UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANDRÉ BARRETO LIMA
A BANALIZAÇÃO NAS DEMANDAS JUDICIAIS RELATIVAS
A DANOS MORAIS INDIVIDUAIS JULGADAS NO BRASIL
Salvador
2017
ANDRÉ BARRETO LIMA
A BANALIZAÇÃO NAS DEMANDAS JUDICIAIS RELATIVAS
A DANOS MORAIS INDIVIDUAIS JULGADAS NO BRASIL
Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia - UFBA.
Orientador: Prof. Dr. Ricardo Maurício Freire Soares
Salvador
2017
P834 Lima, André Barreto.
A banalização nas demandas judiciais relativas a danos morais individuais julgadas no Brasil. – 2017.
110 f..
Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal da Bahia, 2017.
Orientador: Prof. Dr. Ricardo Maurício Freire Soares. 1. Danos Morais. 2. Banalização. I. Título. II. Título: a banalização nas demandas judiciais relativas a danos morais individuais julgadas no Brasil.
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ANDRÉ BARRETO LIMA
A BANALIZAÇÃO NAS DEMANDAS JUDICIAIS RELATIVAS
A DANOS MORAIS INDIVIDUAIS JULGADAS NO BRASIL
Dissertação apresentada como requisito para obtenção do grau de mestre em Direito, Programa de Pós-Graduação em Direito, da Universidade Federal da Bahia.
Aprovada 30 de março de 2017
Banca Examinadora
Ricardo Maurício Freire Soares – (Orientador) _____________________________________ Doutor em Direito pela Universitá del Salento
Mônica Neves Aguiar da Silva__________________________________________________ Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Charles Silva Barbosa ____________________________________________________ Doutor em Direito pela Universidade Federal da Bahia
Ao meu amado filho Filipe e minha querida esposa Cristiane. Também a meus pais Avacy e Maria das Graças e irmãos Luciano e Fábio.
AGRADECIMENTOS
Agradeço imensamente à Universidade Federal da Bahia, instituição na qual sempre tive o grande interesse em poder um dia estudar no curso de Mestrado em Direito e que tanto contribuiu para o meu crescimento.
Ao Professor Dr. Ricardo Maurício Freire Soares, meu orientador, à Professora Dra. Roxana Cardoso Brasileiro Borges por me aceitar no Tirocínio Docente Orientado, passando-me seus conhecimentos e direcionamento para avançar nessa nova experiência da vida acadêmica. Obrigado ao Professor Dr. Nelson Cerqueira, pelos debates que pudemos vivenciar bem como os conselhos que me ajudaram a avançar em meus estudos descortinando horizontes que anteriormente nunca havia explorado. À Doutora Mônica Aguiar por todo apoio dado para concretização deste trabalho.
Agradeço a todos os demais professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA, em especial aos professores, Doutores Saulo José Casali Bahia, Heron José de Santana Gordilho e Wilson Alves de Souza. Também aos servidores da Secretaria do Programa de Pós-Graduação da UFBA pela paciência em nos atender, em especial à funcionária Luiza que com toda gentileza nunca se absteve em esclarecer as dúvidas apresentadas.
Agradeço aos meus amados pais, Avacy e Graça, por todos os valores morais que me passaram na vida e os ensinamentos que me trouxeram para ter garra e força e sempre lutar pelo que quero na vida e mesmo nos momentos mais difíceis continuar lutando em busca do que objetivo: Obrigado pais pelos princípios que me passaram e por todo amor que me deram na vida cuidando de mim nos momentos que tive mais dificuldades. Também aos meus irmãos Fábio e Luciano pela paciência e companheirismo entendendo meus defeitos, que não são poucos, e compreendendo minhas faltas sendo os irmãos mais completos que alguém poderia ter nessa vida. Obrigado à minha amada esposa e companheira Cristiane, pela paciência que sempre teve comigo, em especial nesses momentos difíceis nos quais tive que me dedicar à pesquisa e aos estudos tornando-me ausente nos poucos momentos que nos sobravam para poder contemplar a beleza que é a vida e criar nosso filho. Obrigado a Deus, pela luz que coloca a cada dia no meu caminho e quando meus horizontes parecem obscuros, sempre irradia seu amor me ensinando o melhor caminho a seguir. Meu obrigado especial ao meu filho Filipe, a quem amo com todas as minhas forças e que se tornou minha maior motivação de vida bem como ao nosso próximo filho ou filha que planejamos receber de Deus com muito amor: que com esse esforço eu possa vir a contribuir para seu crescimento intelectual e moral ensinando-lhes como seguir o caminho certo na vida e servindo-lhes como um bom exemplo.
Na vida, não vale tanto o que temos, nem tanto importa o que somos. Vale o que realizamos com aquilo que possuímos e, acima de tudo, importa o que fazemos de nós! (Chico Xavier)
LIMA, André Barreto. A banalização nas demandas judiciais relativas a danos morais individuais julgadas no Brasil. 110 f. 2017. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2017.
