UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ - UFC
FACULDADE DE DIREITO
COORDENAÇÃO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E
ELABORAÇÃO DE MONOGRAFIA JURÍDICA
O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NO DIREITO BRASILEIRO À
LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E DA LEI FEDERAL Nº
9.099/95
Raony Paula Pessoa Pereira
Matrícula nº 0260642
RAONY PAULA PESSOA PEREIRA
O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NO DIREITO BRASILEIRO À
LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E DA LEI FEDERAL Nº
9.099/95
Monografia apresentada como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Marcos de Holanda.
RAONY PAULA PESSOA PEREIRA
O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL NO DIREITO BRASILEIRO À
LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E DA LEI FEDERAL Nº
9.099/95
Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação de Atividades Complementares e Elaboração de Monografia Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência à obtenção do grau de Bacharel em Direito, em conformidade com os normativos do MEC e regulamentos da Universidade Federal do Ceará.
Fortaleza/CE, 28 de novembro de 2008
Marcos de Holanda, Me. Professor Examinador da Universidade Federal do Ceará
Daniel Maia, Bel. Professor Examinador da Universidade Federal do Ceará
Ana Paula Feitosa, Bel. Examinadora Convidada da Universidade Federal do Ceará
Marcos de Holanda, Me. Professor Orientador
AGRADECIMENTOS
Este trabalho é dedicado, especialmente, ao nosso grande Mestre Marcos de Holanda, que, além de dedicar-se de corpo e alma ao magistério superior na nossa querida e centenária Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, também atuou brilhantemente como Promotor de Justiça, Procurador Geral da UFC, Advogado e, inclusive, Professor de Língua Portuguesa.
Homem bem sucedido não apenas em suas carreiras profissionais, mas também – diria até principalmente – nas suas relações pessoais, sendo extremamente benquisto por todos aqueles que têm o privilégio de desfrutar de sua
agradável companhia, sejam os colegas do Parquet ou os clientes do seu escritório,
mas, refiro-me, especialmente, aos que transitam pela Faculdade de Direito: servidores, colaboradores, professores, alunos e ex-alunos.
Agora, falando como seu aluno, nunca hei de deixar escapar os valiosos ensinamentos que nos foram transmitidos dentro e fora de sala de aula: da técnica precisa do operador do Direito; dos conselhos sábios do profissional experiente; e da clareza e sensibilidade do professor dedicado.
Quais de seus alunos – particularmente aqueles que receberam os seus famosos textos, com grifos e apontamentos, que nos entregava após questioná-lo, mesmo durante um encontro casual nos corredores da faculdade, acerca de dúvidas sobre o conteúdo da sua disciplina ou mesmo de outra matéria diversa – poderão esquecer suas lições?
Acredito piamente que nenhum.
Dizem que o professor medíocre conta. O bom professor explica. O professor superior demonstra. Já o grande professor inspira. É nessa última categoria que o Professor Marcos de Holanda se enquadra. É inspiração viva para todos os seus alunos.
Por essas razões e por muitas outras mais, eu digo:
RESUMO
No presente trabalho, por interesse didático e para adequar-se aos objetivos esperados de uma monografia de conclusão de curso, o desenvolvimento do estudo foi dividido em apenas três capítulos, onde foram abordados os pontos que julgamos serem os mais importantes para a compreensão da Transação Penal, sem grandes digressões quanto a aspectos que não guardam pertinência direta com o foco do tema. O primeiro capítulo trata da essência da Transação Penal, abordando-se o contexto histórico em que esta surgiu, os institutos assemelhados que serviram de inspiração ao legislador brasileiro, a sua conceituação, a definição de sua natureza jurídica, a apresentação de suas principais características e a sua implementação em nosso ordenamento. Já o segundo capítulo aborda uma questão que, por mais que, de certo modo, pareça superada no mundo jurídico, não poderia deixar de ser comentada. É a questão da compatibilidade vertical da Transação Penal, ou seja, sua constitucionalidade. Aqui, resumimos os pontos e contrapontos fundamentais levantados pela doutrina e tomamos a liberdade de fazer algumas diminutas ilações
com base no material de estudo. Por último, no terceiro capítulo, tecemos alguns
comentários às questões, de repercussão procedimental, mais recorrentes quando da aplicação do instituto no dia-a-dia forense, buscando, sempre que possível, demonstrar qual o posicionamento atual adotado pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT
In the present work, by didactic interest and to adjust it the waited objectives of a monograph of course conclusion, the development of the study was divided in only three chapters, where the points that we judge to be most important for the understanding of the Criminal Transaction, without major digressions about aspects that do not keep direct relevancy with the focus of the subject. The first chapter deals with the essence of the Criminal Transaction, approaching the historical context of her appearance, the resembled foreign legal institutes that had served of inspiration to the Brazilian legislator, its conceptualization, the definition of its legal nature, the presentation of its main characteristics and its implementation in our legal order. Already as the second chapter approaches a question that, in certain way, seems surpassed in the legal world, she could not leave of being commented. It is the question of the vertical compatibility of the Criminal Transaction, that is, its constitutionality. Here, we summarize the points and basic counterpoints raised by the doctrine and take the freedom to make some inferences on the basis of the study material. Finally, in the third chapter, we weave some commentaries to the questions, of procedural repercussion, more recurrent when of the application of the institute in the day-by-day forensic, always searching, whenever possible, demonstrate what is the current positioning adopted by the Superior Court of Justice or the Supreme Federal Court.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
CAPÍTULO I – DA TRANSAÇÃO PENAL 1. Fundamentos histórico-sociais...12
1.1 A crise da Justiça Criminal Clássica no mundo...12
1.1.1 O plea bargaining no Direito Norte-Americano...14
1.1.2 O patteggiamento no Direito Italiano...15
1.1.3 A conformidad no Direito Espanhol...17
1.1.4 O Direito Português...18
2. A introdução da Lei 9.099/95 no Direito brasileiro...19
3. Conceito de Transação Penal ...20
4. Natureza Jurídica...23
5. Características da Transação Penal...25
CAPÍTULO II – A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE (OU NÃO) DA TRANSAÇÃO PENAL... CAPÍTULO III – ASPECTOS PROCEDIMENTAIS RELEVANTES E CONTROVERSOS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA NA APLICAÇÃO DO INSTITUTO 1. Cabimento...38
2. Transação Penal, um direito público subjetivo do autuado? ...41
3. Causas legais específicas de impedimento da Transação Penal....46
3.1 Da anterior condenação definitiva do acusado à pena privativa de liberdade por conduta criminosa...47
3.2 Concessão anterior do mesmo benefício no prazo cinco anos...49
3.3Condições pessoais ou circunstanciais desfavoráveis à concessão do benefício...49
4. Da resposta do autor do fato...50
5. Da decisão judicial acerca da homologação da Transação Penal...53
CONCLUSÃO...59
BIBLIOGRAFIA...61
INTRODUÇÃO
Inicialmente, cumpre salientar que o presente estudo derivou, essencialmente, de uma práxis vivenciada pelo autor deste trabalho, quando do exercício da função de estagiário no âmbito do Núcleo Criminal da Procuradoria da República no Estado do Ceará, o que tornou possível a verificação pessoal da enorme relevância do instituto da Transação Penal no campo de ação do nosso sistema processual penal.
