede (art. 9°),1 e não dão respostas satisfatórias aos anseios da sociedade, por conta dos desvios argumentativos complexos e distantes do entendimento da maioria da população.
A utilização de conceituação técnica de internet serve para ampliar as exclusões sociais e digitais, pois se utilizam de discursos altamente especializados e restritivos, dominados por poucos e para poucos.
Diretrizes para União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Dentro da coerência técnica desenvolvida pelo legislador do Marco Civil, as normas são diretrizes para os entes federativos. A perspectiva deveria ser outra, mais propositiva e menos programática. Porém, o Marco Civil não atualizou os princípios, garantias, direitos e deveres constitucionais, apenas os transcreveu sem enfrentamentos de suas contradições e perdas com relação às tecnologias de informação e comunicação.
Os entes federativos são parte importante do processo de aprofundamento das benesses da internet para todos os cidadãos. Através de suas participações, poderiam ser ampliados acessos e perspectivas de inclusões e conquistas sociais, entretanto, ao se reduzir a internet a normas programáticas, da forma como é pensada no Marco Civil, temos somente um aprofundamento das diferenças sociais na sua realidade virtual.
Os entes federativos deveriam implementar as normas e princípios do Marco Civil, pois já se utilizam demais das tecnologias de informação e comunicação para ampliarem seus serviços e controles sociais. Para os entes federativos, a internet é somente pensada na perspectiva do vigilantismo e formação de banco de dados,2 mas sem garantir a transparência das informações contidas neles nem na distribuição de melhorias na prestação de seus serviços prestados à população.3
Diante dessas perspectivas, o cenário para as diretrizes a serem implementadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios é somente um lugar comum jurídico sem direcionamento valorativo, que deveria ser dado pelo Marco Civil, e não o é. Aprofundam-se as distâncias entre as propostas constitucionais e as práticas diárias no uso das tecnologias de informação e comunicação. Diretriz sem direcionamento axiológico é somente uma flecha sem ponta.
II – JURISPRUDÊNCIA
Estado como fomentador de políticas para internet – Software Livre – Indeferimento
“NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUL-RIO-GRANDENSE, A PREFERENCIAL
UTILIZAÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS.
PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE DO AUTOR QUE APONTA INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO, BEM COMO USURPAÇÃO COMPETENCIAL VIOLADORA DO PÉTREO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. [...] (ADI 3059 MC, Relator(a): Min. CARLOS
BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2004, DJ 20-08-2004 PP-00036 EMENT VOL-02160-01 PP-00111 RTJ VOL 00192-01 PP-00163)”
Estado como fomentador de políticas para internet – Provimento de Acesso Sem Fio para a População – Indeferimento – Poder Legislativo
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.099/2014. MUNICÍPIO DE PELOTAS. PROGRAMA ‘INTERNET LIVRE’. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL POR VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. É inconstitucional a Lei Municipal de iniciativa do Poder Legislativo que, instituindo programa de internet livre por meio de instalação de redes públicas ‘wireless’, estabelece uma série de atribuições às secretarias e órgãos da administração pública. […] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade No 70061167771, Tribunal Pleno,... Tribunal de Justiça do RS, Rel. Marcelo
Bandeira Pereira, julgado em 17-11-2014)
1Não entrarei neste momento nas questões que serão desenvolvidas na análise do art. 9o, contudo, é bom ressaltar que as empresas de
telecomunicações continuam a praticar os mesmos modelos de negócio que já faziam antes: “Teles dizem que texto permite a cobrança por acesso diferenciado – O Marco Civil da Internet, sancionado pela presidente Dilma Rousseff ontem, já causa conflitos de interpretação. Questionando um dos pontos centrais, a neutralidade da rede, as operadoras de telefonia dizem que poderão vender serviços diferenciados, cobrando mais de clientes que acessam conteúdo específicos, caso queiram. A neutralidade é um princípio que garante a isonomia aos internautas. No acesso à rede, segundo o texto, teles não podem limitar a quantidade de dados acessados nem discriminar a velocidade de acordo com o conteúdo (vídeos, e-mails, chats). Relator do Marco Civil, o deputado Alessandro Molon (PT-RJ) nega que a redação da lei traga qualquer brecha para esse tipo de interpretação defendido pelas teles. ‘Isso é quebrar a neutralidade da rede’, disse. ‘Não pode fazer’, afirmou.” (grifos nossos). Disponível em: <
http://www.implicante.org/blog/marco-civil-teles-poderao--cobrar-por-acesso-diferenciado-voces-foram-enganados-pela-militancia/>. Acesso em: 13 out. 2014.
2A Receita Federal é o órgão da União que mais vigia e fiscaliza os cidadãos brasileiros sem garantia de respeito à privacidade e ao
sigilo bancário. A internet, para a Receita Federal brasileira, é meio de se vigiar e controlar a sociedade dentro da perspectiva tributária. É patente o caso em que a Receita Federal determina às empresas aéreas o dever de informar a ela e à Polícia Federal os dados dos ocupantes dos voos internacionais. A desculpa é o ganho de tempo de todos na liberação da chegada nos aeroportos e à proteção da indústria nacional. Em breve, o sistema será feito com reconhecimento facial dos viajantes. (Disponível em: < http://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noti-cia/2014-09/receita-reforcara-fiscalizacao-de-passageiros-de-voos-internacionais-em>. Acesso em: 13 out. 2014. Entrega-se todos os dados dos cidadãos sem a garantia de resguardo constitucional da sua privacidade, liberdade e segurança jurídica.