RESUMO
O presente trabalho objetiva demonstrar a existência de banalização nas ações por danos morais no Brasil por parte daqueles que demandam judicialmente desconhecendo o que realmente é um dano que fere a honra individual. Busca-se evidenciar uma visão histórica acerca dos danos morais, demonstrando a existência da busca pelo ressarcimento por danos morais na antiguidade de Roma, bem como se deu a interpretação desse tipo de dano ao longo da idade média e nos conflitos das grandes guerras que avançaram ao longo da idade moderna até a contemporaneidade. Posteriormente, demonstra-se a criação da legislação civil com o código civil que garante a proteção aos direitos individuais privados, tendo como marco o código de Napoleão verificando-se a inauguração da referida codificação no Brasil através do código civil de Clóvis Beviláqua, evoluindo nos tempos atuais com a codificação civil de 2002. Em seguida verifica-se a proteção ao direito à integridade moral individual através dos diversos ramos do direito que buscam proteger a condição moral do indivíduo através da Constituição Federal de 1988, da codificação civil, bem como do código penal. Posteriormente verifica-se que pode existir dano material fruto de um dano moral. Mais adiante, analisa-se a importância da dignidade da pessoa humana, relacionando-a com a honra individual explicitando que os princípios são vetores que devem ser seguidos norteando a legislação pátria, descrevendo como deve ser o papel do Estado nesse contexto buscando a garantia da dignidade humana. Nesse diapasão, traz-se à baila, que na busca pela concretização da dignidade humana, foram criadas organizações internacionais visando a garantia desse importante direito, a exemplo da Organização das Nações Unidas – ONU, bem como a celebração de tratados internacionais. Em seguida observa-se a valorização do ser humano no Brasil após várias lutas travadas no período de ditadura militar e que com o Neoconstitucionalismo, garantias foram conseguidas para valorizar os direitos relativos à honra individual. Nessa esteira, verifica-se a questão da banalização nas ações por danos morais no Brasil fruto do excesso de demandas desnecessárias pleiteando a reparação dos referidos danos, buscando evidenciar que os danos morais diferenciam-se de acontecimentos cotidianos, bem como que algumas pessoas não adentram o poder judiciário em busca de justiça, mas sim de uma oportunidade financeira, inchando a máquina judiciária de demandas e criando por parte desse Poder uma visão banal acerca de um instituto que merece a devida atenção no que tange à sua reparabilidade. Após a visão que era dada aos danos morais antes da Constituição Federal de 1988, verifica-se qual a visão jurisprudencial nos tempos atuais. Mais adiante, traz-se como exemplo a experiência dos Estados Unidos da América com o julgamento dos danos morais pela Suprema Corte Americana analisando a influência desses julgados nas soluções adotadas no Brasil. Por fim, observa-se o panorama das medidas que hoje são adotadas no Brasil, se são positivas ou não, e que impactos podem trazer para as gerações futuras.
Palavras-chave: Danos Morais. Dignidade da Pessoa Humana. Dano Material.
LIMA, André Barreto. The trivialization in litigation concerning individual deemed moral damages in Brazil. 110 f. 2017. Dissertation (Master) – Scholl of Law, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2017.
ABSTRACT
The present work aims to demonstrate the existence of trivializing the actions for damages in Brazil by those who demand judicially unaware of what really is a damage that hurts the individual honor. We seek to highlight a historical view about the moral damage, demonstrating the existence of the quest for compensation for moral damage in ancient times of Rome, as well as the interpretation of this kind of damage throughout the middle ages and the conflicts of the great wars that advanced along the modern age to the contemporaneity. Subsequently, the aim is to demonstrate the creation of civil legislation with the civil code which guarantees the protection of private rights of the individual, having as the Napoleon code by checking the opening of that coding in Brazil through the civil code of Clóvis Beviláqua, evolving nowadays with the encoding of 2002. Then there is the protection of the right to individual moral integrity through the various branches of law that seek to protect the moral condition of the individual through the 1988 Federal Constitution, civil, as well as encoding of the penal code. Then it turns out that there may be damage as a result of a moral damage. Subsequently, the importance of human dignity, relating it to the honor, explaining that the individual vectors are principles that must be followed guiding the country legislation, describing how should the role of the State in this context seeking to guarantee human dignity. In this tuning fork, brings up, that in the quest for fulfillment of human dignity, international organizations have been set up in order to guarantee this important right, the example of the United Nations Organization– ONU, as well as the conclusion of international treaties. Then there is the valorization of the human being in Brazil after several battles fought in the period of military dictatorship and that with the Neoconstitucionalismo, guarantees were achieved to promote rights relating to the honor of the human person. Then there is the issue of trivialization in actions for damages in Brazil as a result of the excess of unnecessary demands compensation for such damages lawsuit, seeking evidence that the punitive damages differ from everyday events, as well as some people don't enter the judiciary in pursuit of Justice, but a financial opportunity, swelling the judicial machine demands and creating by this power a more commonplace about an Institute that deserves the due caution with respect to his. After the vision that was given to moral damages before the Federal Constitution of 1988, which the majority of vision nowadays. Then, if for example the experience of the United States of America with the trial of the damages by the Supreme Court. Analyzing the influence of these American tried in the solutions adopted in Brazil. Finally, there is the panorama of the measures that are adopted in Brazil, whether they are positive or not, and what impacts can bring to future generations.