O Direito, como uma ciência social, encontra-se permanentemente em uma constante evolução, e, já há algum tempo, tem se beneficiado, cada vez mais, de novas mentalidades que privilegiam a efetividade do processo em face do mero formalismo.
O aparato instrumental disponibilizado pela ciência jurídica necessita ganhar novos mecanismos, contornos e aplicações, norteados pelos valores e anseios sociais que se impõem, visando à concreção da justiça, de forma célere e eficaz.
É nesse sentido que constatamos uma tendência mundial na atualidade, em todos os ramos do Direito, focada em aprimorar as ferramentas processuais úteis à resolução prática e eficaz dos conflitos.
É ainda partindo dessa visão que ganham cores especiais os movimentos reformadores de política criminal desencadeados ao redor do globo que culminaram, para nós brasileiros, na edição da lei federal que disciplinou a criação e a regulamentação dos Juizados Especiais Criminais (e também dos cíveis) no nosso País, que trouxe uma série de inovações necessárias à esperada modernização da Justiça.
Dentro desse contexto, a Transação Penal foi aqui recebida, pelos operadores do Direito, em meio a um turbilhão de controvérsias.
Poucos institutos jurídicos do Direito Penal, ou Processual Penal, foram causadores de tantas polêmicas no meio jurídico, tanto no seio acadêmico, como no operacional.
Por uns, fora recepcionada com grande entusiasmo, alvo de apaixonados elogios, e sendo considerada até mesmo como a mais importante arma legal contra obstrução da Justiça Criminal, que, ao encontrar-se afogada no trato da chamada criminalidade de bagatela (impulsionando a impunidade dos grandes crimes de maior porte), caia no total descrédito da sociedade.
Todavia, contra o instituto também convergiram ardorosas críticas de parcela significativa de juristas, sendo o mesmo acusado desde promover o rompimento com direitos processuais fundamentais, protegidos pela Constituição Federal, até ser identificado como um instrumento que servisse de estímulo à impunidade.
Todos esses aspectos positivos e negativos suscitados, aliados ao fato do caráter singular da Transação Penal, sem precedentes em nosso ordenamento jurídico e sem qualquer equiparação fiel a outros institutos similares no Direito Comparado, criaram um terreno fertilíssimo de dúvidas e indagações não só acerca de sua constitucionalidade e/ou legalidade, mas também com relação aos desdobramentos processuais que se revelam a cada dia, face sua aplicação no cotidiano forense.
Acreditamos que tais considerações, em si, apesar de longe de exaurirem o assunto em questão, já são plenamente suficientes para justificar a escolha do tema como objeto deste trabalho.
CAPÍTULO I – TRANSAÇÃO PENAL
1. Fundamentos histórico-sociais
Para que possamos melhor apreender a essência do instituto da Transação Penal, imprescindível conhecer sua trajetória evolutiva, partindo da análise do contexto de crise da Justiça Criminal Clássica, passando então a um breve estudo dos regimes inspiradores da Transação Penal no Direito Comparado, e ultimando com o exame de sua implementação, estruturação e aplicação em nosso ordenamento jurídico.
1.1 A crise da Justiça Criminal Clássica no mundo
Na segunda metade do século XX, o aumento expressivo da criminalidade nas sociedades ocidentais, bem como o surgimento e a disseminação de diversas modalidades de crimes cada vez mais violentos (tais como latrocínio, extorsão mediante seqüestro etc) que passaram a assolar, especialmente, os habitantes das grandes metrópoles urbanas, acarretaram a difusão de um profundo sentimento de incredulidade na Justiça Penal.
Por força dessa situação preocupante, os cidadãos, aterrorizados com o crime, passaram a cobrar do Estado uma postura mais intervencionista, rigorosa e repressiva no trato das infrações penais, com fundamento na infusão do medo na população, buscando assim um efeito preventivo que barrasse o avanço dessa criminalidade.
Vejamos o que diz o professor Damásio Evangelista de Jesus sobre o tema dentro do contexto fático brasileiro1:
Essa nova fisionomia da legislação penal brasileira produz efeitos negativos. A natureza simbólica e promocional das normas penais incriminadoras, num primeiro plano, causa a funcionalização do direito penal, transformando-o na mão avançada de correntes extremistas de política criminal. É o que está acontecendo com o Brasil, onde movimentos de opinião partidária do princípio da ‘ lei e ordem’ pressionam os congressistas à elaboração de leis penais cada vez mais severas e iníquas. Prova disso é a edição da Lei n. 9.677, de 2.7.1998, elevando a pena do crime do art. 273 do código penal [...] Sob outro aspecto, esse movimento faz com que o direito penal e o direito processual penal percam a forma. Quanto ao estatuto penal, os tipos incriminadores passam a ser descritos com a inclusão de normas elásticas e genéricas, enfraquecendo os princípios da legalidade e da tipicidade. No afã de ‘combater’ e ‘extinguir’ o delito, filosofia penal vencida e ultrapassada, novas leis são incessantemente editadas, o que Juary C. Silva denomina ‘inflação legislativa’ (A Macrocriminalidade, São Paulo, RT, 1980, p. 259) e Alberto Zacharias Toron, ‘esquizofrenia legislativa’.
Esse tipo de resposta jurídica trouxe uma série de reflexos negativos à Justiça Criminal que se viu ainda mais assoberbada, desprovida de uma estrutura pessoal e técnica adequada a fazer frente à demanda que lhe era exigida.
Assim, viu-se que o Direito Penal clássico, baseado no conflito, ou seja, marcado pela contrariedade e o antagonismo extremamente rígido não mais conseguia atender satisfatoriamente aos anseios da sociedade.
Desse modo, passou-se a reclamar uma resposta mais efetiva, rápida e eficiente, que melhor atendesse à demanda de tutela jurídica em face da criminalidade.
Na busca pela necessária modernização da Justiça Criminal, ganhou força a
chamada teoria do direito penal mínimo, onde o direito penal é visto com a ultima
ratio (em contraposição ao pensamento penalista clássico), apenas devendo intervir
naqueles casos em que não bastam as sanções de natureza meramente civil ou administrativa.
1JESUS, Damásio Evangelista de.
Desse pensamento moderno, assiste-se no mundo a necessidade em conceder tratamento distinto à pequena criminalidade, diferenciando-a dos crimes de maior gravidade.
Reservou-se para a criminalidade grave o modelo tradicional de Justiça Penal, em toda sua estrutura mais rígida e conflituosa, centrada nos arraigados princípios da legalidade estrita, da indisponibilidade da ação penal e da formalidade dos atos,
mas também preservando, por outro lado, necessariamente, toda a essência
garantista do Direito Penal, haja vista a gravidade do bem jurídico tutelado.
Já quanto à primeira modalidade de delitos, a chamada “criminalidade de bagatela”, por sua escassa repercussão social e diminuto grau de reprovabilidade, prega-se a aplicação de um sistema penal mais “frouxo”, baseado na informalidade, na celeridade, na oportunidade e no consenso, buscando desafogar o Judiciário de demandas desnecessárias e ineficazes que acabavam apenas por obstruir os órgãos jurisdicionais, no intuito de que estes agora dispusessem de uma estrutura funcional apta a cuidar adequadamente das demandas criminais mais graves, reduzindo o percentual escandaloso de impunidade.