3A Lei de Acesso às Informações ainda não foi implementada devidamente nos Estados e na União. Assim, o banco de dados sobre o
cidadão é formado e construído à revelia de sua intervenção e participação. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/03/1420596-lei-de-acesso-a-informacao-nao-funciona-em-11-estados.shtml>. Acesso em: 13 out. 2014.
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FUNDAMENTOS TECNOLÓGICOS
Art. 2° A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:
I – o reconhecimento da escala mundial da rede;
II – os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; III – a pluralidade e a diversidade;
IV – a abertura e a colaboração;
V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VI – a finalidade social da rede.
I – DOUTRINA
Conceito de Liberdade de Expressão. O Marco Civil parte do pressuposto principiológico de que a liberdade de expressão é a fundação conceitual do meio de comunicação internet. A internet é o canal por onde as pessoas e cidadãos se expressam e se envolvem em conteúdos e práticas.
Liberdade de Expressão e Democracia. Para o Marco Civil, a internet é a nova Ágora grega ou Fórum Romano, uma praça virtual que reúne a todos que queiram se manifestar sobre a pólis ou o Estado. É o lugar da manifestação e da liberdade. A liberdade de expressão na internet, nesse sentido, é a dimensão extrínseca da democracia digital. É o princípio de afirmação de todas as cidadanias reunidas em participação direta, o cidadão “total”.1
Para tanto, o Marco Civil deve garantir e disciplinar o uso dessa nova ágora. A liberdade de expressão é o fundamento, o princípio, mas os incisos deste art. 2° são os limites e problematizam o a situação do cidadão “total”. Bobbio já alertou que pior que não ter democracia é o excesso dela.2 Qualquer princípio por natureza não é absoluto e tem os seus limites. Contudo, a liberdade de expressão, como teoria e prática nas redes de informação e comunicação, possui infinitas limitações que não são enfrentadas pelo Marco Civil.
Liberdade de Pensamento. O Marco Civil consagrou a liberdade de expressão como fundamento principal do uso da internet no Brasil. Aí encontra-se o primeiro problema jusfilosófico que o legislador não enfrentou nos incisos e no restante da lei. A liberdade de expressão, tal como a lição de José Afonso da Silva,3 é somente o aspecto externo da liberdade de pensamento, que engloba as liberdades de comunicação, de religião, de expressão intelectual, artística, científica e cultural e de transmissão e recepção de conhecimento. Entretanto, tal opção do legislador afasta a liberdade do pensamento como dimensão intrínseca ao ser humano e que a internet viabiliza. Ter liberdade de pensamento significa também formar pensamentos sem externá-los à sociedade e guardá-los só para si mesmo sem acesso de outras pessoas, empresas ou governos. É o direito de estar só que se conecta com o direito à privacidade. O âmbito esquecido pelo Marco Civil é o da “liberdade de pensamento em si mesmo, enquanto o homem não manifesta exteriormente, enquanto o não comunica, está fora de todo poder social, até então é do domínio somente do próprio homem, de sua inteligência e de Deus”.4 A internet permite ao humano uma extensão maior do seu cérebro, virtualizando-o e ampliando as possibilidades de formação de pensamentos sem a manifestação deles. As tecnologias de informação e comunicação ampliam as possibilidades do virtual, potencializando ainda mais o real.
Liberdade de Pensamento e Proteção de Dados. Diante da ausência da liberdade do pensamento, conceitualmente, não se resguarda a representação lógica dos pensamentos não exteriorizados na internet, que são os dados sigilosos dos cidadãos. A liberdade de pensamento, em tempos de internet, está ligada a registros e dados que são construídos nas tecnologias de informação e comunicação. São informações, dados, metadados, registros de conexões, registros de geolocalização, atrelados a cada um inserido nessas redes de comunicação. Aquilo que pode ser representado por essas tecnologias são pensamentos que devem ser resguardados e protegidos pela lei. O Marco Civil, ao se omitir em relação à liberdade de pensamento, restringe a complexidade que a liberdade de expressão, em sua dimensão intrínseca, protege do vigilantismo estatal e do tratamento de dados por empresas, bem como antecipa em relação a uma posterior lei de proteção de dados pessoais.
Liberdade de Expressão e Exclusão Digital. Em termos práticos, a eleição da liberdade de expressão, em detrimento de outros princípios, esconde discursos e situações que obstam o acesso do cidadão “total”. A imagem da Ágora, atrelada ao Marco Civil, obnubila as práticas que a diferem substancialmente daquelas vividas pelos gregos. Os cidadãos gregos, mais especificamente os homens livres, acessavam a qualquer momento a Ágora sem restrições. Contudo, com a internet, vê-se que a maioria dos cidadãos são dela excluídos.5 Os excluídos digitais não podem exercer o seu direito à liberdade de expressão nem de pensamento. Por outro lado, existem os incluídos que não podem exercer a sua liberdade de expressão porque não têm cultura, educação6 ou, simplesmente, são obstados por vigilantismo estatal,7 privado8 ou judicial.9
Inciso I
Conceito de Rede. Diante da polissemia do conceito de rede, que perpassa a biometafísica até uma bioecologia,10 há que se definir tecnicamente o conceito. Para Pierre Musso, “a rede é uma estrutura de interconexão instável, composta de elementos em interação, e cuja variabilidade obedece a alguma regra de funcionamento”.11 Assim, a rede técnica “permite a comunicação, a comunhão e a democratização pela circulação igualitária dos homens. A redução geográfica das distâncias físicas, ou mesmo a intercambialidade dos lugares, graças às vias de comunicação, significa redução das distâncias sociais, isto é, democracia”.12
Escala Mundial da Rede e Desterritorialização. O reconhecimento mundial da rede de comunicação é uma tautologia conceitual que não seria necessária. Tecnicamente, uma rede comunicacional, como a internet, amplia a circulação de coisas e pessoas ao redor do globo.