Keywords: moral damages. Dignity of the human person. Material Damage.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
1.1 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO ... 13
1.2 METODOLOGIA... 16
2 O DANO MORAL AO LONGO DA HISTÓRIA ... 17
2.1 AS EXPERIÊNCIAS PRIMORDIAIS ACERCA DA HONRA INDIVIDUAL ... 17
2.1.1 A honra no período da Antiguidade Romana ... 18
2.1.2 Panorama dos danos morais ao longo da Idade Média ... 20
2.1.3 Conflitos Mundiais como marcos para valorização do ser humano... 23
2.2 O SURGIMENTO DA CODIFICAÇÃO CIVIL E A VALORIZAÇÃO DO INDIVÍDUO 28 2.2.1 O Código Napoleônico ... 29
2.2.2 O Código Civil de Clóvis Beviláqua ... 30
2.2.3 O Código Civil de 2002... 32
3 O DIREITO À HONRA NAS PERSPECTIVAS DOS DANOS MORAL E MATERIAL ... 34
3.1 A INTEGRIDADE MORAL DO INDIVÍDUO ... 34
3.1.1 O direito a honra na perspectiva Constitucional ... 35
3.1.2 O Direito Civil Constitucionalizado ... 36
3.1.3 Perspectiva Penal do dano moral ... 39
3.2 O DANO MATERIAL ... 44
3.2.1 O dano material fruto do dano moral ... 44
3.2.2 A indenização por danos morais ... 47
3.2.3 A proteção aos direitos personalíssimos ... 49
4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 50
4.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA... 50
4.1.1 Princípios: vetores a serem seguidos ... 52
4.1.2 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ... 54
4.1.3 O papel do Estado na garantia de uma vida digna ... 56
4.2 A BUSCA PELA REALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 58
4.2.1 A criação da Organização das Nações Unidas e os Tratados Internacionais... 59
4.2.2 A valorização da Honra e do Ser Humano no Brasil ... 62
4.2.3 O Neoconstitucionalismo e as conquistas voltadas para Honra ... 65
5 DIREITO A HONRA – BANALIZAÇÃO BILATERAL ... 68
5.1 DEMANDAS JUDICIAIS PLEITEANDO DANOS MORAIS ... 68
5.1.1 A honra individual nos acontecimentos cotidianos ... 69
5.1.2 Processos judiciais: uma oportunidade financeira ou a busca pela justiça ... 73
5.1.3 Excesso de demandas judiciais acerca de danos morais ... 76
5.2 PANORAMA DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO ... 78
5.2.1 Visão do Poder judiciário acerca das demandas pleiteando danos morais .... 79
5.2.2 Análise de julgados anteriores à Constituição de 1988 ... 81
5.2.3 Visão jurisprudencial nos tempos atuais ... 83
6 BREVE VISÃO DO DANO MORAL EM OUTRAS PERSPECTIVAS ... 86
6.1 A EXPERIÊNCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA ... 86
6.1.1 A Suprema Corte Americana ... 87
6.1.3 Julgados acerca de Danos Morais nos E.U.A ... 91
6.2 PERSPECTIVAS PARA AS NOVAS GERAÇÕES ... 94
6.2.1 Influências da Corte Norte-Americana nas soluções brasileiras ... 95
6.2.2 Brasil: as medidas adotadas pelo judiciário Brasileiro são positivas? ... 97
6.2.3 Alternativas para valoração do direito a honra ... 99
7 CONCLUSÃO... 101
1 INTRODUÇÃO
A inquietação que gerou o desenvolvimento do presente trabalho surge com o questionamento acerca do panorama das demandas judiciais acerca de danos morais no Brasil. Desta forma, indaga-se acerca da existência de banalização nas demandas judiciais relativas a danos morais julgadas no país.
Diante do problema proposto, examina-se a hipótese de que se existe um excesso desnecessário de demandas por danos morais, existe também menosprezo na análise das referidas demandas por parte do Poder Judiciário brasileiro. Desta forma, objetiva-se demonstrar a existência de demandas desnecessárias por danos morais, o que gera uma análise fria por parte de quem as julga.
No que tange às suas origens, e conforme será explicitado no presente trabalho, observa-se que não é de agora que se fala em direito à honra, mas sim, desde a antiguidade, em escritos religiosos e códigos antigos.
Observam-se exemplos no Alcorão e na Bíblia Sagrada. Em Roma, também havia uma preocupação com a reparação da honra ferida e também ao longo de toda Idade Média, até adentrar-se aos períodos de guerras na Idade Moderna em que o indivíduo era tratado em campos de concentração como se fosse um animal ou menos do que isto.
No Brasil, essa preocupação foi maior com as atrocidades realizadas no período de Ditadura Militar, em que o respeito à dignidade humana era pouco ou quase inexistente, e foi então com a codificação civil, introduzida inicialmente na Europa por Napoleão Bonaparte e posteriormente concebida no Brasil com artigos próprios por Clóvis Beviláqua, que os direitos privados foram resguardados. Hoje contamos com uma legislação mais atualizada que é o Código Civil de 2002 além de legislações esparsas como o Código de Defesa do Consumidor e a própria Constituição Federal de 1988 protegendo-se a condição moral da pessoa humana.
Nas lutas pela valorização do ser humano no Brasil, a dignidade da pessoa humana tornou-se um princípio constitucional com irradiação para toda a legislação pátria, de forma que, qualquer lei infraconstitucional que vá contra esse princípio, é tida como inconstitucional.