Foi seguindo essa linha de pensamento que surgiram vários institutos no âmbito do Direito Comparado que, aplicando esses novos preceitos, de certo modo inspiraram a formulação das chamadas medidas despenalizadoras em nosso ordenamento jurídico, introduzidas, em 1995, pela Lei Ordinária Federal nº 9.099, mais conhecida como Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, onde, dentre tais inovações, a Transação Penal foi, sem dúvida alguma, a mais polêmica e uma das mais importantes delas.
Desse modo, façamos um breve comentário sobre os mais conhecidos institutos criados pela legislação estrangeira que serviram de fonte inspiradora e que conservam semelhanças com a nossa Transação Penal.
1.1.1 O plea bargaining no Direito Norte-Americano
O plea bargainig é um instituto desenvolvido há muito tempo nos Estados
acusado e órgão acusador, no qual aquele se declara culpado perante o juiz (guilty plea) em troca de certas vantagens concedidas pela acusação.
O sistema processual penal norte-americano é eminentemente acusatório, conferindo ampla liberdade às partes, em especial à promotoria pública, para dispor do objeto do processo.
No caso concreto, o promotor público, antes de oferecer a acusação formal, na Justiça, realiza uma espécie de “audiência” com o indiciado e seu defensor, informando-o que, caso concorde em declarar-se culpado das acusações perante o juízo, lhe serão concedidos certos benefícios, tais como o oferecimento de denúncia menos severa ou recomendação para que lhe seja aplicada pena mais benéfica.
Havendo a concordância do acusado em declarar-se formalmente culpado das acusações, o juiz, após verificar a presença de seus requisitos de validade (resumidamente, o perfeito entendimento e voluntariedade da declaração), fixará logo data para sentença, sem o desenvolvimento de um processo regular.
Assim, embora a presença de certas semelhanças, o plea bargaining , de
maneira alguma, confunde-se com a Transação Penal brasileira, pois esta rege-se pelo princípio da discricionariedade vinculada do Ministério Público quanto ao seu
oferecimento, em que o Parquet deve obrigatoriamente respeitar os limites
delineados pela lei, enquanto que o instituto norte-americano, por sua vez, confere um amplo grau de liberdade ao órgão acusador quanto a avaliação dos fatos, a sua qualificação jurídica e as respectivas conseqüências penais.
Cabe ressaltar ainda que o cabimento do plea bargaining é bem mais
abrangente do que aquele conferido à Transação Penal por nosso ordenamento jurídico, limitado às infrações penais de menor potencial ofensivo, como veremos em
momento posterior.
1.1.2 O patteggiamento no Direito Italiano
fascista de Mussolini), introduziu um novo modelo de processo penal, tipicamente acusatório, consagrando a separação de funções, a fragmentação em fases distintas e a simplificação dos procedimentos.
O CPP Italiano de 1989 estabeleceu cinco procedimentos especiais simplificados, como alternativas ao esquema do procedimento ordinário (que continuou obrigatório aos demais delitos de maior gravidade), sendo quatro deles
integrantes do chamado patteggiamento, de natureza notadamente consensual,
aplicáveis exclusivamente aos crimes puníveis com pena privativa de liberdade até o máximo de dois anos, quais sejam:
a) giudizio abbreviato (processo abreviado) – o juiz, na audiência preliminar,
havendo acordo entre o acusado e o Ministério público, profere decisão de mérito, com base nas provas colhidas nas investigações preliminares, diminuindo a pena de
um terço em caso de condenação; b) applicazione della pena su richiesta delle parti
(aplicação da pena a pedido das partes) – ocorre quando há acordo entre o acusado e o Ministério Público a respeito da pena a ser imposta, concluindo imediatamente o
processo; c) giudizio direttissimo (processo diretíssimo) – ocorre nas hipóteses em
que o fundamento da acusação é muito evidente, a dispensar aquela audiência preliminar (quando há prisão em flagrante ou no caso de confissão do acusado), daí não haverá a audiência preliminar, sendo o acusado encaminhado diretamente à
fase de julgamento (ao giudizio); d) giudizio immediato (processo imediato) – como
no giudizio direttissimo, também implica a eliminação da audiência preliminar, mas
agora tendo como pressuposto uma prova evidente, e não a prisão em flagrante ou a confissão, podendo ser requerido tanto pelo Ministério Público quanto pelo
acusado; e) procedimento per decreto – consiste na supressão da fase da audiência
preliminar e dos debates, sendo próprio de crimes menores, com pena reduzida; a condenação pode ocorrer logo em seguida às investigações preliminares, sem prévio contraditório; a pena a ser aplicada somente pode ser a de multa, ainda que em substituição a uma privativa de liberdade; como se vê, este último procedimento não importa o acordo entre as partes e, portanto, segundo a doutrina, não compõe o
patteggiamento.
celeridade processual através da supressão de certas fases do procedimento comum ordinário, cabendo em geral ao Ministério Público escolher qual o procedimento adequado ao caso concreto. Ressalte-se, todavia, que durante o curso do procedimento, já instaurado, poderá ser requerido ao juízo a conversão de um processo alternativo por outro.
1.1.3 A conformidad do Direito Espanhol
A Espanha também não ficou de fora do movimento reformador que tomou conta da Europa, destacando a reforma, ocorrida em 1988, do seu Código de Processo Penal no intuito, imediato, de reduzir o número de procedimentos, reservando um modelo abreviado para os crimes pequenos e médios e conservando um procedimento comum aos delitos mais graves.
Dentro desse modelo procedimental abreviado, foi planejado um processo penal simplificado, mais célere, cabível em determinadas situações (como, por exemplo, flagrância da infração ou presença de provas veementes para a acusação), e, inserida nesse contexto, contemplou-se a figura processual da conformidade do acusado e de seu defensor com a pena de maior gravidade da imputação, causadora de uma das maiores polêmicas no Direito Espanhol desde a reforma de 1988.
O instituto jurídico da conformidad consiste, basicamente, em uma
manifestação de vontade do autor do fato, necessariamente assistido por seu defensor, em que aquele concorda em submeter-se à aplicação da pena mais grave solicitada pelo órgão acusador, desde que dentro do limite de seis anos de privação de liberdade, encerrando o processo através de uma sentença antecipada, não havendo mais dilação probatória.
E qual seria então a vantagem para o acusado, já que este concorda desde logo com a aplicação da pena mais grave imposta pela acusação?
acusatório poderia modificar os termos da imputação, possibilitando a aplicação de pena ainda mais grave do que a inicialmente vislumbrada.
Concluindo, ressalte-se que, essa manifestação de conformidade do acusado, ao contrário da nossa Transação Penal, importa no reconhecimento, ainda que implícito, da culpabilidade do agente, subsistindo a sua condenação em todos os seus efeitos.