A despeito das críticas ao inciso, há que se ressaltar que a escala mundial da rede traz alguns desafios jurídicos interessantes, ainda mais sob o enfoque da liberdade de expressão. Uma opinião ou pensamento emitido no Brasil totalmente legal pode ser considerado ofensivo na Argentina ou no Uruguai. Um problema comercial pode surgir entre cidadãos de países diferentes na contratação de serviços de computação nas nuvens. Fazer apostas on-line no Brasil é crime, mas nos EUA não. São muitos exemplos de que a desterritorialização das comunicações em rede produz problemas jurídicos e danos que são transnacionais.13
Fixação de competências judiciais. Por conta da desterritorialização, a fixação de competências judiciais não pode ser satisfatoriamente contemplada pelos critérios de Direito Internacional Privado, já que os danos são virtualmente construídos.14 No Brasil, as regras de fixação da competência definidas em códigos processuais vigentes não estão respondendo a contento as demandas impostas pelos danos morais e patrimoniais praticados na internet. Leciona Wilson Furtado Roberto:
“É de se concluir que, para os casos que envolvam danos transnacionais por intermédio da internet, os tribunais brasileiros serão competentes internacionalmente quando ocorra qualquer uma das hipóteses do art. 88 do Código de Processo Civil [art. 21 do CPC/2015], ou seja: quando o réu for domiciliado no Brasil, independentemente de sua nacionalidade. Com base no mesmo artigo, o Brasil, também, será competente para julgar ações que
tratem de danos transnacionais quando a ação do agente tiver se originado de fato ocorrido ou de ato praticado em território brasileiro. Do teor dessa
informação depreende-se que é tanto o local da ação provocadora que determina a jurisdição quanto o dos efeitos dela decorrentes.”15
Inciso II
Conceito de Direitos Humanos. Para Cançado Trindade, direitos humanos trata “essencialmente de um direito de proteção, marcado por uma lógica própria, e voltado à salvaguarda dos direitos dos seres humanos e não dos Estados”.16 Os direitos humanos são universais,17 indivisíveis, inalienáveis e interdependentes.
Desenvolvimento da Personalidade e Problemas de Construção do Inciso. No Marco Civil há uma profusão de conceitos emprestados de outros campos do conhecimento sem a devida contextualização ou adequação a uma ideia mais bem construída e ampla. Desenvolvimento de personalidade, mas qual personalidade? Aquela baseada na educação em direitos humanos? É um conceito moral? E, por outro lado, pode um meio de comunicação construir significados e personalidades?18 É um conceito vago que abre campo a duas possibilidades: o vazio de sentido, pois não remete a nada, ou um caminho aberto para construção de perspectivas morais e éticas ao bel prazer dos julgadores e exegetas. Os dois caminhos possuem inúmeros problemas quando as práticas se sobrepõem nas situações limítrofes, tal como as situações criadas pelos arts. 15 e 19 do Marco Civil.
Exercício da cidadania em meios digitais em vez de Democracia? O Marco Civil, como já salientado anteriormente, é vazio de valores e sentidos. O tecnicismo esvazia princípios e esconde discursos e possibilidades. Por que o legislador deliberadamente se omite ao não trazer explicitamente o conceito de democracia? Por que a democracia não poderia conviver nas redes de informação e comunicação? A ausência desse conceito, em detrimento de exercícios da cidadania em meios digitais, confunde e esvazia o próprio inciso que visava defender direitos humanos. O item 8 da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993 aponta:
“A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais são conceitos interdependentes que se reforçam mutuamente. A democracia se baseia na vontade livremente expressa pelo povo de determinar seus próprios sistemas políticos, econômicos, sociais e culturais e em sua plena participação em todos os aspectos de suas vidas. Nesse contexto, a promoção e proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em níveis nacional e internacional, devem ser universais e incondicionais. A comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoção de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais no mundo inteiro.”
Se os direitos humanos são interdependentes ao conceito de democracia, não há critério que justifique a subtração desse conceito por exercício de cidadania em meios digitais, a não ser para justificar práticas iníquas e totalmente vazia de valores.
Inciso III
Pluralidade e Diversidade. Em alguns dicionários, pluralidade e diversidade são classificados como sinônimos. Pluralidade é mais utilizado no sentido político, e diversidade no que se refere ao indivíduo e suas opções.
Conceito de Pluralidade. Bobbio define o pluralismo como “a concepção que propõe como modelo a sociedade composta de vários grupos ou centros de poder, mesmo que em conflito entre si, aos quais é atribuída a função de limitar, controlar e contrastar, até o ponto de o eliminar, o centro de poder dominante, historicamente identificado como o Estado”.19
Conceito de Diversidade. A diversidade significa respeitar a todos os cidadãos “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. E dessa maneira, o Estado deve respeitá-los. A “liberdade de consciência ou de pensamento tem que ver com a faculdade de o indivíduo formular juízos e ideias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda. O Estado não pode interferir nessa esfera íntima do indivíduo, não lhe cabendo impor concepções filosóficas aos cidadãos”.20
Inciso IV
Abertura. O Marco Civil, ao abordar os conceitos de abertura, reforçou uma característica técnica da internet e das redes de comunicação. As redes de informação e comunicação foram construídas para serem abertas e livres sem a ingerência de um poder centralizador. A abertura, um princípio técnico alçado a princípio jurídico, impõe aos desenvolvedores o respeito ao não fechamento dos sistemas e redes no que resulta na interoperabilidade entre os vários hardwares e softwares desenvolvidos ou que serão desenvolvidos futuramente, bem como a usabilidade e acessibilidade deles pelos usuários.