Nessa esteira, na década de 40 o Código Penal também já trazia em si figuras como a calúnia, injúria e a difamação como forma de resguardar a honra do indivíduo de ser maculada, de forma que, quando cometidos quaisquer desses crimes o sujeito ativo é passível a uma punição.
Além disso, a questão dos danos morais ganhou tanto valor que o mesmo pode ter uma repercussão inclusive na esfera material. É o caso do médico que tem um consultório onde atende seus pacientes e tem ventilada contra o seu nome uma acusação que vem a ferir sua honra fazendo com que os pacientes deixem de buscar seus serviços, tendo assim lucros cessantes derivados da sua honra atingida no meio social em que ocupa.
Com o passar dos anos, os direitos personalíssimos ganharam cada vez mais força e a busca pela valorização do indivíduo cresceu cada vez mais. Observa-se então um esforço grande em buscar a valorização da honra individual protegendo a dignidade da pessoa a cada dia, de forma que, tratados, convenções e a criação de organizações foram pontos cruciais para evolução dessa causa, criando-se inclusive, a título de exemplo, a Organização das Nações Unidas – ONU que atua internacionalmente e diversos países fazem parte da mesma.
Mas com os direitos também vêm os abusos, e a garantia legal por uma indenização por dano moral acabou servindo de meio para que indivíduos que sofreram danos materiais adentrassem ao Poder Judiciário para pleitear indenizações por danos morais, mesmo sem ter direito, como uma forma de buscar um enriquecimento ilícito.
Por sua vez, o Poder Judiciário acaba por não suprir essa crescente demanda não somente pelo inchaço no numero de pleitos por danos morais, mas também pelo despreparo e pela desmotivação de funcionários públicos que acabam por não dar a devida celeridade nas demandas internas, todavia, há também a falta de servidores para atender proporcionalmente a crescente demanda por danos morais.
Ao juiz, cabe a tarefa de poder analisar o caso em concreto para poder arbitrar, não só a existência do dano, como também o quantum deve ser indenizado, isto é, analisando a condição social da vítima e do autor, tentando não criar uma situação de enriquecimento ilícito, mas também não desvalorizando a causa, a ponto de incentivar a reincidência por parte do autor.
Na análise do magistrado, ele deve considerar que os danos morais estão distantes de serem tidos como os acontecimentos cotidianos a que todos são submetidos. Seria como adentrar em um transporte público em horário de pico e levar um empurrão ou uma pisada no pé. O dano moral configura-se por uma situação vexatória que causa um desconforto excessivo à pessoa, ou objetivamente perante os outros, ou subjetivamente para consigo mesmo.
Vale ressaltar que no Brasil, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, já se protegia o indivíduo de lesões no seu âmbito moral, com base em clausula geral da Codificação Civil datada de 1916.
O direito estrangeiro traz situações nas quais o Brasil pode mirar-se em decisões adotadas em outros países, ou seja, objetivando dar solução ao conflito, muitas decisões são miradas em decisões da Suprema Corte Americana, que influenciam alguns de nossos julgados nesta seara.
Face a todo exposto, tem-se um panorama a ser explorado, no que tange aos danos morais e às consequências da forma pela qual os mesmos são vistos hoje, trazendo enfrentamentos para as gerações futuras. É o que será abordado no presente trabalho.
1.1 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO
A presente pesquisa parte do estudo dos danos morais individuais, que hoje acabam sofrendo uma banalização em virtude do excesso desnecessário de demandas por danos morais junto ao Poder Judiciário. Com as liberdades conquistadas na Constituição Federal do Brasil, a exemplo do acesso gratuito à justiça e o direito à celeridade processual, as demandas por danos morais cresceram desarrazoadamente.
No capítulo 02 observam-se as origens dos danos morais, os quais não vieram a ser concebidos nos tempos atuais, mas sim, desde os primórdios da humanidade. Buscava-se uma punição ou um lenitivo para aplacar o desejo de vingança daquele que fora atingido moralmente.
Ainda nesse capítulo observa-se um panorama histórico, partindo de Roma, uma vez que o direito privado tem suas fontes nascidas naquela civilização, e
também na Idade Média, quando havia uma acentuada distinção de classes, ou seja, entre a nobreza e o clero nos mais altos escalões, enquanto que a plebe era maltratada e humilhada de todas as formas.
Posteriormente, avança-se no estudo das guerras mundiais, que perduraram até a Idade Moderna, quando em 26 de agosto de 1789, foi proclamada a Declaração dos Direitos do Homem que buscou transformar o homem comum em um cidadão, passando as leis a serem dirigidas não apenas a uma nação, mas aos cidadãos.
Em seguida, a pesquisa traz em tela a questão da codificação civil, iniciada na França por Napoleão Bonaparte com o intuito de organizar todas as leis civis daquele país, o que posteriormente serviu de modelo para o Código Civil brasileiro implementado em 1916 e futuramente modificado em 2002, trazendo artigos importantes que preservam a dignidade humana e a honra do indivíduo.
