Art. 7° O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; IV – não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização; V – manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;
VI – informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade; VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;
IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;
XI – publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet;
XII – acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.
I – DOUTRINA
O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania. O Marco Civil, no passo das legislações estrangeiras, incorporou a ideia de que o acesso à internet é direito do cidadão. Contudo, perdeu-se a oportunidade de se reafirmar valores e de ir além do reconhecimento do direito. O Marco Civil poderia ter caminhado, provocativamente, aos direitos fundamentais, já que discorre sobre vários deles. Mas não o fez. As legislações estrangeiras equiparam o acesso à internet como direito fundamental tão importante quanto a água, a eletricidade e ao direito de moradia.1
Errou-se no alvo também. Há um processo equívoco do legislador que estabelece direitos atrelados a tecnologias. Direitos são conquistas e necessidades históricas, construídas por processos e práticas sociais ao longo do tempo. Atribuir a uma tecnologia um direito seria o mesmo erro conceitual de se colocar o direito à informação ao jornal. Foi uma crítica reiterada que fiz na consulta pública que repetiu-se à exaustão por anos a fio. Infelizmente, essas críticas não foram ouvidas ou consideradas, já que o texto não atendeu aos objetivos da consulta pública de participação social na realização da lei.
Contudo, o acesso à internet tornou-se essencial, mas não enfrentou as práticas de exclusão digital por falta de políticas públicas, questões econômicas, sociais, culturais e históricas, porque o problema não é a questão do acesso à internet. O alvo da luta pelos direitos é outro bem longe da simples questão do acesso à internet. Ter acesso à internet não significa o exercício da cidadania, pois existem cidadãos que têm o acesso à internet, mas não conseguem exercer a cidadania, pois, por exemplo, o provedor de aplicações de internet não tem um site adaptado a pessoas com deficiência visual.
Assim, o acesso à internet não é essencial ao exercício da cidadania, somente sendo mais um caminho dela, que, se não implementada, duplica a distância dos que têm para os que não têm.
Direitos dos usuários de internet. A despeito da falta de diálogo do Marco Civil com o Código de Defesa do Consumidor, os direitos estipulados nos incisos não são exaustivos e sim ampliativos dos que são assegurados na legislação consumerista, que serviu de base para muito do que a jurisprudência já decidiu sobre a internet no Brasil. Assim, o que se estipula nesse caput é uma ampliação dos direitos que já existem no ordenamento jurídico.
A defesa dos usuários e/ou consumidores de internet deve ter como foco uma análise sistêmica em que devem se incluir as leis que possam ampliar a proteção deles. Conforme se apura da interpretação do Marco Civil, há nítida preferência do legislador pela defesa do usuário, hipossuficiente nas relações tecnológicas, nos usos de seus dados pessoais e profissionais. Contudo, nessa questão de dados pessoais, o usuário não possui um requisito importante: não há transparência no uso dos dados pessoais fornecidos pelos usuários, mesmo que juridicamente exista uma garantia de que eles não serão usados comercialmente. Na prática, o funcionamento das empresas de telecomunicações e dos provedores de acesso e de aplicações à internet não possuem procedimentos claros sobre a guarda e conservação das informações fornecidas pelos usuários. Nem o Marco Civil determina como serão esses procedimentos. E não dá para se garantir direitos sem existirem regras claras e definidas sobre como funcionam os sistemas e tecnologias de informação e comunicação.
Inciso I
Inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O Marco Civil repete a regra constitucional que se espraia por todo o ordenamento. Os serviços de internet não podem ferir a intimidade e a vida privada dos usuários, devendo ser protegidos e indenizados em caso de violação deles.
Contudo, a internet, como já repisado anteriormente, não garante transparência aos usuários sobre a coleta dos seus dados pessoais e como eles são disponibilizados. Os serviços de internet estimulam o usuário a produzir informações sobre si mesmos (O que está pensando? Dê sua opinião!). Assim, há uma contradição prática entre atribuições de direitos e garantias com o que o usuário é estimulado a fazer. Que intimidade e vida privada o Marco Civil está protegendo?