Colaboração. Outro princípio técnico alçado a jurídico que determina que a internet deveria ser fornecida e concebida sempre através de sua característica bidirecional, em que haverão sempre canais de comunicação e recepção funcionando ativamente. A internet, diferentemente do rádio e da televisão, permite a participação ativa dos usuários nos processos de criação e produção do conteúdo. Inviabilizar por meio de leis o princípio da colaboração se torna ilegal, desde que a inviabilização seja justificada pelos serviços prestados. A colaboração poderia estar inserida num outro conceito maior e mais significativo, que é o de inclusão digital. A inclusão digital só se faz mediante a colaboração ativa entre todos a fim de diminuir as diferenças e distâncias entre os usuários.
Inciso V
Repetição do Art. 170 da Constituição de 1988. O Marco Civil remete ao art. 170, que determina que a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna”, observando-se, entre outros, os princípios da livre concorrência (inc. IV) e da defesa do consumidor (inc. V).
Livre Iniciativa. Para Tércio Sampaio Ferraz Jr.,
“A livre iniciativa é afirmada prescritivamente, na Constituição Federal, como base da Ordem Econômica (art. 170). Afirmá-la é acreditar na liberdade humana na conformação da atividade econômica, é aceitar sua intrínseca contingência e fragilidade, preferindo uma ordem aberta ao fracasso (risco) contra uma estabilidade imposta e regulada. Significa que a estrutura da Ordem Econômica está centrada na atividade das pessoas e não na atividade do Estado. Isso não significa a eliminação deste, mas sublinha que o exercício da atividade econômica, na produção, na gestão, na direção, na definição da política econômica da empresa está regulado pelo princípio da exclusão: o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido. Esta observação não quer significar uma afirmação do laissez faire, pois o artigo 170 da Constituição assevera, igualmente, a valorização do trabalho humano como fundamento da Ordem. A liberdade está em ambas. Na livre iniciativa, em termos de liberdade negativa, na ausência de impedimentos para a expansão da própria criatividade; na valorização do trabalho, em termos de liberdade positiva, de participação sem alienação na construção da riqueza econômica. Portanto, não há nenhum sentido ilimitado e absoluto na livre iniciativa. A ilimitação está no principiar da atividade, mas não nos desempenhos e nas consequências. Livre iniciativa, assim, não exclui a atividade fiscalizadora, estimuladora, arbitral e até suplementarmente empresarial do próprio Estado. Conjugada com a valorização do trabalho, ela se explicita como construção positiva da dignidade humana, no caso, como tarefa social que os homens realizam em conjunto, donde o fim da Ordem Econômica de ‘assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social’ (art. 170)”21.
Ver também Paula Forgioni,22 Eros Roberto Grau,23 Celso Ribeiro Bastos.24
Inciso VI
A finalidade social da rede. Há um grande erro conceitual nesse inciso. A finalidade social da rede seria o mesmo significado que a função social da rede? Toda a rede comunicacional é social por definição técnica, jurídica, histórica e social. Não há rede sem mais que dois participantes. Destacar a finalidade social da rede é retirar toda a construção jurídica e histórica feita sobre o conceito constitucional de função social (art. 5°, incs. XXIII). Assim, trazer a finalidade social da rede não tem sentido e torna-se de difícil explicação ou embasamento lógico e legal, tanto para magistrados como pelos usuários de internet.
