Aula 11. Além disso, os direitos da personalidade são intransmissíveis. Claro, por terem natureza extrapatrimonial, eles não se transferem na herança.

(1)

Turma e Ano: Responsabilidade Civil/2016 Matéria / Aula: Responsabilidade Civil/Aula 11 Professor: Rafael da Mota Mendonça

Monitor: Amana Iquiene da Cunha Silva

Aula 11

5) Responsabilidade civil e direitos da personalidade

Os direitos da personalidade têm natureza extrapatrimonial. Ocorre que, quando um atributo do ser humano é violado, quando um direito da personalidade é violado, é aceita e utilizada pelos tribunais a condenação a uma indenização patrimonial. Vimos isso sob a perspectiva das indenizações compensatórias e das indenizações punitivas na análise do dano moral.

Notem que quando o direito da personalidade, que tem natureza extrapatrimonial, é violado surge uma pretensão reparatória patrimonial. Guardem essa informação.

Além disso, os direitos da personalidade são intransmissíveis. Claro, por terem natureza extrapatrimonial, eles não se transferem na herança.

Atenção! Não confundam a intransmissibilidade dos direitos da personalidade- e aqui reside o link com a responsabilidade civil – com o que diz o art. 12, parágrafo único e o art. 20, parágrafo único, ambos do Código Civil.

Art. 12: Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815) Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

(2)

Ambos disciplinam a tutela post mortem dos direitos da personalidade. Esses dispositivos permitem que os parentes do morto requeiram a tutela jurisdicional. Por exemplo, meu pai falece e um jornal publica: “o pai do Rafael era um ladrão”. Eu, filho, posso ir ao judiciário exigir que aquela publicação cesse e exigir o pagamento de 10 mil reais por danos morais? Posso. Por que é que os parentes do morto podem requerer essa tutela post mortem?

Uma primeira corrente afirma que é porque os herdeiros herdaram também os direitos da personalidade do morto. Resposta errada porque os direitos da personalidade são intransmissíveis. Em alguns lugares do mundo se permite que os direitos da personalidade sejam transmitidos. Não é o caso do Brasil.

Uma segunda orientação dispõe que os parentes do morto podem ir a juízo porque têm legitimidade extraordinária. Essa orientação não parece adequada, na opinião do professor, porque legitimidade extraordinária ocorre quando alguém pode pedir a tutela de direito alheio em nome próprio. Admitir essa hipótese seria admitir que alguns direitos da personalidade se mantêm após a morte, o que seria imprescindível para a defesa de direito alheio de alguém que já morreu.

É isso o que acontece? Não. Não é isso o que acontece. Nós temos alguns autores no Brasil que defendem que alguns direitos da personalidade vão se manter após a morte. O professor Anderson Schreiber, por exemplo, defende essa possibilidade. A posição dele nesse sentido é bem minoritária, então você, numa prova, pode até citar a posição dele, mas de forma alguma se posicionar nesse sentido.

Além disso, há uma terceira orientação, que o professor considera mais adequada, que afirma que os parentes do morto podem ir a juízo pleitear reparação por violação a direitos da personalidade do morto por terem legitimidade ordinária. Na verdade, os parentes do morto podem ir a juízo porque são eles que estão sofrendo o dano.

Por exemplo, quando um jornal que publica uma manchete dizendo que meu pai era ladrão, quem está sendo atingido sou eu. Não os direitos da personalidade do meu pai morto, pois esses são intransmissíveis. Eu não estou em nome próprio requerendo tutela de direito alheio porque com a morte do meu pai os direitos da personalidade dele foram extintos também, então não há um direito alheio à ser tutelado. Indo à juízo eu estarei tutelando um direito próprio, portanto, a minha legitimidade é ordinária.

(3)

Isso tem relação direta com a responsabilidade civil porque traz para nós questões referentes à legitimidade ativa para a propositura de demandas de caráter indenizatório.

Então, quem pode demandar? A vítima, quem sofreu o dano. Os parentes do morto podem exigir a tutela porque são eles que estão sofrendo o dano, tendo legitimidade ordinária.

Se eu perguntasse a vocês como fez, por exemplo, a PGM/RJ no seu último concurso perguntando qual a diferença entre o art. 12, parágrafo único e o art. 20, parágrafo único para o art. 943, CC/02? O art. 943 é um artigo que está no capítulo da responsabilidade civil, então o paralelo entre eles existe.

Art. 943, CC: O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

Vamos associar essa determinação com os direitos da personalidade com esse viés. Por exemplo, meu pai está vivo e um jornal publica reportagem dizendo falsamente que ele é um ladrão. Tal fato viola direitos da personalidade do meu pai (imagem, honra, nome, etc.). A partir dessa violação surge para o meu pai uma pretensão reparatória que se divide em extrapatrimonial e patrimonial. Eu quero trabalhar com essa demanda patrimonial que surge. Digamos que meu pai exerce essa pretensão reparatória de natureza patrimonial contra aquele jornal e no curso da demanda ele vem a falecer. O que acontece? Se ele faleceu no curso da demanda, trata-se de uma hipótese simples de substituição processual. O espólio do meu pai assume aquela ação e depois, ocorrendo a condenação, aquele valor será devidamente partilhado entre os herdeiros.