No capítulo 03, tem-se que o direito a honra é protegido não só pela legislação civil, mas, acima dela, pela própria Constituição Federal de 1988, e ao seu lado, pelo Código Penal, que também traz previsões legais que objetivam proteger a honra da pessoa humana maculada.
Por conseguinte os estudos voltam-se para a questão do dano material fruto de um dano moral, uma vez que este, em determinadas situações pode trazer resultados mais gravosos na esfera material individual.
Assim, tem-se que a reparação por um dano moral efetivado não tem o intuito de definir um preço, mas sim, uma satisfação compensatória, pois, por exemplo, uma pessoa que sofreu uma cirurgia plástica no rosto e que ficou com uma cicatriz irreparável fruto de um mal procedimento cirúrgico, não terá a sua beleza física recomposta, nem por todo dinheiro do mundo.
No capítulo 04, observa-se a importância dos princípios na legislação pátria e que os mesmos são capazes de solucionar situações nas quais haja conflitos ou lacunas na lei. Na aplicação de um princípio deverá ser analisada uma situação concreta verificando o comportamento repetitivo da mesma, para daí então criar-se um norte a ser seguido no julgamento de um determinado contexto fático.
Por conseguinte, tem-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é o mais importante da Constituição Federal do Brasil de 1988, não só por ser fruto dos
esforços de um povo que sofreu no período de ditadura militar, e que conseguiu conquistar uma Constituição voltada para as aspirações e fatores reais de poder de um povo, como também pela valorização que o referido princípio traz ao ser humano, que deve ser respeitado em sua integridade na esfera social.
Ainda nessa linha de pesquisa, tem-se o papel do Estado na busca de garantir uma vida digna à população, mas cabe também à população saber escolher os seus governantes que vão lhe representar politicamente. Um esforço grande para busca da preservação da dignidade do ser humano foi a criação da ONU – Organização das Nações Unidas - e de tratados e convenções internacionais as quais diversos países fizeram parte no intuito de resguardar a dignidade do ser humano que fora massacrado nos períodos de guerras e revoluções.
No capítulo 05, observa-se o papel do magistrado na tarefa de julgar e identificar a existência ou não de um dano moral, uma vez que, este não pode ser confundido com aborrecimentos cotidianos que todos os seres humanos estão submetidos. O dano moral é algo que fere o individuo intrinsecamente, na forma que o mesmo se sente ferido em sua honra perante a sociedade, ou no meio social em que está inserido, pela ótica desta, fazendo-se sentir humilhado pela ofensa ou situação vexatória a qual foi exposto.
Em seguida, o referido capítulo aborda a questão do tabelamento e do arbitramento na sentença, este último que é adotado em nosso país e que reflete o papel que o magistrado deve adotar durante a sentença a ser proferida, identificando a existência, gravidade, repercussão do dano e condição financeira do autor e da vítima.
O referido capítulo traz à baila a questão do excesso de demandas propostas no judiciário, que tem um contingente de funcionários incapaz de suprir esta demanda crescente devido à banalização por parte de quem adentra as portas da justiça. Existe falta de comprometimento por parte da justiça, em relação às referidas ações, pelo fato de, em alguns casos, não serem demandas que deveriam existir, mas sim uma forma de se buscar um dinheiro extra na sentença.
Analisa-se, ainda, alguns julgados anteriores à Constituição Federal de 1988, constatando que os danos morais são uma garantia existente mesmo que de forma
geral no código civil de 1916, finalizando com a análise de alguns julgados recentes sobre o tema.
Por fim, tem-se a questão dos processos julgados pela Suprema Corte Americana e a repercussão dos mesmos na justiça brasileira, explicitando o punitive damages e enfatizando quais medidas positivas podem ser adotadas para melhorar a questão do julgamento de danos morais no Brasil, bem como qual a previsão para as gerações futuras. Apresentado, então, o desenvolvimento do trabalho, conheçamos a metodologia da pesquisa.
1.2 METODOLOGIA
Na busca por uma conclusão mais abrangente possível, utiliza-se inicialmente o método histórico com o intuito de buscar identificar a evolução do dano moral ao longo da histórica, de forma que, mesmo com as mutações relativas à cultura, economia, política, religião e pensamento sociológico o dano moral sempre esteve presente, mudando apenas a maneira como o mesmo era visto e como era tratado ao longo da história.
De acordo com Marconi e Lakatos1 observa-se que as formas de vida em sociedade atuais derivam de uma evolução do passado, desta forma, faz-se importante o estudo das raízes de determinados institutos para um maior entendimento de sua natureza e de sua função.
O método histórico consiste na investigação de acontecimentos, processos e instituições passadas, observando como as mesmas influenciam nas sociedades atuais, vez que existe sobre elas uma influência derivada do contexto cultural de cada época.
Observa-se também o método comparativo como forma de edificar a pesquisa demonstrando que a realidade de outro país pode vir a influenciar nas decisões do nosso país nas ações de danos morais. No que tange aos procedimentos adotados para o desenvolvimento da pesquisa tem-se a pesquisa documental disponibilizada por livros, artigos, textos e arquivos digitais a disposição online.
1
MARCONI, Maria de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Fundamentos de metodologia científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 106.