II – JURISPRUDÊNCIA
Censura Prévia – Não Cabimento – Prevalência da Liberdade de Expressão – Inc. I
“CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE CONTEÚDO. SITE DE RELACIONAMENTO SOCIAL. VERIFICAÇÃO PRÉVIA E DE OFÍCIO DO CONTEÚDO POSTADO POR USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM VIOLADORA DE DIREITOS AUTORAIS. RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER, DESDE QUE INFORMADO O URL PELO OFENDIDO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 5°, IV, IX, XII, E 220 DA CF/88; 14 DO CDC; E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02. […] 7. Ao ser comunicado de que determinada mensagem postada em site de relacionamento social por ele mantido possui conteúdo potencialmente ilícito ou ofensivo a direito autoral, deve o provedor removê-lo preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendo-as por infundadtendo-as, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada. 8. O cumprimento do dever de remoção preventiva de mensagens consideradas ilegais e/ ou ofensivas fica condicionado à indicação, pelo denunciante, do URL da página em que estiver inserido o respectivo conteúdo. 9. Recurso especial provido.”(REsp 1396417/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7-11-2013, DJe 25-11-2013) “CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE HOSPEDAGEM DE BLOGS. VERIFICAÇÃO PRÉVIA E DE OFÍCIO DO CONTEÚDO POSTADO POR USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO OU OFENSIVO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER, DESDE QUE INFORMADO O URL PELO OFENDIDO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 5o, IV, VII E
IX, E 220 DA CF/88; 6o, III, 14 e 17 DO CDC; E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02. […] Não se
pode exigir do provedor de hospedagem de blogs a fiscalização antecipada de cada nova mensagem postada, não apenas pela impossibilidade técnica e prática de assim proceder, mas sobretudo pelo risco de tolhimento da liberdade de pensamento. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de criação, expressão e informação, assegurada pelo art. 220 da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa. 8. Ao ser comunicado de que determinada mensagem postada em blog por ele hospedado possui conteúdo potencialmente ilícito ou ofensivo, deve o provedor removê-lo preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendo-as por infundadas, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada. 9. O cumprimento do dever de remoção preventiva de mensagens consideradas ilegais e/ou ofensivas fica condicionado à indicação, pelo denunciante, do URL da página em que estiver inserido o respectivo post. 10. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários divulguem livremente suas opiniões, deve o provedor de hospedagem de blogs ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada imagem uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se
espera do provedor, do dever de informação e do princípio da transparência, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. 11. Recurso especial parcialmente provido.”(REsp 1406448/ RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15-10-2013, DJe 21-10-2013)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Antecipação da Tutela – Referências ao autor em matéria jornalística – Pretensão que a Google crie mecanismos para quando se buscar seu nome, o mesmo não conste de seus mecanismos de busca, ou qualquer outro indexador de seu banco de dados – Decisão agravada que indeferiu liminar – Para concessão da antecipação da tutela não basta a relevância da fundamentação, mas há, ainda, que se demonstrar os requisitos legais e as condições da ação, pois na medida antecipada, conceder-se-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor, ainda que em caráter provisório. É necessária a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa para verificação de eventual ilicitude a ser coibida, não se justificando, nesta fase, a supressão das veiculações, sob pena de violação ao princípio constitucional da livre manifestação do pensamento, no que se inclui a divulgação de fatos de interesse público – Ausência dos requisitos legais – Recurso desprovido.” (TJ-SP, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 7-10-2014, 1a Câmara de Direito Privado)
Liberdade de Expressão – Exercício Regular de Direito de Informar
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA. ADITAMENTO DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTRADITA. SÚMULA No 283/STF.
RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA VEICULADA NA INTERNET. INDENIZAÇÃO. SÚMULA No 7/STJ. [...] 3. Em se tratando de matéria veiculada pela internet, a responsabilidade civil por danos
morais exsurge quando a matéria for divulgada com a intenção de injuriar, difamar ou caluniar terceiro. 4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, decidiram pela improcedência do pedido indenizatório, firmes no entendimento de que a matéria publicada era de cunho meramente investigativo, que a alcunha já era utilizada pela mídia e que a notícia veiculada encontrava lastro em matérias já anteriormente publicadas por outros veículos de comunicação, revestindo-se, ainda, de interesse público, sem nenhum sensacionalismo ou intromissão na privacidade do autor, não gerando, portanto, direito à indenização.” [...] (REsp 1330028/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 6-11-2012, DJe 17-12-2012)
Dignidade da Pessoa Humana – Internet – Inc. II
“PROCESSUAL CIVIL. ORKUT. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BLOQUEIO DE COMUNIDADES. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INTERNET E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ASTREINTES. ART. 461, §§ 1o e 6o, DO CPC [ARTS. 499 E 537, § 1º DO CPC/2015]. INEXISTÊNCIA DE OFENSA.
1. Hipótese em que se discutem danos causados por ofensas veiculadas no Orkut, ambiente virtual em que os usuários criam páginas de relacionamento na internet (=comunidades) e apõem (=postam) opiniões, notícias, fotos etc.. O Ministério Público Estadual propôs Ação Civil Pública em defesa de menores – uma delas vítima de crime sexual – que estariam sendo ofendidas em algumas dessas comunidades.
[...] A internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e infenso à responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer. No mundo real, como no
virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro.” (REsp. 1117633/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9-3-2010, DJe 26-3-2010).
“CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIFAMAÇÃO E FALSA IDENTIDADE COMETIDOS NO ORKUT. VÍTIMA IMPÚBERE. INTERNACIONALIDADE. CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.” (CC 112.616/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13-4-2011, DJe 1o-8-2011)
Racismo – Dignidade da Pessoa Humana – Internet – Inc. II
“PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE RACISMO PRATICADO POR INTERMÉDIO DE MENSAGENS TROCADAS EM REDE SOCIAL DA INTERNET. USUÁRIOS DOMICILIADOS EM LOCALIDADES DISTINTAS. INVESTIGAÇÃO DESMEMBRADA. CONEXÃO INSTRUMENTAL. EXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA FIRMADA PELA PREVENÇÃO EM FAVOR DO JUÍZO ONDE AS INVESTIGAÇÕES TIVERAM INÍCIO. 1. A competência para processar e julgar o crime de racismo praticado na rede mundial de computadores estabelece-se pelo local de onde partiram as manifestações tidas por racistas. Precedente da Terceira Seção. 2. No caso, o procedimento criminal (quebra de sigilo telemático) teve início na Seção Judiciária de São Paulo e culminou na identificação de alguns usuários que, embora domiciliados em localidades distintas, trocavam mensagens em comunidades virtuais específicas, supostamente racistas.” (STJ - CC: 116926 SP 2011/0091691-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 4-2-2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15-2-2013)
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE RACISMO PELA INTERNET. MENSAGENS ORIUNDAS DE USUÁRIOS DOMICILIADOS EM DIVERSOS ESTADOS. IDENTIDADE DE MODUS OPERANDI. TROCA E POSTAGEM DE MENSAGENS DE CUNHO RACISTA NA MESMA COMUNIDADE DO MESMO SITE DE RELACIONAMENTO. OCORRÊNCIA DE CONEXÃO INSTRUMENTAL. NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DO PROCESSO PARA FACILITAR A COLHEITA DA PROVA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 76, III, E 78, AMBOS DO CPP. PREVENÇÃO DO JUÍZO FEDERAL PAULISTA, QUE INICIOU E CONDUZIU GRANDE PARTE DAS INVESTIGAÇÕES. […] 1. Cuidando-se de crime de racismo por meio da rede mundial de computadores, a consumação do delito ocorre no local de onde foram enviadas as manifestações racistas.” (STJ – CC: 102454 RJ 2008/0285646-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 25-3-2009, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15-4-2009)
Concorrência desleal – Internet – Nomes de Domínio – Inc. V
“APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. REGISTRO E USO INDEVIDO DE NOME DE DOMÍNIO DA INTERNET. CONCORRÊNCIA DESLEAL CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. […] RECURSO ADESIVO – Se o direito da empresa demandante, direito de utilização exclusiva de sua marca e domínio, acabou prevalecendo sobre o direito da empresa demandada, exercício regular de um direito, não configurada ilicitude em seu comportamento capaz de ensejar o dever de indenizar. Ademais, a penalização sofrida pela empresa de menor porte, a partir da impossibilidade de continuação na
utilização do domínio sob litígio, já é suficiente. RECURSOS DESPROVIDOS.” (Apelação Cível No 70033722356, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva
Tavares, Julgado em 31-7-2014)
“RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. Comprovada a concorrência desleal. SENTENÇA DE ‘PROCEDÊNCIA’, para condenar a Requerida a abster-se de utilizar a marca da Autora, a qualquer título (inclusive no nome empresarial e ‘site’ da internet). Não acolhido o pedido de indenização. Sucumbência recíproca. RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE CADA PARTE ARQUE COM 50% DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS E OS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DOS RESPECTIVOS PATRONOS.” (TJ-SP – APL:
00316653520128260577 SP 0031665-35.2012.8.26.0577, Relator: Flavio Abramovici, Data de Julgamento: 4-11-2014, 2a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 5-11-2014)
Livre Iniciativa – Internet – Venda de Medicamentos – Vedação Imposta pela ANVISA – Inc. V
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – COMERCIALIZAÇÃO REMOTA DE MEDICAMENTO DE CONTROLE ESPECIAL (VIA INTERNET, E- MAIL, FAC-SÍMILE, TELEFONE, POSTAL, ETC.) – VEDAÇÃO IMPOSTA PELA PORTARIA No 344/1998 – MS E PELA RESOLUÇÃO No 44/2009 –
ANVISA – PROIBIÇÃO VEICULADA POR ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTO LEGAL – PONDERAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA
E O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.”(TJ-PR 8456988 PR 845698-8 (Acórdão), Relator: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de Julgamento: 10-4-2012, 4a Câmara Cível)
“MANDADO DE SEGURANÇA. Comerciante de produtos farmacêuticos, homeopáticos, fitoterápicos pela internet. Empresa que vendia medicamentos sem a prescrição médica. Inadmissibilidade. Resolução no Resolução RDC no 87/2008 e CFF no 467/07. Exposição à venda no site que também
implica propaganda. Fazenda que não pode ser impedida de exercer o poder de polícia. Direito líquido e certo ausente. Segurança denegada. Recurso não provido.” (TJ-SP, 10a Câmara de Dir.
Público, Apelação no 0017518-39.2012.8.26.0048, Des. Rel. Urbano Ruiz, julgado em 19-8-2013)
Defesa do Consumidor – Internet – Inc. V
“DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. JUIZADOS ESPECIAIS. COMPRA PELA INTERNET. ARREPENDIMENTO DO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR. ART. 49 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA LEI MAIOR NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.5.2013.” (STF – ARE: 772463 SP, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 29-4-2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 15-05-2014 PUBLIC 16-5-2014)
1Norberto Bobbio, ao escrever o Futuro da Democracia, não acreditava em democracia digital ou informatizada. Dizia o mestre
a cada cidadão a possibilidade de transmitir o próprio voto a um cérebro eletrônico, é uma hipótese absolutamente pueril. A julgar pelas leis promulgadas a cada ano na Itália, o bom cidadão deveria ser convocado para exprimir o seu próprio voto ao menos uma vez por dia. O excesso de participação, produto do fenômeno que Dahrendorf chamou depreciativamente de cidadão total, pode ter como efeito a saciedade de política e o aumento da apatia eleitoral. O preço que se deve pagar pelo empenho de poucos é frequentemente a indiferença de muitos. Nada ameaça mais matar a democracia que o excesso de democracia”. (BOBBIO, Norberto. Futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 6. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1984, p. 39)
2Idem.
3SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 246. 4BUENO, Pimenta apud SILVA, José Afonso da. Idem, p. 244.
5De acordo com o site Internet World Stats, mais de 65% da população mundial é excluída da internet. Disponível em:
<http://www.internetworldstats.com/stats.htm>. Acesso em: 5 maio 2014.
6Sobre a formação das exclusões, ver GONÇALVES, Victor Hugo Pereira. Inclusão digital como direito fundamental. São Paulo:
Delfos, 2013.