Distinção de intimidade e vida privada. A despeito de alguns doutrinadores confundirem o uso dos termos, intimidade não pode ser considerada no mesmo significado de vida privada. A diferença é sutil, mas totalmente cabível se pensarmos em estrutura da esfera pública e privada.2 Conforme Cristina de Mello Ramos:
“A intimidade pode ser entendida como uma esfera mais íntima, mais particular, mais reservada do ser humano. Já a vida privada, seria uma esfera menos íntima, mas não muito abrangente. A primeira corresponderia ao ‘próprio eu’, ao interior de cada indivíduo. Os pensamentos, as sensações, aquilo que o indivíduo não exporia ou dividiria nem mesmo para com as pessoas com quem convive em seu núcleo familiar. A vida privada pode-se dizer que é o relacionamento entre familiares. Caracteriza-se por ser menos privado, menos íntimo, é partilhado com um número reduzido de pessoas como filhos,
esposo (a), pais e até mesmo com amigos mais íntimos.”3
Nesse sentido, a internet veio trazer inúmeros desafios aos contextos da defesa do direito da esfera da vida privada e da intimidade. A relação dos usuários com a internet é de total entrega e confissão.4 Não raro vemos
pessoas se expondo intelectual e fisicamente nas redes sociais, trocando fotos, contando estados de espírito (feliz, triste, decepcionado etc.), informando localizações geográficas etc.. Diante dessa profusão de evasões dos usuários, como lidar com os direitos à intimidade e vida privada se os negócios de internet dependem da exposição deles? A isso o Marco Civil não questionou nem apontou caminhos para a solução. Não há enfrentamentos na estrutura tecnológica da internet e das tecnologias de informação e comunicação. Assim, ficam os usuários de internet com direitos atribuídos, mas sem condições de como questionar e lutar por sua intimidade e vida privada.
Níveis de vida privada. A partir da definição acima de vida privada, a internet nos trouxe algumas diferenciações de vida privada. Como todos os princípios não são absolutos em si mesmo, e a vida privada é um deles, sabe-se que não há a mesma proteção da vida privada em todos os âmbitos de uso da internet. O usuário pode ser legalmente monitorado ou não pode ser de maneira nenhuma investigado, dependendo do lugar da sua conexão à internet.
Assim, o usuário, que está no seu trabalho, possui um outro tipo de relação em que o empregador detém controle sobre os usos e caminhos utilizados por ele dentro de seu ambiente de internet. O usuário de internet que acessa a lan houses ou internet públicas tem os seus caminhos monitorados pelo prestador de serviço, conforme determina a Lei do Estado de São Paulo (Lei no 12.228/2006) que regulamenta lan houses. O usuário de wi-fi gratuito de lojas e
restaurantes também pode ser identificado e monitorado.5
Por outro lado, nos EUA, o Google ajudou a polícia a prender um pedófilo mediante o uso de ferramentas do seu serviço de e-mail Gmail.6 Nesse caso, houve invasão de privacidade, pois constitucionalmente são invioláveis a correspondência e a intimidade. Mesmo que uma tecnologia permita tal possibilidade, não pode ser invasiva a ponto de poder diferenciar e discriminar comportamentos e dados do que está sendo transmitido. Aí se pergunta: quais são os limites da vida privada, já que eles não são absolutos?
O caminho para tal moldura desses limites passa pela definição dos critérios subjetivos, materiais e tecnológicos. O critério subjetivo não é pela característica intrínseca da pessoa que acessa a internet, mas em que condição ela navega. Trabalhadores, menores e acessos em lugares públicos, por exemplo, serão restringidos por conta do ordenamento jurídico que os regulamenta e em prol da defesa de um interesse público de poder investigar situações de crimes eletrônicos. O critério material é o direito que está se protegendo. A vida privada será restringida se o usuário de internet abusar do seu direito, por exemplo, de liberdade de expressão ao agredir ou ameaçar a honra de alguém. O critério tecnológico é aquele estabelecido pelos provedores de acesso e aplicações de internet que detêm o controle das suas informações e deverão fazê-lo nas formas que o Marco Civil determina (arts. 13 a 21).
Inciso II
Inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei. As comunicações feitas por usuários de internet somente poderão ser violadas mediante ordem judicial, cujo procedimento encontra-se delineado pela Lei no 9.296/1996 (Interceptações Telefônicas). O Marco Civil reafirma o art.
1o da Lei de Interceptações Telefônicas também para o âmbito cível, onde determina: “A interceptação de
comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.”