2 O DANO MORAL AO LONGO DA HISTÓRICA
2.1 AS EXPERIÊNCIAS PRIMORDIAIS ACERCA DA HONRA INDIVIDUAL
A honra não é nascida em tempos atuais e acompanha o indivíduo desde os primórdios da civilização, de forma que, aquele que pudesse ter sua integridade moral atingida, poderia reivindicar sua reparação.
Assim, têm-se exemplos claros de normas que defendiam a honra do indivíduo desde antes de Cristo, a exemplo do Código de Hamurabi (1792-1750 a.C.), que possuía 282 dispositivos legais e que tinha como ideia central a defesa do mais fraco que pudesse ser prejudicado pelo mais forte e quando um fraco era ofendido por um mais forte, havia ali o direito a uma reparação.
Desta forma, o dano causado deveria ser reparado de forma proporcional, e é nesse panorama que se buscava uma reparação equivalente ao dano sofrido, o que gerou o conhecido axioma “olho por olho, dente por dente” representado pela Lei do Talião que consta dos parágrafos 196, 197 e 200 do Código de Hamurabi.
Nesse sentido, tem-se que outros povos já tratavam da ofensa à honra, de forma que, na Suméria, na Babilônia (situada na Mesopotâmia) e na antiga Índia já havia uma codificação que tratava da honra mitigada. Entretanto, de acordo com Américo Luís Martins da Silva2, a codificação mais antiga que trata da defesa dos direitos oriundos dos danos morais é o Código de Ur-Nammu
Segundo o referido autor, o mencionado código foi colocado em vigor por Ur-Nammu, quem fundou a terceira dinastia de UR, país primitivo dos povos sumérios. O código é mais antigo que o código de Hamurabi em aproximadamente trezentos anos tendo sido descoberto em 1952 pelo assirólogo e professor da Universidade da Pensilvânia Samuel Noah Kram.
No código de Ur-Nammu é possível identificar dispositivos que já abordavam a reparabilidade do que hoje é tido como um dano moral, ou seja, desde os tempos mais remotos da civilização humana, já se tratava do tema danos morais, que foi, ao longo dos tempos, abordado no meio social.
2
SILVA, Américo Luís Martins da. O Dano Moral e Sua Reparação Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 75.
Nessa esteira, o autor menciona que haviam registros no Código de Manu acerca da proteção à honra. De forma que, o Código de Manu trouxe um avanço em relação ao Código de Hamurabi, uma vez que a reparabilidade deixa de ser auferida por outro dano de igual potencial ofensivo e passa agora a ser feita através de uma quantificação pecuniária.
Observa-se também, o disciplinamento da reparabilidade por danos morais tanto no Alcorão, a exemplo da intolerância ao adultério, bem como na Bíblia Sagrada, conforme consta do Velho Testamento, onde aquele que repudia-se a mulher difamando-a por não ser virgem, quando oferecida a ele pelos pais em casamento, se provado o contrário, o homem era castigado pelos anciãos, tendo uma multa pecuniária e ele nunca mais poderia se separar dela pelo resto da vida nem a desprezar.
Face o exposto, observa-se que desde os povos mais antigos já existiam discussões e normatizações que tratavam da proteção á honra do indivíduo, de forma que a evolução das tratativas voltadas à proteção da honra avançou no período Romano, na Idade Média até o período dos grandes conflitos mundiais e tempos atuais.
Com as grandes guerras, quando a dignidade humana era totalmente menosprezada, passou-se a ter uma preocupação maior com a valorização dos danos morais que pudessem vir a atingir os indivíduos, conforme será explicitado a seguir.
2.1.1 A honra no período da Antiguidade Romana
Outro marco histórico que merece atenção é o período da antiguidade romana uma vez que, de acordo com Cahali3, “a reparação por dano moral, como a maior parte das instituições de direito privado, encontra suas fontes no Direito Romano”, o que fundamenta um estudo a parte do direito à honra nesse período.
A lenda da fundação de Roma diz que a mesma foi criada por Rômulo e Remo em 753 a.C.. Eles cresceram amamentados por uma loba e, futuramente, após a fundação de Roma, um deles matou o outro por discordância de pontos de vista. De acordo com Costa, Roma teve como sua principal característica a
3
dominação e ficou conhecida como um dos maiores impérios que a humanidade conheceu, uma vez que nós séculos II e III d. C. seus domínios já se espalhavam por boa parte do mundo4.
Para concretização da tomada de posse em terras alheias, eles não poupavam agressões e humilhações àqueles que eram dominados que, quando não mortos, eram escravizados. Os escravos eram tidos como coisas. As mulheres, por sua vez, tinham função pró-criativa e eram tidas como propriedade dos pais e dos maridos.5
Além disso, o Império Romano era divido em classes sociais e havia um distanciamento muito grande de uma classe para outra. Os patrícios tinham direitos civis, religiosos e políticos, contudo os plebeus, não tinham esses direitos, e em caso de contratação de matrimônio entre patrícios e plebeus, tal direito não era reconhecido.
Quanto á legislação em si, Costa6 expõe que a Lei das XII Tábuas foi a primeira legislação escrita naquele país e que na mesma, observa-se que nos seus §2º e §9º já existia, primariamente, a possibilidade de reparação por dano moral.