Porém, digamos que meu pai venha a falecer antes de exercer a pretensão reparatória. Essa pretensão reparatória, que decorre da violação de um direito da personalidade, não tem natureza patrimonial? Tendo essa pretensão reparatória natureza patrimonial, ela se transfere na herança. É isso que o art. 943, CC disciplina.

Digamos que meu pai venha a falecer antes de exercer a pretensão reparatória. Esta, tendo natureza patrimonial, se transfere na herança. É disso que trata do art. 943, CC. A pretensão reparatória patrimonial, quando não exigida em vida, se transmite na herança.

Notem bem: qual a diferença entre os art. 12, parágrafo único e art. 20, parágrafo único para o art. 943, CC? No art. 12 e no art. 20, com o meu pai já falecido, publicam que ele é ladrão, então o dano ocorre depois da morte e as vítimas são os sucessores do morto, os seus parentes, os quais terão legitimidade ordinária para buscar reparação. Já no art. 943, CC o dano ocorre com o titular do

(4)

direito da personalidade ainda vivo, mas ele não exerce sua pretensão reparatória em vida, transferindo-se essa pretensão por herança para seus herdeiros.

Esses herdeiros do morto, mais uma vez, terão legitimidade ordinária para demandar em face daquele jornal. Eu herdarei o apartamento, o carro e também uma pretensão reparatória contra aquele jornal. É mais ou menos esse o viés.

Então, os momentos em que o dano mencionado nesses artigos ocorre são distintos. O dano ocorre em momentos diferentes e as vítimas são diferentes. A diferença é basicamente essa. No art. 12 e no art. 20 a vítima é parente do morto e o dano ocorre após a sua morte, claro. No art. 943, CC o dano ocorre com a pessoa ainda viva, mas ela não exerce essa pretensão, razão pela qual ela se transfere na herança.

Esse é mais ou menos o tema que junta o caráter extrapatrimonial dos direitos da personalidade com o caráter intransmissível desses direitos. Esse tema constitui uma excelente questão de prova como o fez a PGMRio.

O que pode cair em provas a respeito da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade? Quando eu digo que os direitos da personalidade são irrenunciáveis estou dizendo que o titular não pode dispor voluntariamente dos seus próprios direitos da personalidade. Por que não? Para que esses direitos sejam protegidos por violações praticadas por terceiros e por violações que poderiam vir a ser perpetradas pelo próprio titular. É por isso que os direitos da personalidade são irrenunciáveis. Isso está no art. 11, CC.

Essa irrenunciabilidade é relativa. Isso quer dizer que, em algum momento, o titular poderá, sim, dispor voluntariamente de seus direitos da personalidade. Se levássemos essa característica de forma absoluta, não poderíamos fazer as coisas mais básicas da vida. Por exemplo, o professor não poderia estar dando aula online, pois estaria renunciando a seu direito de imagem ou participar de um reality show por estar abrindo mão de sua privacidade. Um ator não poderia fazer uma aula por estar violando seu direito de imagem. Um lutador não poderia participar do UFC por estar abrindo mão de sua integridade psicofísica e daí por diante.

Então notem que essa irrenunciabilidade é relativa. Isso quer dizer que em algum momento o titular poderá dispor voluntariamente dos seus próprios direitos da personalidade. Em que momento isso acontece? Basicamente, quando a lei permitir. Se a lei não fala nada sobre a renúncia daquele direito específico, a doutrina criou alguns critérios para balizar essa renúncia, para balizar essa disposição.

(5)

A doutrina diz – e não vou me aprofundar muito nisso porque não é o tema da aula – que se a lei não disciplina a possibilidade de renunciar ou não renunciar àquele direito, o titular poderá sempre fazê-lo, desde que o faça em caráter relativo e temporário específico, nos limites da boa-fé e dos bons costumes. Esse é um tema para um módulo de parte geral do direito civil.

Então, a priori, o titular de um direito poderá, sim, dispor dele quando a lei permitir. Um exemplo de lei que permite a renúncia, a disposição de direitos da personalidade é o art. 13 do CC, o qual trabalho com direito ao corpo.

O professor quer aqui fazer um paralelo entre a irrenunciabilidade dos direitos da personalidade e o direito ao corpo na perspectiva da responsabilidade civil.