Contudo, tal decisão reacende a polêmica doutrinária instaurada pela contradição entre esse art. 1o da Lei de
Interceptações Telefônicas com o art. 5o, inc. XII, da Constituição Federal.7 O art. 5o, inc. XII, determina que somente
as comunicações telefônicas podem ser interceptadas e não as de dados. Vicente Greco Filho8 já argumentou da inconstitucionalidade desse art. 1o da Lei de Interceptação Telefônica:
“a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria absurdo pensar na interceptação destas, considerando-se serem os interlocutores entidades públicas e análogas à
correspondência). Daí decorre que, em nosso entendimento é inconstitucional o parágrafo único do art. 1o da lei comentada, porque não poderia estender a
possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”.
Nesse sentido, o Marco Civil, sem enfrentar essas questões de constitucionalidade das exceções, renovou a batalha sobre o sigilo das comunicações de internet, que nada mais são do que dados, só que agora no âmbito cível. Para essa discussão, vale renovar o alerta feito por Vicente Greco Filho para a justificação desta medida:
“O art. 2o da Lei 9.296 optou por duplamente lamentável redação negativa, enumerando os casos em que não será admitida a interceptação, em vez de
indicar taxativamente os casos em que será ela possível. Lamentável, porque a redação negativa sempre dificulta a intelecção da vontade da lei e mais
lamentável ainda porque pode dar a entender que a interceptação seja a regra, ao passo que, na verdade, a regra é o sigilo e aquela, a exceção.”9
As exceções da inviolabilidade deveriam constar no Marco Civil, a fim de pautar a atuação do Judiciário, contudo, conforme vem ocorrendo na área penal, as interceptações de comunicações e dados, mesmo que inconstitucionais, são regras e não exceções, pois não há critérios definidos para isso. Muitas vezes há quebra de sigilo sem fatos que sustentem o pedido. Aí, utiliza-se da quebra para se monitorar uma pessoa sem a certeza de algum crime ou ilícito, que no âmbito cível é mais amplo que no criminal.
Tal situação ampla demais, principalmente nos casos civis, é por demais preocupante e ensejadora de interceptações de dados e telefônicas invasivas e inconstitucionais. Em vez de resguardar os direitos dos usuários, o Marco Civil os colocou numa situação desprotegida e sem segurança jurídica, ainda mais se pensarmos que não há limitação de prazo, o que permite o art. 15 do Marco Civil.
Inciso III
Inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. Comunicações privadas são tecnicamente hoje pacote de dados trafegados na rede. A análise empreendida no inciso II se mantém, reforçando-se o pressuposto de que o Marco Civil, além de ampliar as possibilidades de interceptação de dados ao âmbito cível, expõe, inconstitucionalmente, os usuários a terem os seus dados vigiados infinitamente e sem controle, conforme a interpretação delineada pelo art. 15. Todas as justificativas serão razoáveis e plausíveis para se acessar as comunicações privadas se utilizarmos como parâmetros conceitos como honra, intimidade e vida privada, que são conceitos jurídicos indeterminados. Assim, a inviolabilidade torna-se violável face a descentralização dessas questões dentro do Poder Judiciário, por conta de comarcas e lugares tão distantes que estão no Brasil. Assim, a descentralização aumenta o risco de violação das garantias fundamentais dos usuários de internet.
Inciso IV
Não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização. O Marco Civil, a despeito de toda orientação consumerista e dos direitos humanos, desconsiderou os valores que está a normatizar e instituiu um retrocesso legislativo e interpretativo com esse inciso.