1.1.4 O Direito Português
Na busca por uma modernização judicial que conferisse uma maior eficiência e economicidade ao Judiciário, conferindo tratamento diferenciado aos delitos graves, médios e pequenos, a legislação processual penal de Portugal sofreu uma profunda transformação estrutural que culminou com a implementação do Código de Processo Penal Português de 1987 que introduziu uma série de significativas inovações, especialmente em relação aos procedimentos especiais marcados pelos
princípios da oportunidade e do consenso, notadamente a suspensão provisória do
processo (arts. 281 e 282) e o procedimento sumaríssimo (art. 392 e ss.).
A suspensão provisória do processo constitui uma espécie de transação sobre o desenvolvimento do processo, atribuindo-se ao Ministério Público a faculdade de suspender o seu curso, por até dois anos, mediante o cumprimento de certas injunções e regras de conduta legalmente previstas por ele impostas ao autor do fato, pressupondo a aceitação deste e do assistente de acusação (vítima), sujeita a homologação judicial.
Cumpridas pelo autor do fato as condições que lhe foram impostas, o processo será arquivado e não poderá ser reaberto. Por outro lado, dado o seu não cumprimento, prosseguirá o processo.
Nota-se claramente que tais institutos da legislação portuguesa inspiraram sobremaneira o Direito brasileiro quando da elaboração da Lei dos Juizados Especiais Criminais.
2. A introdução da Lei 9.099/95 no Direito brasileiro
O advento da Lei 9.099/95 resultou, fundamentalmente, do anseio dos operadores do Direito, e também da sociedade em geral, em conferir um maior grau de efetividade ao processo, tornando-o enfim um instrumento verdadeiramente adequado a tutelar eficazmente os direitos dos cidadãos.
Vejamos o que dizem três dos integrantes do grupo de trabalho do Anteprojeto que deu origem à Lei dos Juizados Especiais Criminais quanto ao
impacto causado pela mesma em nosso sistema processual penal pátrio2:
Em sua aparente simplicidade, a Lei 9.099/95 significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. Abrindo-se às tendências apontadas no início desta introdução, a lei não se contentou em importar soluções de outros ordenamentos, mas – conquanto por eles inspirado – cunhou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado.
Nesse sentido, a Lei 9.099/95 representou um novo paradigma em nossa ordem jurídico-penal, inaugurando em nosso país o chamado Modelo Consensual de Justiça Criminal, com o intuito de possibilitar uma necessária deformalização do processo, tornando-o mais simples, rápido, eficiente e democrático, através da utilização, quando possível, de procedimentos alternativos que permitissem encurtar ou até mesmo evitar o processo, conferindo assim certa dose de disponibilidade da ação penal pública e, paralelamente, seguindo a tendência de uma revitalização das vias conciliativas, consideradas mais adequadas aos seus efeitos sociais almejados.
A Lei encontra-se assim dividida: Capítulo I (referente às Disposições Gerais); Capítulo II (disciplina os Juizados Especiais Cíveis); Capítulo III (traz as Disposições
2GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES Filho, Antonio Magalhães, FERNANDES, Antonio Scarance e
GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais. 4ªed.rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Gerais dos juizados Especiais Criminais; Capítulo IV (relativo às Disposições Finais dos Juizados Criminais); e Capítulo V (das Disposições Finais Comuns).
Assim, dentre todas as inovações, no âmbito criminal, contidas na Lei dos Juizados Especiais, duas ganharam um maior enfoque dos aplicadores do direito, a suspensão condicional do processo e a Transação Penal.
3. O conceito de Transação Penal
A Transação Penal está regulada, basicamente, pelo art. 76 da Lei 9.099/95 que assim dispõe:
Art. 76 Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no artigo 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.
Logo, da análise do texto legal, percebe-se que a Transação Penal consiste em uma possibilidade legalmente conferida ao membro do Ministério Público, enquanto autor da ação penal pública que tenha por objeto crime de menor potencial
ofensivo, para que, sempre que presente a sua opinio delicti e inexistentes todos os
impedimentos do rol do § 2º, proponha ao autor do fato a imposição imediata de pena restritiva de direito ou de multa que, se aceita, encerrará o procedimento.
Para Sergio Turra Sobrane3, Transação Penal é:
O ato jurídico através do qual o Ministério Público e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na presença do magistrado, acordam em concessões recíprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prática do fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada.
Segundo o ensinamento do doutrinador Damásio Evangelista de Jesus4 a
Transação Penal “Não se trata de um negócio entre o Ministério Público e a defesa: cuida-se de um instituto que permite ao juiz, de imediato, aplicar uma pena alternativa ao autuado, justa para a acusação e defesa, encerrando o procedimento”.
Divergindo do posicionamento quem vem sendo amplamente adotado pela doutrina, onde a Transação Penal tem como principal escopo evitar a promoção de uma ação penal condenatória, importando uma forma de autocomposição da lide
penal, o Professor Afrânio Silva Jardim5 afirma:
Na verdade, o legislador não deu ao Ministério Público a possibilidade de requerer o arquivamento do termo circunstanciado e das peças de informação que o instruírem quando presentes todas
3SOBRANE, Sérgio Turra.
Transação Penal. 1. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001.
4 Jesus, Damasio Evangelista De. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. 10. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 57.
5
JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública: Princípio da Obrigatoriedade, 3ª Ed. Rio de Janeiro:
as condições para o exercício da ação penal. Vale dizer, o sistema de arquivamento continua sendo regido pelo código de processo penal, descabendo ao Ministério Público postular o arquivamento do termo circunstanciado por motivos de política criminal. Aqui também não tem o Parquet discricionariedade que lhe permita manifestar ou não em juízo a pretensão punitiva estatal. Por outro lado, estabelecemos uma premissa para compreensão do sistema interpretativo proposto: quando o Ministério Público apresenta em juízo a proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade, prevista no art. 76 da Lei 9.099/1995, está ele exercendo a ação penal, pois deverá ainda que de maneira informal e oral – com a denúncia - , fazer uma imputação ao autor do fato e pedir a aplicação de uma pena, embora esta aplicação imediata fique na dependência do assentimento do réu. Em outras palavras, o promotor de justiça terá que, oralmente como na denúncia, descrever e atribuir ao autor do fato uma conduta típica, ilícita e culpável, individualizando-a no tempo (prescrição) e no espaço (competência de foro). Deverá, outrossim, a nível de tipicidade, demonstrar que tal ação ou omissão caracteriza uma infração de menor potencial ofensivo (competência de juízo), segundo definição legal (art. 61). Vale dizer, na proposta se encontra embutida uma acusação penal (imputação mais pedido de aplicação de pena). Entendendo o fenômeno processual desta forma, fica fácil compreender como o juiz está autorizado a aplicar a pena aceita pelo réu. Não há violação do princípio nulla poena sine judicio. Existem ação penal, jurisdição e processo. Este é o devido processo legal.
Como se vê, segundo o entendimento esboçado, o membro do Ministério Público, ao oferecer proposta de Transação Penal, imputando conduta típica ao
autor do fato (ou seja, exercendo sua opinio delicti) e conseqüentemente pedindo a
aplicação de uma pena, está formulando uma acusação penal, em outras linhas, promove uma verdadeira ação penal.