A Lei das XII tábuas foi editada por causa da diferenciação de classes que, segundo Wolkmer7, gerou uma série de instituições políticas e jurídicas, assim como um ambiente de conturbação e de conflitos de classe, fruto das desigualdades sociais, principalmente entre patrícios e plebeus: “esta situação se manifestou, por exemplo, na rebelião plebeia que gerou a elaboração da famosa Lei das XII Tábuas.”
4
Costa conceitua Império Romano como um império que se estende à Inglaterra, da Gália à Ibéria, da África ao Oriente, até os confins do Império Persa, tendo sido considerado um dos maiores impérios de toda a humanidade de todos os tempos. Para maior aprofundar conferir COSTA, Elder Lisbôa Ferreira da. História do Direito: De Roma à História do Povo Hebreu e Mulçumano. A Evolução
do Direito Antigo à Compreensão do Pensamento Jurídico Contemporâneo. Belém: Unama, 2009. p.
40.
5
Ibid., p.51.
6
COSTA, Elder Lisbôa Ferreira da. História do Direito: De Roma à História do Povo Hebreu e
Mulçumano. A Evolução do Direito Antigo à Compreensão do Pensamento Jurídico Contemporâneo.
Belém: Unama, 2009. p. 61.
7
WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 3ª ed. 2 tir. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 138.
Nesse sentido, Silva8 acrescenta que na Lei das XII Tábuas verificavam-se casos relativos ao malum carmen ou famosum carmem (versos infames), bem como a occentatum (injúrias), demonstrando que a injúria era para os antigos romanos um ato ofensivo à honra ou boa reputação do indivíduo.
Conforme ensinamentos de Santos, a honra era venerada em Roma e vários são os exemplos disso, como na oração contra Catilina de Marco Túlio Cícero, onde o mesmo afirmava que “a honra é o princípio dos grandes homens”. Referido autor, deixa claro que bastava haver o dano à honra que este deveria ser reparado, não importando a que título o dano era cometido9.
No tocante à aplicabilidade da justiça criminal, Costa destaca que havia a diferenciação entre vingança privada e vingança divina e que somente posteriormente, a vingança divina foi separada, criando-se então a distinção entre direito e religião, e que nenhum outro direito influenciou tanto o mundo ocidental como direito romano10.
2.1.2 Panorama dos danos morais ao longo da Idade Média
Com o passar dos tempos, o Império Romano atingiu sua decadência, que na visão de Wolkmer11, foi fruto de colapsos na economia escravagista e crescimento do exército de desocupados. Ademais, acrescenta-se à sua decadência, o Estado, que passou a ser insolvente e falsário reduzindo o quantitativo de prata na cunha de moedas, morte de mais de 15 mil soldados de legiões, bem como a ascensão da Igreja que acompanhou o novo modelo, baseado na propriedade de terras, (conhecidas como feudos).
No modelo feudal, o Senhor Feudal criava a lei dentro de sua unidade de terra e o sistema escravagista deu lugar ao sistema de servidão. A queda do Império Romano em 476 d.C. constituiu apenas o último passo no processo de desintegração dando lugar ao novo sistema.
8
SILVA, Américo Luís Martins da Silva. O Dano Moral e Sua Reparação Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 75.
9
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Dano Moral da Dispensa do Empregado. 3ª ed. São Paulo: 2002. p.62.
10
COSTA, op. cit. 45.
11
Na idade média, os abusos contra os indivíduos de classes inferiores continuaram e perduraram ao longo de todo esse período, de forma que, abusos contra honra individual eram cometidos principalmente contra a plebe.
Nesse sentido, de acordo com Lassale12 “a nobreza ocupava um lugar de destaque”, todavia, segundo Silva13, a igreja também exercia um poder muito forte sobre a sociedade naquele período através do Direito Canônico, assim, mesmo com todos os abusos cometidos àquela época, o Direito Canônico reprovava lesões relativas a calúnias e injúrias.
Como exemplo, tem-se um casamento a ser realizado e a referida promessa é rompida às vésperas do mesmo, o que de acordo com a Igreja é uma vulneração aos preceitos cristãos, sendo assim passível de uma punição indenizatória.
O poder da igreja sobre as pessoas na época era oriundo da religiosidade, que na visão de Byington14, exercia um uma força psicológica separando, na visão social, o bem do mal buscando estimular no indivíduo suas potencialidades e desenvolvimento dentro da sociedade em busca de sua realização voltada ao seu potencial pleno.
Nesse contexto, a figura de Deus buscava criar uma imagem de medo e punição para aqueles que desviavam-se dos ditames católicos. De acordo com Passos15, para os cristãos a natureza origina-se de Deus e a única portadora da palavra de Deus era a igreja Romana. A Igreja católica se impunha como a única portadora da ética de Deus e única autorizada a revelar os ideais cristãos.
Entretanto com o poder que exercia na época, a Igreja Católica também cometia abusos à honra individual, em muitos casos, realizando diversas
12
LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.34.
13 Que era chamado de “Corpus Juris Canonici”, e regulava a organização da Igreja Católica bem
como os deveres de seus fiéis e que também abordava vários casos que constituíam essencialmente danos morais, atribuindo-lhes a correspondente reparação. Para maior aprofundar ver em SILVA, Américo Luís Martins da. O Dano Moral e Sua Reparação Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.85.