É possível dispor do próprio corpo? Vejamos o que dispõe o art.13, CC: Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Pela leitura do art. 13 podemos concluir que é possível dispor do próprio corpo. Porém, quando é que dispor do próprio corpo é proibido? É proibido quando essa disposição causar diminuição permanente da integridade física ou quando contrariar os bons costumes. Então, em regra, é possível dispor do próprio corpo (art. 13, CC). Tanto isso é possível que o art. 13, parágrafo único e o art. 14 permitem a doação de órgãos (Doação de órgãos é outro tema bacana. Inclusive tivemos alteração recente na lei 9434/97 que fala da doação de órgãos). A disposição do próprio corpo só será proibida quando violar de forma permanente a integridade física ou contrariar os bons costumes. Por exemplo, eu não posso doar o meu coração em vida, por isso me causaria uma impossibilidade de vida.

Eu também posso, por exemplo, tatuar meu corpo. Porém, tatuar uma suástica nazista, tatuar um símbolo racista, o professor acredita que viola os bons costumes. Então é preciso observar esses parâmetros para dispor do próprio corpo.

Quando que dispor do próprio corpo é permitido mesmo que causando uma diminuição permanente da integridade física e mesmo contrariando os bons costumes? Quando essa disposição decorrer de uma exigência médica. Por exemplo, eu posso amputar um braço ou uma perna? A princípio, não, porque isso causa uma diminuição permanente da integridade física. No entanto, essa disposição será permitida se decorrer de exigência médica. É justamente sobre esse link que o

(6)

professor quer abordar porque, notem, em decorrência de uma exigência médica, o médico pode me causar uma diminuição permanente da integridade física. Qual o nome do dano que decorre de um tratamento médico? É o nosso dano Iatrogênico.

O desembargador Maldonado tem um livro só sobre dano iatrogênico, que é aquele que decorre de um tratamento médico. Há alguma relação com erro médico? Nenhuma. No erro médico houve um erro de um médico que foi negligente ou imperito. No dano iatrogênico o médico não errou. Pelo contrário, o médico fez um tratamento nos moldes exigidos pelos conselhos de medicina. Aqui o médico não errou, mas ele causou um dano.

Quando o médico avalia meu estado de saúde e diz que meu tratamento é amputar um braço sob pena da doença se desenvolver mais e etc., quando o médico realiza em mim uma amputação ele está causando uma redução da minha integridade física, está me causando um dano chamado de dano iatrogênico.

Via de regra, o profissional médico não responde pelos danos iatrogênicos porque são danos que decorrem do regular tratamento médico. Se, por outro lado, um médico amputar um braço errado, obviamente constituirá erro médico.

A pergunta da sua prova poderia ser: qual é a única hipótese em que o profissional médico responde por danos iatrogênicos? É quando ele falta com o dever de informação. Para quem não lembra, o dever de informação é imposto especificamente ao profissional médico no art. 15 do CC/02: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Então, atenção! O art. 15, CC/02 permite que eu me negue a qualquer tipo de tratamento médico, a qualquer tipo de intervenção cirúrgica, mesmo que a ausência desse tratamento me leve à morte, uma vez que é bem majoritária na nossa doutrina hoje e também nas decisões judicias que o ser humano não tem o simples direito à vida; ele tem o direito a uma vida diga. Se aquela intervenção cirúrgica ou tratamento me levarem a uma vida indigna eu posso me negar a fazê-lo.

Para consentir com aquele tratamento médico ou aquela intervenção cirúrgica, eu preciso saber de todas as informações relativas àquele procedimento. Eu tenho que saber o passo a passo dos procedimentos e todas as consequências de realizar ou não realizar aquele procedimento. Ou seja, é preciso que o paciente tenha um conhecimento claro e adequado daquilo.

(7)

Então, surge com o art. 15, CC o dever de informação para o profissional médico, dever esse que, se não cumprido, gerará para o médico o dever de indenizar os danos iatrogênicos. No TJRJ houve os primeiros casos de violação de dever de informação e dano iatrogênico.

Por exemplo, homem de meia idade procura médico renomado para tratamento de um câncer de próstata. O tratamento prescrito foi a retirada de parte da próstata, o que acarretou impotência sexual para o paciente. O homem foi curado do câncer, mas ficou impotente. O paciente propôs uma ação por danos morais em face daquele médico porque o profissional descumpriu o seu dever de informação, não informando o paciente acerca da impotência. O paciente poderia se negar ao tratamento de câncer sabendo do risco de ficar impotente? Poderia, pois ele não tem apenas direitos à vida; tem direito a uma vida digna. Se ele entende que é melhor viver 3 meses sem estar impotente do que 30 anos estando impotente é problema dele. É a ponderação que cada um faz sobre a própria vida. Sendo assim, o médico tem que lhe dar todas as informações claras e adequadas sobre esse procedimento.

É por isso que hoje é comum, em qualquer tipo de procedimento médico, a necessidade de assinatura de um termo de consentimento em que a pessoa afirma estar ciente de todas as repercussões do procedimento que será feito. O STJ já se posicionou no sentido de que o termo de consentimento faz cumprir o dever de informação que cabe ao profissional médico.

Esses são temas dos direitos da personalidade que tangenciam a responsabilidade civil, sobretudo nessa questão do dano iatrogênico, pois, dependendo da prova que você for fazer, isso é importantíssimo.