Primeiro, porque seu principal objetivo, como já visto, é evitar o desenrolar do processo penal, aplicando-se uma medida alternativa à pena privativa de liberdade.
Segundo, porque para que se efetive a Transação Penal, há de se dar necessariamente a aceitação expressa do autor do fato, ou seja, deve haver um consenso.
Assim, como bem diz Cezar Roberto Bitencourt6, “A essência do ato em que o
Ministério público propõe a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade,
quando é aceita pelo autor e seu defensor, caracteriza uma conciliação, um acordo,
uma ‘transação penal’...”.
Há de se ressaltar que essa aceitação da proposta pelo autuado não implica em reconhecimento de sua culpabilidade penal e nem mesmo de responsabilidade civil. Trata-se, de acordo com o melhor entendimento, simplesmente de uma estratégia da defesa que, considerando os prós e os contras da proposta que lhe fora oferecida, poderá escolher por acatá-la, em detrimento de se seguir os percalços da via jurisdicional tradicional. Aqui, o legislador optou por mitigar o
princípio do nulla poena sine judicio.
Por fim, atente-se para o fato de que, operando-se a Transação Penal com a imposição de sua respectiva sanção, ao contrário do que ocorre em uma ação penal, não subsistem efeitos de condenação, não constando registros criminais (salvo, para no prazo de cinco anos, impedir nova Transação Penal), reincidência, maus antecedentes ou responsabilidade civil.
4. Natureza Jurídica
Trata-se de um assunto que ainda gera uma certa discussão na doutrina. Apesar disso, é de extrema importância o esclarecimento da natureza jurídica da Transação Penal, se norma pertencente ao Direito Penal material ou ao Direito Processual Penal, pois, de acordo com o posicionamento a ser adotado, surgem várias implicações divergentes no âmbito de atuação do instituto, principalmente no que concerne à aplicação da lei no tempo, pois, como se sabe, em Direito Penal, a
6BITENCOURT, Cezar Roberto.
Juizado Especiais Criminais Federais.5º ed. São Paulo: Editora
regra é a irretroatividade da norma nova (exceto quando para beneficiar, de qualquer modo, o agente ativo). Já no que tange a nova norma processual penal, esta terá, como regra, aplicação imediata, disciplinando fatos e situações jurídicas a partir do
momento em que passa a viger, sob o manto do princípio processual tempus regit
actum, em que são válidos os atos processuais realizados sob a égide da lei
anterior, mas as novas normas processuais têm incidência desde logo, aplicando-se aos atos que vierem a ser realizados após sua vigência.
Para a jurista Ada Pellegrini Grinover e seus colaboradores7, as normas do
art. 76, que disciplinam a aplicação da Transação Penal, têm natureza preponderantemente penal e, por essa razão, tratando-se de normas mais benéfica, aplicam-se retroativamente aos fatos pretéritos, consumados antes da vigência da lei, até o limite da coisa julgada, colhendo todos os casos em andamento, devendo tais normas inclusive ter incidência na Justiça Federal, na Justiça Eleitoral e, onde ainda não foram criados os Juizados Especiais, nos respectivos Juízos comuns.
Nesse sentido, a Transação Penal, atuando diretamente no poder punitivo (ou, como queira, na pretensão punitiva) do Estado, o que é dado apenas às normas de Direito Substantivo, possui a natureza deste.
Entretanto, para outros doutrinadores, as normas do art. 76 possuem natureza essencialmente processual, haja vista que a aplicação de pena alternativa contida na proposta produz efeitos processuais diretos dentro da fase preliminar (impedindo sua instauração) ou do processo (extinguindo-o).
Existem também aqueles que enquadram as normas do art. 76 no campo das normas processuais penais materiais, que possuem natureza mista, pois produzem simultaneamente efeitos penais e processuais. Seus defensores seguem o entendimento que o Direito Penal é formado pelo conjunto de normas que se relacionam com o direito de punir, compreendendo portanto tanto o direito substancial como o processual.
O Professor João Francisco de Assis8, após uma breve análise sobre o tema,
assim dispõe acerca do mesmo:
7GRINOVER , Ada Pellegrini, et al. Op. Cit., p. 162. 8ASSIS, João Francisco de
Conclui-se, portanto, que a transação penal possui natureza dupla: ao mesmo tempo em que é um instituto de Direito Processual Penal, uma vez que, por meio dela, a lide é composta, é também um instituto de direito material, visto que o acordo entre as partes, homologado posteriormente pelo juiz, implica a resolução do conflito penal, não se admitindo mais sua discussão.
A corrente que vem preponderando na jurisprudência é de que o instituto possui natureza predominantemente penal, como se vê na ementa de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:
(HC 69.444/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2007, DJ 25/06/2007 p. 267)
EMENTA: CRIMINAL. HC. TORTURA. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL LEVE. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO. APLICABILIDADE DOS INSTITUTOS
DESPENALIZADORES DA LEI 9.099/95. NORMA PENAL OU
MISTA. IRRETROATIVIDADE DAS NORMAS PROCESSUAIS.
COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO COMUM PARA A EVENTUAL APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA LEI 9.099/95. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (grifo nosso)
Portanto, os tribunais, reconhecem o caráter substantivo (ainda que não seja puro) das normas que disciplinam os institutos despenalizadores, entre eles a Transação Penal.
5. Características da Transação Penal
Sobre as principais características da Transação Penal, quem, didaticamente,
melhor discorreu sobre o assunto foi Cezar Roberto Bittencourt9, razão pela qual
transcrevemos parte dos seus ensinamentos:
a) Personalíssima - a transação penal é ato personalíssimo, exclusivo do acusado. Ninguém, mesmo com poderes específicos, poderá realizar a transação em nome do autor do fato. Logo, o revel
9BITENCOURT, Cezar Roberto.
não terá essa possibilidade de aceitar, desde logo, a imposição de pena não privativa de liberdade, ainda que a revelia encontre justificativa. A Aquiescência pessoal do autor da infração penal integra a própria essência do ato: está transigindo com sua liberdade, que passará a sofrer restrições. A autodisciplina e o senso de responsabilidade, que fundamentam a transação, exigem o comprometimento moral e emocional do autor. [...]
b) Voluntária - a decisão do autor do fato de transigir ante a proposição do Ministério Público tem de ser produto inequívoco de sua livre escolha. É fundamental que saiba das conseqüências de sua opção: assunção de culpa, obrigação de cumprir a sanção aplicada, com possibilidade de ser convertida em prisão, do reconhecimento da vítima e ressocialização. Além, é claro, de saber que, voluntariamente, está abrindo mão de determinados direitos fundamentais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, expectativas de prescrição e, inclusive, a possibilidade de ser absolvido etc. Convém salientar que com a transação penal se substitui, com ingáveis vantagens, o conceito de verdade material pelo de verdade consensual. Com esse novo conceito de verdade, segundo Luhmann, evita-se que o autor do fato sofra frustrações naturais decorrentes de uma decisão que contrarie suas expectativas, necessitando adptar-se à nova situação, que, às vezes, exige demasiado esforço pessoal. Com a verdade consensual essa predisposição de acerto parte de dentro do autor da infração penal, como valor pessoal, com disposição anímica diferente, espontânea, com grande possibilidade de êxito. Enfim, para que a aceitação da proposta do Ministério Público constitua um ato livre, tem de ser isenta de qualquer resquício de constrangimento, isto é, ameaças veladas e insinuações, por eventual não-aceitação da conciliação penal.