No direito consumerista, construiu-se o princípio da continuidade dos serviços públicos que determina que seja observado
“na prestação dos serviços públicos concedidos, sendo imposto tanto pelas normas de proteção do consumidor como pelas regras do direito administrativo. O descumprimento do dever de continuidade gera, além de sanções administrativas, a reparação dos danos causados, incidindo
responsabilidade objetiva da prestadora do serviço”.10
Cláudia Lima Marques reconhece os problemas entre o princípio da continuidade do serviço público de primeira necessidade, onde pode ser encaixada a conexão à internet, com a falta de pagamento. Reconhece ela, nesse tema, o toque do respeito à dignidade da pessoa humana, suas necessidades e o princípios do serviço público.11 Ensina Marques:
“Como ensina Luiz Fux, o tema dos serviços públicos essenciais privatizados e concedidos toca o tema dos direitos humanos e da eficácia horizontal (indireta, via CDC) da Constituição. Assim, é útil relembrar a teoria alemã, pois, em matéria de direitos fundamentais nas sociedades mais consolidadas, há uma proibição de retrocesso que de certa forma prende a interpretação jurisprudencial. Como afirma a doutrina alemã pragmaticamente: ‘A corte
[civil] deve respeitar os direitos fundamentais, na medida em que existem, e não é porque uma Corte [civil] afirma, que eles existem ou não.’”12
A conexão à internet é essencial ao exercício da cidadania, mas ele não pode ser implementado na sua continuidade por falta de pagamento? O Marco Civil caminhou para trás na defesa dos usuários e da cidadania. A conexão à internet é um serviço público fundamental, tal como determinado no caput desse artigo. Como tal definição pode ser contraditada no seu inciso? Não está se incluindo uma exceção, mas sim possibilitando que a não continuidade dos serviços de acesso à internet seja fixada, em face do mercado de telecomunicações existentes no país hoje.
A conexão à internet no Brasil é de péssima qualidade e uma das mais caras do mundo.13 O preço cobrado pela internet no país não tem regulação ou controle, sendo que ela é muito mais cara nas periferias e no interior. Fato notório que o acesso ruim somado ao preço exorbitante empurram o usuário a ser excluído digitalmente. Pior, sem condições estruturais de lutar pelo seu direito, pois há ausência de políticas públicas de inclusão digital que açambarquem as causas econômicas e de infraestrutura de telecomunicações. E, num cenário mais devastador para o cidadão, o Estado brasileiro delegou a competência para a inclusão digital para as empresas de telecomunicações, que estabelecem, sem regulação, como, quando, onde e por quanto farão a distribuição das malhas de conexões à internet.14
O Marco Civil, ao estipular o acesso à internet ao pagamento mensal, na prática, encerra de vez o ciclo de políticas públicas do governo brasileiro que empurram o usuário à exclusão digital e ao não exercício da cidadania.
Inciso V
Manutenção da qualidade contratada da conexão à internet. Esse inciso teve como objetivo trazer garantias de estabilidade para o usuário em sua conexão à internet. Ao se manter a qualidade da internet contratada, o usuário é protegido por tratamentos técnicos dos provedores e empresas de telecomunicações, a fim que a conexão da internet não se deteriore ou seja mitigada, tal como nos serviços de traffic shapping,15 estrangulamento do tráfego (para se privilegiar quem paga mais), latência de internet16 e real taxa de transmissão de internet, que nunca se refere à contratada. Contudo, esse inciso não enfrenta os inúmeros problemas existentes com a qualidade da internet no país, pois essas práticas de mitigação do tráfego, que deveriam ser condenadas, continuam a subsistir e a orientar o mercado de provimento de acesso à internet.17
No inciso anterior, constatou-se que a internet brasileira é uma das mais caras e ineficientes do mundo. Somadas as práticas de mitigação de tráfego de dados, inviabiliza-se uma interpretação positiva desse inciso. Numa interpretação gramatical, verifica-se não haver uma construção de garantia aos usuários de qualidade boa ou excelente de conexão à internet, mas uma continuidade dos serviços ruins e ineficientes já diuturnamente prestados por provedores de conexão à internet e empresas de telecomunicações.
O Marco Civil, ao não enfrentar as infraestruturas de telecomunicações, relegou o usuário a práticas comerciais abusivas e iníquas promovidas pelos provedores de conexão à internet. Diante disso, o Marco Civil, em detrimento dos valores que teria de resguardar, impinge ao usuário obstáculos cada vez mais amplos e extensos, empurrando-o à exclusão digital em todos os seus aspectos, que não se confundem somente com o acesso à internet, mas também às condições históricas, culturais, educacionais e sociais.18
Inciso VI
Informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade. Por conta do Código de Defesa
do Consumidor, em seu art. 6o, inc. III, os provedores de conexão e aplicação de internet são obrigados a prestar
informações “adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
O Marco Civil especifica que as informações devem ser claras com relação à proteção dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, bem como práticas de gerenciamento de tráfego. Assim, devemos separar as duas situações práticas, totalmente distintas, que o Marco Civil quer regular na prestação dos serviços pelos provedores de conexão e de aplicações de internet. Eles devem prestar informações claras e completas sobre: os dados de registros