7Ver HARDING, Luke. Os arquivos Snowden: a história secreta do homem mais procurado do mundo. São Paulo: Leya, 2014; e
DOMSCHEIT-BERG, Daniel. Os bastidores do WikiLeaks: a história do site mais controverso dos últimos tempos escrita pelo seu ex-porta voz. São Paulo: Campus, 2011.
8O Google admitiu que rastreia e-mails privados de usuários do seu serviço Gmail para vender publicidade. (Disponível em:
<
http://www1.folha.uol.com.br/tec/2014/04/1447589-google-deixara-de-rastrear-e-mails-de-estudantes-por-publicidade-dirigida.shtml>. Acesso em: 5 maio 2014). Como a privacidade já foi invadida por esse sistema, quem garante que o conteúdo desses e-mails não são alterados?
9Ver os comentários aos arts. 15 e 19 do Marco Civil da internet.
10Ver MUSSO, Pierre. A filosofia da rede. In: PARENTE, André (Org.). Tramas da rede: novas dimensões filosóficas, estéticas e
políticas de comunicação. Tradução de Marcos Homrich Hickmann. Porto Alegre: Sulina, 2010, em que há a crítica do conceito de rede como um fim em si mesmo.
11Idem, p. 31. 12Idem, p. 29.
13Ver ROBERTO, Wilson Furtado. Dano transnacional e internet: direito aplicável e competência internacional. Curitiba: Juruá,
2010.
14Idem, p. 112. 15Idem, p. 117.
16Apud PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 43-44. 17Ver as críticas ao universalismo em RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
18Ver a crítica de MUSSO, Pierre. A filosofia da rede. Op. cit.
19BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Pluralismo. In: Dicionário de Política. 5. ed. São Paulo:
Editora Universidade de Brasília, 2000, p. 928.
20MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011 , p.
352.
21Abuso de Poder Econômico por prática de licitude duvidosa amparada judicialmente. Disponível em:
22FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 23GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 24BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Bastos, 2004.
3
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO MARCO CIVIL
Art. 3° A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; II – proteção da privacidade;
III – proteção dos dados pessoais, na forma da lei; IV – preservação e garantia da neutralidade de rede;
V – preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;
VI – responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; VII – preservação da natureza participativa da rede;
VIII – liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.
Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
I – DOUTRINA
A disciplina no uso da internet? Disciplina, no dicionário Houaiss, tem várias acepções.1 O legislador escolheu esse termo no sentido de regulamento para o bem-estar social. Entretanto, tal acepção é falha e totalmente incoerente com a ideia de princípios a qual o artigo deveria fomentar. Regulamento de princípios sem construção e delineamento das práticas que os significam é meramente uma indicação de algo dissonante da realidade. Este caput já aponta os problemas axiológicos trazidos nos incisos abaixo e na conceituação equivocada de internet, tal como trazida anteriormente.2
A simples enumeração de princípios repetidos do que já foi instituído constitucionalmente é mera repetição sem contextualização com as práticas do que deveria a legislação pensar sobre qual internet ela quer para o país. Disciplinar a internet não é somente dizer que se resguardará a proteção da privacidade. De qual privacidade estamos falando se não há uma lei de proteção de dados no país? A privacidade a ser garantida envolve questões de segurança de informação com a permissão de todos os usuários de internet terem acesso a criptografia de dados sem controle estatal? Quais são os limites para a formação de banco de dados dos entes federativos?
Disciplinar a internet sem apresentar aos cidadãos qual é o objetivo a se alcançar é apenas algo sem função ou sentido. Por isso, nas análises dos próximos incisos, a despeito dos silêncios existentes no Marco Civil, buscar-se-á caminhos para preenchimento destas lacunas.
Inciso I
Liberdade de Manifestação do Pensamento e de Expressão. A disciplina do uso da internet no Brasil deve garantir a liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, tal como determina a Constituição. Se já existe esta determinação na Constituição por quê repeti-la na lei infraconstitucional? Qual é o sentido? Devemos caminhar a interpretação em busca do que já foi construído ou estamos buscando algo novo? O objetivo desse trabalho é atualizar esses princípios a novas práticas de uma sociedade totalmente diversa daquela de 1988.
Assim, na exegese do que propõe o Marco Civil, deve-se analisar a liberdade de expressão, como “o direito de externar ideias, opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento humano”.3 José Afonso da Silva aprofunda, citando Pimenta Bueno:
“O homem porém não vive concentrado só em seu espírito, não vive isolado, por isso mesmo que por sua natureza é um ente social. Ele tem a viva tendência e necessidade de expressar e trocar suas ideias e opiniões com os outros homens, de cultivar mútuas relações, seria mesmo impossível vedar,
porque fora para isso necessário dissolver e proibir a sociedade.”4
A Constituição, em posição contrária ao Marco Civil, adotou a liberdade de manifestação do pensamento em detrimento à liberdade de expressão. Nesse sentido, o art. 5o, inc. IV, da CF garante a liberdade de manifestação do
pensamento, “sendo vedado o anonimato”. No art. 220, a Constituição determina que a “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
Não é somente a Constituição Federal que adotou esse conceito. A Convenção Americana de Direitos Humanos estipulou, em seu art. 13:
“Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão
1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.”
Diante dessa consolidação constitucional do termo manifestação de pensamento, em que a liberdade de expressão é seu aspecto externo, nota-se que o legislador do Marco Civil, ao adotar os termos da Constituição, não a interpretou nas suas intenções e conteúdos dogmáticos, o que pode trazer confusões ao se interpretar o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão na internet.