promotor de justiça, que formaliza a proposta, pelo juiz , que fiscaliza, o acusado e seu defensor constituído, que podem transigir. Tudo deverá ficar formalizado, como garantia fundamental do cidadão. É indispensável, porém, que se saibam os limites do transigido antes de tudo ser formalizado. É inadmissível usar de subterfúgios, manobras ou meias-verdades para com o acusado em relação aos efeitos da transação. Não há transação extraprocessual, devendo sempre ser formalizada nos autos. Nada impede que se converse extra-audiência, fora da solenidade, desde que a formalização ocorra nos autos do processo instaurado.
e informar o autor da infração sobre seus efeitos, sobre as conseqüências da transação e sobre suas possibilidades de defesa e de êxito final, se ação se instaurar. Mas a decisão final, como dissemos, é personalíssima e voluntaria, conseqüentemente, exclusiva do acusado. E mais: nem o juiz pode impô-la, como pode fazer ao condenar o denunciado, aplicando-lhe pena restritiva de direitos, ainda que esteja convencido de que se trate da melhor alternativa para aquele caso concreto. Na hipótese de pena substitutiva, no procedimento comum, a consensualidade não é conditio sine qua non, como ocorre na transação penal. Nesta, em que pese a presença da figura mediadora do juiz, a última palavra é do autor da infração penal.
Pode-se perceber que o texto do renomado autor, acima transcrito, concentra-se nas características que estão, na verdade, mais diretamente relacionadas à resposta do autor do fato frente à proposta de Transação Penal que lhe fora oferecida, ressaltando assim tratar-se de um ato personalíssimo, voluntário, formal e, necessariamente, assistido pela defesa técnica.
Contudo, como a aceitação do autor do fato, como bem apontado no final de
seu texto, consiste em uma condição sine qua non da Transação Penal, ou seja,
CAPÍTULO II – A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE (OU NÃO) DA TRANSAÇÃO PENAL
Desde a entrada em vigor da Lei Ordinária Federal nº 9.099/95, uma parcela significativa da doutrina pátria levanta uma série de objeções à referida norma, especialmente em face do seu art. 76, que disciplina o instituto da Transação Penal em nosso ordenamento, não sendo tão raros os posicionamentos no sentido de sua inconstitucionalidade.
Um dos críticos mais representativos da Transação Penal foi o Professor Miguel Reale Júnior, entendendo que a vontade do legislador de resolver o problema da morosidade da Justiça conduziu à adoção de uma lei inconstitucional ao possibilitar a aplicação de pena sem processo. Vejamos raciocínio esboçado pelo
citado autor acerca do tema10:
Em cerca de cem crimes as penas mínimas são inferiores a seis meses. Portanto, dentro das condições pessoais estabelecidas para a concessão da transação, ou seja, os antecedentes, a conduta, a culpabilidade, é altamente provável que o autuado, se processado e condenado, venha a sofrer a pena mínima, conversível em multa [...]
Não aceitar a transação significa, portanto, preferir que a condenação à mesma pena decorra do exame da acusação e das provas no exercício amplo do direito de defesa, com respeito ao contraditório, e não de apressada imposição sem processo. É optar pela eventual condenação em processo regular, no qual pode ser absolvido. Pode ocorrer que, negada a transação, o Ministério Público não tenha elementos para apresentar denúncia e se instaure inquérito policial, que venha a ser arquivado, ou que a denúncia seja rejeitada. O risco de não aceitar a pena sem processo na transação é o de ser, ao final do processo, absolvido.
Como se vê, Reale Júnior equipara o acordo a uma condenação penal, imposta sem o mínimo suporte probatório e sem nenhuma garantia ao “condenado”, razão pela qual considera inconstitucional a transação.
10JÚNIOR, Miguel Reale. “Pena sem processo”. In. PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (org.).
Contudo, data a máxima vênia ao experiente professor, conforme já demonstrado neste trabalho, a Transação Penal não se confunde com uma ação penal condenatória, sendo seus efeitos indiscutivelmente diversos, bem como se sabe ser vedado ao órgão do Ministério Público oferecer proposta de transação
quando ausente os requisitos fundamentadores de sua opinio delicti, ou seja, não
cabe o acordo quando for o caso de arquivamento. Ressalte-se que, estando em
dúvida o membro do Parquet, este deve requisitar a necessária instauração do
inquérito pela autoridade policial ou, caso já instaurado, solicite as diligências que julgar cabíveis, para que enfim consolide seu entendimento acerca da promoção adequada.
Nos termos dos autores do Anteprojeto que culminou com a edição da Lei dos Juizados Especiais, são, basicamente, três os argumentos fundamentadores da tese
acerca da inconstitucionalidade da norma10:
a) a aplicação da pena sem processo e sem reconhecimento de culpa infringiria o inciso LIV do art 5º da Constituição, que estabelece que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, podendo chegar-se à privação da liberdade, em virtude da possibilidade de conversão da pena de multa e restritiva de direitos em pena restritiva de liberdade (art. 51 e parágrafos, CP, e art. 182, LEP);
b) o instituto infringiria a presunção de inocência do art. 5º, inciso LVII, da Constituição;
c) ficaria desrespeitado o princípio da igualdade processual, decorrente do art. 5º, caput e inciso I, porquanto a transação penal só seria admissível se houvesse transação civil, com o que os que não pudessem ou não quisessem compor os danos ficariam excluídos do benefício do acordo penal.
Assim, resumidamente, a Transação Penal seria inconstitucional por supostamente desrespeitar, simultaneamente ou não, os princípios constitucionais do devido processo legal, da presunção de inocência (ou da não culpabilidade presumida) e da igualdade processual.
10
Rebatendo a primeira crítica, salientam os defensores do instituto que o mesmo Poder Constituinte Originário, que consagrou o supra-princípio do devido processo legal foi também quem, expressamente, previu a Transação Penal em nosso ordenamento jurídico, no capítulo da Constituição Federal que dispõe acerca do Poder Judiciário, mais precisamente na redação do inciso I do art. 98, como se vê:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
Logo, pode-se concluir, prima facie, que a disciplina jurídica da Transação
Penal contida na Lei dos Juizados Especiais não faz mais do que cumprir o mandamento constitucional exposto.
Por outro lado, o instituto não deve (ao nosso entender, nem pode) ser compreendido como uma afronta ao devido processo legal, mas sim como uma técnica de defesa legalmente (e até, como vimos, constitucionalmente) concedida ao autor do fato, podendo este optar por aguardar a acusação, conservando todas as garantias inerentes ao devido processo legal, ou então aceitar a proposta da aplicação imediata de pena privativa de direito ou de multa, evitando as delongas do processo e o provável risco de uma condenação bem mais severa.
Abstrai-se claramente esse entendimento quando da aplicação prática do instituto no cotidiano forense, como pude constatar, na prática, em minha atuação como estagiário de Direito do Núcleo Criminal da Procuradoria da República no Ceará, onde se vê que, na maioria esmagadora dos casos, o investigado, por julgar mais vantajoso, opta por realizar o acordo.
O processo, sem dúvida, é uma garantia do cidadão na defesa de seus
um fim. Ele existe para garantir a qualidade da prestação jurisdicional e a perfeita
adequação da sentença à situação de direito material subjacente.
Assim, na verdade, a Constituição Federal, ao prever o disposto no inciso I do art. 98, dentro dos parâmetros da proporcionalidade e adequação, elegeu um novo processo legal, em seu sentido mais amplo, que não vai de encontro ao sistema tradicional, e sim convive com este, devendo ser interpretado à luz do Modelo Consensual de Justiça Criminal.
No que tange à alegada possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos, ou de multa, em uma pena privativa de liberdade, não há como sustentar tal posição.
O art. 85 da Lei 9.099/85, que diz que “não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”, foi revogado pela entrada em vigor da Lei 9.268/96 que, dando nova redação ao art. 51 do Código Penal, assevera que a pena de multa será considerada dívida de valor, impossibilitando a sua conversão em pena restritiva de liberdade.
Relativamente à conversão da pena restritiva de direitos em pena restritiva de liberdade, apesar de possível pela Lei de Execução Penal, não se aplica à pena imposta pela Transação Penal por ausência de previsão específica na Lei 9.099/95, porque aqui a pena restritiva de direitos possui natureza autônoma, não se existindo quantidade de pena privativa de liberdade para que se possa realizar a conversão, como ocorre nos casos da LEP.
Passemos agora à análise da segunda crítica, referente ao princípio da presunção de inocência.
primariedade, subsistindo anotação no registro criminal apenas para evitar outra transação no período de cinco anos.
Lembramos: esse ato (de transigir) faz parte da estratégia de defesa do investigado.
Quanto à terceira objeção, afirma-se: não há constrangimento ao princípio da isonomia. O que ocorre é apenas uma interpretação equivocada do texto do art. 72 da Lei dos Juizados Especiais, a saber:
Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. (grifo nosso).
Segundo tal interpretação, a aceitação da Transação Penal estaria condicionada à possibilidade de composição dos danos.
No entanto, utilizando inclusive a interpretação meramente literal do dispositivo, facilmente se conclui que a norma determina ao juiz prestar esclarecimentos ao agente sobre as duas hipóteses: composição dos danos e aceitação da proposta de transação, sem que, com isso, se condicione a segunda à ocorrência da primeira.
Conforme bem novamente nos esclarecem os autores do Anteprojeto11, a
própria leitura sistemática dos dispositivos seguintes, em especial dos artigos 75 e 76, evidencia que a inexistência de composição civil não prejudica a Transação Penal, ao passo que se estabelece que, não obtida a composição dos danos, em se tratando de ação penal pública condicionada a representação do ofendido, este poderá representar, ocasião em que se autoriza expressamente a possibilidade ao membro do Ministério Público de oferecer proposta de Transação Penal.
Agora, faz-se de suma importância salientar que a introdução do instituto da Transação Penal no Direito brasileiro não foi apenas alvo de críticas. Inclusive no âmbito constitucional, considerável parte da doutrina recepcionou bem tal inovação.
11GRINOVER , Ada Pellegrini, et. al.
Nesse sentido, não se pode olvidar a repercussão positiva do instituto, tendo-se em vista que sua aplicação prática possibilita um maior grau de efetividade a certos princípios constitucionais, mais notadamente quanto ao supra-princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da duração razoável do processo.
Transcrevemos texto de Marcelo Gonçalves Saliba12, professor e membro do
Ministério Público, acerca da consonância Transação Penal com o princípio da dignidade da pessoa humana:
O princípio da dignidade humana, insculpido no artigo 1º, inciso III, da Carta Constitucional, é o norte de atuação do legislador e aplicador do direito e dele decorrem diversos outros princípios, reguladores do sistema penal. A mínima intervenção, a fragmentariedade do direito penal, devem ser observadas continuamente, para que este ramo do direito não sirva unicamente como meio de exclusão social. A Lei dos Juizados Especiais Criminais, neste ponto, veio em total sintonia com os princípios nominados e a transação penal apresenta-se, hoje, dentro do nosso ordenamento jurídico, como a mais importante forma de despenalizar, sem descriminalizar.
Afinal, haja vista o chocante caos instalado no sistema carcerário brasileiro, onde os presídios e as cadeias públicas foram transformados em verdadeiras universidades do crime, onde não existe respeito às mínimas condições de sobrevivência do ser humano, praticamente eliminando qualquer chance de ressocialização do indivíduo, não há como negar a decadência do sistema tradicional de aplicação da sanção penal, focado basicamente no caráter retributivo, ou punitivo, da pena.
Essa crise da sistemática tradicional da pena de prisão é uma realidade inconteste em todo o mundo, sendo, portanto, de essencial necessidade às ciências sociais, políticas e jurídicas o desenvolvimento e a implementação de meios mais
12SALIBA, Marcelo Gonçalves. Descumprimento da transação penal e detração . Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 722, 27 jun. 2005. Disponível em:
adequados e eficazes às funções primordiais da sanção penal, quais sejam a
ressocialização e a prevenção. Como bem diz o doutor Cezar Roberto Bittencourt13:
Atualmente domina a convicção de que o encarceramento, a não ser para os denominados presos residuais, é uma injustiça constante, principalmente porque entre eles não se incluem os agentes da criminalidade não convencional (os criminosos de colarinho branco). O elenco de penas do século passado não satisfaz mais. A pena privativa de liberdade que atingiu seu apogeu na segunda metade do século XIX, enfrenta sua decadência antes mesmo que esse século termine [...]
É indispensável que se encontre novas penas compatíveis com os novos tempos [...]
Busca-se com as penas ‘restritivas de direitos’, complementando as alternativas concretizadas através da multa, da suspensão condicional da pena e até mesmo do livramento condicional, dar uma solução mais realista e mais humanas ao grave problema da prisão, ao menos, quanto às penas de curta duração.”
Nesse ínterim, revela-se salutar o papel desempenhado pela Transação Penal, enquanto instituto despenalizador, como instrumento a ser utilizado em prol do supra-princípio da dignidade da pessoa humana. É nesse sentido que também
escreve o professor João Francisco de Assis14:
Além disso, como mais um dos motivos que vêm ao encontro da constitucionalidade da transação penal, tem-se que a não intervenção da resposta estatal punitiva clássica (prisão) nos litígios menores significa, em última análise, respeito à dignidade humana e pode ser usada como estratégia de defesa.
Com relação ao princípio da razoável duração do processo, apesar de não constituir nenhuma novidade, esse é um tema que vem ganhando cada vez mais enfoque nos estudos dos aplicadores do Direito, sob o prisma da busca pela tão almejada efetividade jurisdicional.
13BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão – Causas e Alternativas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993, p. 262-264.
14ASSIS, João Francisco de
Modernamente, os pensadores do Direito não se satisfazem mais com o antigo
conceito romano de jurisdição, concebida como simples jurisdictio (composta de jus,
direito, e do verbo dicere, dizer), ou seja, o poder, o dever, a função ou ainda o mero
ato de declarar/dizer o direito no caso concreto.