Outrossim, a liberdade de manifestação do pensamento tem como pressuposto o desenvolvimento dos direitos de personalidade, a fim de promover a livre circulação de ideias e o fortalecimento do Estado Democrático e Social de Direito. Somente com a liberdade de manifestação de pensamento assegurada é que se pode implementar outras garantias constitucionais e reafirmar a dignidade da pessoa humana. Contudo, a liberdade de manifestação de pensamento não é absoluta e tem os seus limites impostos por outras garantias.
Limites à Liberdade de Manifestação de Pensamento. A Convenção Americana de Direitos Humanos apresenta nos incisos do art. 13, inc. 2 a 5, as molduras dos limites da liberdade manifestação do pensamento5 em que determina o seu sentido não absoluto.
A liberdade de manifestação de pensamento somente poderá ser exercida desde que respeite os direitos e reputação das demais pessoas, a segurança nacional, a ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas, que não faça propaganda a favor da guerra, incite ao ódio nacional, racial ou religioso, discriminando e incitando ao crime e à violência.
Contudo, tal elenco de restrições impostas pela Convenção Americana de Direitos Humanos não podem ser assumidas também como absolutos. Conceitos como reputação, segurança nacional, ordem e moral pública são muito indeterminados e amplos para serem realmente critérios efetivos para a implementação das restrições ao direito de liberdade de manifestação de pensamento. Governos não democráticos e ditatoriais diuturnamente utilizam-se dos critérios de segurança nacional, ordem e moral pública para imporem censuras e cerceamento da liberdade de manifestação do pensamento de forma abusiva.
A fim de diminuir a subjetividade de critérios tão amplos e incertos, Luís Roberto Barroso estipulou oito critérios de análise se há liberdade de manifestação de pensamento exercida nos limites constitucionais e da dignidade da pessoa humana.6 Toda a liberdade de manifestação de pensamento tem que adotar os seguintes parâmetros:
b)licitude do meio empregado na obtenção da informação: a Constituição veda obtenção de provas, conhecimentos ou informações que sejam obtidas por meios ilícitos. A liberdade de manifestação de pensamento não pode ser exercida por meio de um crime;
c)personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia: as pessoas que ocupam cargos públicos têm o seu direito de privacidade tutelado em intensidade mais branda, mas não quer dizer a sua supressão;
d)local do fato: os fatos ocorridos em local reservado têm proteção mais ampla do que os acontecidos em locais públicos;
e)natureza do fato: há fatos que são notícia (tremor de terra, terremoto, enchente), independentemente dos personagens envolvidos, mesmo quando exponham a intimidade, a honra ou a imagem de pessoas neles envolvidos;
f)existência de interesse público na divulgação em tese: o interesse público na divulgação de qualquer fato verdadeiro se presume, desde que haja um interesse privado excepcional;
g)preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação: que seja implementado o direito à liberdade de manifestação do pensamento e, se utilizado abusivamente, sanciona--se com responsabilização civil ou penal de quem agiu ilicitamente. Sanções a posteriori somente serão aplicadas desde que da divulgação da liberdade de manifestação do pensamento acarrete um dano irreparável, tal como a divulgação de uma doença congênita muito pessoal.
Com esses parâmetros é possível delinear caso a caso como explorar o direito à liberdade de manifestação de pensamento sem invadir direitos alheios, permeando possibilidades de aplicações práticas. E, quando houver dúvidas, preferir sempre a liberdade em detrimento da censura prévia.
Liberdade de Comunicação. Para José Afonso da Silva, a “liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação”.7 A internet é um veículo de comunicação bidirecional em que se comunica e se informa automaticamente. Assim, o ato de se comunicar na internet, diferentemente das outras mídias, é também um direito de se manifestar o pensamento. Assim, trazer o direito de comunicação na disciplina na internet é uma tautologia morfológica com o direito à manifestação do pensamento.
Proibição de Censura Prévia. A liberdade de manifestação de pensamento é reforçada a todo tempo no Marco Civil numa luta diuturna contra a censura prévia de conteúdos na internet. Tanto isso é recorrente que o art. 19 do Marco Civil delineia essa opção de lutar contra a censura prévia (“com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”).
A censura prévia ocorre quando alguém, direta ou indiretamente, obsta, impede, exclui, opõe-se injustificadamente, fora das exceções constitucionais, à publicação de conteúdo, informação ou conhecimento, de áudio, vídeo ou texto, em determinada página de internet.
Contudo, a censura prévia em termos de internet não é somente uma questão de direitos e sim também de técnica, a qual o próprio Marco Civil reconhece nas questões de neutralidade de rede,8 em que a forma como a internet funciona e se desenvolve realiza por si só discriminações de conteúdos antes mesmo de serem publicados, independentemente da vontade de quem os publica. São inúmeros casos que os sites direcionam conteúdos para determinados usuários geograficamente localizados, ou seja, uma pessoa de São Paulo pode ver o conteúdo e outra do Rio de Janeiro não. O Google tem diversas regras de relevância de conteúdo e que acabam por esconder outros, as quais os usuários nunca tenham acesso. Isso é uma forma de censura prévia indireta e que é coibida pelo art. 13.3 da Convenção Americana de Direitos Humanos:
“Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.” (grifo do autor)
A censura prévia tecnológica na internet, que foi ignorada pelo Marco Civil, ocorre em dois momentos: por meio de quem controla o código fonte dos softwares, no caso os provedores de aplicação de internet; e por quem controla a infraestrutura de telecomunicações.