Observou-se que função dos órgãos jurisdicionais não está limitada a dizer o direito diante da situação fática que lhes fora posta. Ela vai mais além, englobando a adoção de todos os meios que se mostrarem adequados a conferir eficácia ao direito que se reconhece. Não basta reconhecer a existência do direito, a atividade jurisdicional deve buscar sua efetividade.
Dentro dessa perspectiva, vejamos o que diz o Luiz Flávio Gomes15 sobre o
papel central desempenhado pela Transação Penal na busca da efetividade da função jurisdicional:
Sob a égide da Justiça Penal Consensual, a Lei 9.099/95 representa um marco no direito pátrio: ao introduzir os juizados especiais fez com que caísse por terra, nas hipóteses de sua competência, o formalismo dos procedimentos solenes, impondo maior celeridade na solução dos processos.
Para atender a esse objetivo - maior celeridade - a aludida lei previu vários mecanismos, dentre os quais, a transação penal, instituto esse que deve ser compreendido como uma proposta de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, com a finalidade de evitar a instauração de ação penal.
Ainda sobre o esse tema, novamente escreveu o mesmo autor em trabalho diverso16:
Ainda são poucas as estatísticas de que dispomos sobre o funcionamento dos juizados criminais. Sabe-se, entretanto, que
15GOMES, Luiz Flávio. Transação Penal e Ação Privada. LFG Rede Ensino Luiz Flávio Gomes, 25
maio. 2007. Disponível em:
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070525143239575>. Acesso em: 23.10.2008.
16
GOMES, Luiz Flávio. Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos.
diminuiu sensivelmente o número de denúncias, assim como o número de processos em andamento. Para de se ter uma idéia: em 1994 havia 682.257 processos em andamento na Justiça criminal comum do Estado de São Paulo; em 1999, apesar do aumento da criminalidade e da população, esse número era de 658.196. Em 1995 foram recebidas 168.445 denúncias e queixas no Estado de São Paulo; em 1999, 134.073. Não há duvida de que a diminuição se deve à Lei dos Juizados.
Muitos fatos delituosos que seriam objeto de processo tradicional tiveram solução consensuada (art. 74 e 76), isto é, não ingressaram no sistema clássico. É sensível, de outro lado, a diminuição do movimento forense, seja em primeiro grau, seja sobretudo no Tribunal de Alçada Criminal. Nota-se uma clara desburocratização.
Enfim, encerrando o assunto, diante de todos os argumentos expostos, acreditamos estar plenamente superada a tese da inconstitucionalidade da Transação Penal, posto que, no lugar colocar em xeque o devido processo legal ou a presunção de inocência, ferindo mortalmente direitos fundamentais indisponíveis do autuado, o instituto, na verdade, como a sua aplicação cotidiana já nos demonstrou, representa, antes de tudo, um benefício legal concedido a tal indivíduo que, além do mais, mostra contribuir consideravelmente com o atendimento aos anseios sociais, acentuando o acesso à justiça, a efetividade jurisdicional e o respeito à dignidade da pessoa humana.
Agora, frise-se que, para que se preserve as vantagens oferecidas pelo sistema consensual de justiça, não se pode furtar do respeito ao chamado “devido processo consensual”, por assim dizer, observando, entre outras coisas, a necessidade de assistência técnica do autuado e o efetivo controle judicial sobre todo o procedimento.
CAPÍTULO III - ASPECTOS PROCEDIMENTAIS RELEVANTES E CONTROVERSOS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA NA APLICAÇÃO DO INSTITUTO
Passemos agora, nesta parte do trabalho, a tecer alguns comentários acerca de algumas das diversas questões procedimentais que surgiram em decorrência da aplicação do instituto no cotidiano forense pelos operadores do Direito.
Não custa observar que, por tratar-se de figura nova no Direito brasileiro, regulada basicamente em alguns poucos artigos da Lei 9.099/95, a Transação Penal contou sobremaneira com a construção doutrinária e jurisprudencial quando de sua aplicabilidade prática e integralização com o restante do ordenamento jurídico, razão pela qual será esse o foco do nosso estudo, buscando-se ainda, sempre que possível, registrar qual o posicionamento majoritariamente adotado até o momento.
1. Cabimento
Nos termos do caput o art. 76 da Lei 9.099/95, a Transação Penal seria
cabível apenas nos crimes de ação penal pública, seja esta incondicionada ou ainda
em sua modalidade condicionada (a representação do ofendido ou a requerimento do Ministro da Justiça).
Logo, diante da redação do supracitado artigo, não seria cabível a transação no caso de contravenção penal (pois, como se sabe, o nosso Direito Penal estabelece duas modalidades distintas de infrações penais, a contravenção penal e o crime) e nem no caso de crime de ação penal privada.
Contudo, o art. 60 do mesmo diploma legal estabelece que são da competência dos Juizados Especiais Criminais a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, que, nos termos do art. 61, compreendem as contravenções penais e os crimes a que lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa. Essas são as modalidades de infrações penais que, indubtavelmente, comportam Transação Penal, exceto, obviamente, os casos especiais em que haja expressa vedação legal.
será possível aplicar analogicamente o disposto na primeira parte do art. 76 para permitir a proposta de transação oferecida pelo ofendido?
A resposta para tal questão foi bastante controversa na doutrina. Segundo os mais tradicionalistas, a vítima não possui interesse jurídico na pena, mas apenas na reparação civil dos danos sofridos, razão pela qual não lhe assiste o direito de propor a transação. Já os doutrinadores mais modernos, em contrapartida, sustentam que tal restrição não se justifica, pois - dentro da lógica de que quem pode o mais, pode o menos - se cabe ao ofendido oferecer queixa-crime, por que não lhe seria possível oferecer a transação?
Entendendo pela impossibilidade de Transação Penal nos crimes de ação
penal privada, argumenta o professor Mirabete17 que:
Não prevê a lei a possibilidade de transação na ação penal de iniciativa privada. Isto porque, na espécie, o ofendido não é representante do titular do jus puniendi, mas somente do jus
persequendi in juditio. Não se entendeu possível que
propusesse, assim, a aplicação de pena na hipótese de infração penal de menor potencial ofensivo, permitindo à vítima
transacionar sobre uma sanção penal.
Também pelo não cabimento é o posicionamento de Damásio E. de Jesus (in
JESUS, Damásio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. 10ª
Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p.62).
Por outro lado, sintetizando os argumentos da doutrina que admitem a aplicação do instituto pelo querelante, transcrevemos trecho da obra do professor
João Francisco de Assis18:
Segundo Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, na ação privada vigora, sem restrição, o princípio da oportunidade, o que viabiliza melhor a transação. O fato de a Lei dos Juizados referir-se ao Ministério Público como legitimado para propor a transação, não quer dizer que o querelante não tenha legitimidade para tanto. A lei não previu expressamente que o querelante pudesse
17MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais – Comentários Jurisprudência
Legislação.4ª Ed. São Paulo: Editoras Atlas, 2000, p. 129
18ASSIS, João Francisco de.