14
BYINGTON, Carlos Amadeu Botelho. A Moral, a Lei, a Ética e a Religiosidade na Filosofia, no Direito e na Psicologia. Palestra proferida no II Encontro “Ética para o Juiz – Um Olhar Externo”. Evento da Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo. Escola Paulista de Magistratura, São Paulo, 22 de novembro de 2013. Disponível em <http://www.carlosbyington.com.br/site/wp-content/themes/drcarlosbyington/PDF/pt/A_Moral,_a_Lei,_a_Etica_e_a_Religiosidade_na_Filosofia,_ no_Direito.pdf> . Acesso em: 17 nov. 2016, p.03.
15
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo. Rio e Janeiro: Forense, 2000, p.56.
atrocidades, respaldada no poder divino que a ela era supostamente atribuído. Assim, Lopes16 explica que a inquisição era uma espécie de centralização do poder no Papa e que muitos abusos foram cometidos pela igreja católica se utilizando do processo inquisitório.
Nesse prisma, a tortura tornou-se um ato formal do processo de inquisição podendo ser aplicada quando houve-se indícios de atos atentatórios aos ditames da igreja católica, todavia, nesse processo de tortura, havia uma espécie de prova irracional, vez que, acreditava-se que o justo era capaz de superar as torturas resistindo sem confessar o erro.
De acordo com Lopes17, a Igreja Católica disputava o poder com o imperador e aqueles que pertenciam à nobreza eram respeitados enquanto os que não pertenciam a essa classe eram tratados como posse em relações de soberania, de forma que, haviam dois sistemas em vigor, um era o sistema feudal propriamente dito, relativo a vassalagem e tenência da terra enquanto que o outro era o senhorial, que dizia respeito à apropriação da terra impondo uma relação entre servo e senhor. De acordo com Passos18, o poder sempre é dominador, mesmo sendo usufruído pela burguesia ou pelas classes trabalhadoras, ou por militares, etc. se governam, oprimem, ou seja, mesmo que supostamente fundamentados na vontade de Deus, esse poder acaba por ser uma forma de dominar.
Dentro de cada feudo, o senhor feudal ditava as regras e aqueles que desobedeciam eram punidos, muitas vezes, até com a morte. Os servos eram tratados como posse ou como animais, não havia respeito, e a valorização à propriedade de terra era tamanha, que aqueles que possuíam maior feudo, segundo Lopes, eram mais respeitados que os outros19.
A autoridade da Igreja Católica era incontestável e a mesma impunha seus ditames explorando a fé alheia e, como no período feudal quem detinha maiores
16
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.92.
17
Ibid, p. 59.
18
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo. Rio e Janeiro: Forense, 2000.p. 55.
19
Havia no sistema feudal uma valorização extrema à propriedade de terras e a referida posse absolvia dois poderes para nós muito distintos: o direito de jurisdição (julgar as disputas dentro do território respectivo e o que chamaríamos hoje de um direito de propriedade na verdade algumas parcelas de poder de exploração da terra). Haviam serviços que eram ligados a terra e outros ao direito sobre a mesma. Para maior entendimento ver em LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na
participações de terra detinha maior poder, a igreja sobressaia-se uma vez que, de acordo com Magnoli20, através das indulgências e do confisco de bens nas inquisições ela era grande detentora de terras.
Além disso, o movimento das cruzadas representou, não só a expansão de feudos para igreja, como também um conjunto de atrocidades que eram cometidos em nome da cruz católica cristã, que espalhava o medo através da fé cega.
As cruzadas representaram um movimento que resultou em um longo período de enfrentamento militar especialmente nas regiões da Síria e Palestina entre os séculos XI e XIII, também na Península Ibérica, entre os séculos VIII e XV. Era um movimento fundamentado na necessidade de expansão das fronteiras da Cristandade21
.
Segundo Wolkmer22, o poder da igreja era fruto das grandes propriedades adquiridas por ela em troca de “uma vaga no reino dos céus”, outra forma de explorar a fé de pessoas ignorantes para angariar riquezas.
2.1.3 Os Conflitos Mundiais como marcos para valorização do ser humano
Guerras e conflitos mundiais marcaram a história da humanidade, demonstrando que a valorização do indivíduo, em sua esfera moral, ficou muito a desejar ao longo dos tempos, de forma que, humilhações, violências e atrocidades eram cometidas contra os indivíduos que, em muitos casos, não recebiam nenhum tipo de respeito.
Dentre os grandes conflitos que assolaram o mundo, segundo Hecht e Servent23, alguns deles deixaram a marca do sangue da guerra, com a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), a Guerra Civil Russa (1918-1920), a Guerra Civil Espanhola (1936-1939), a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), a Guerra da Indochina (1946-1954), a Guerra da Argélia (1954-1962), a Guerra do Vietnã
20
MAGNOLI, Demétrio. História das Guerras. São Paulo: Editora Contexto, 2006, p.106.
21
Ibid, loc. cit.
22 “Nesse sentido a Igreja também poderia ser classificada como Senhor Feudal, pois detinha vastas
propriedades de terra e, por seu poder espiritual e temporal abranger toda a Europa durante o período medieval, foi certamente a única instituição sólida existente”. Para aprofundar o assunto ler WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 3ª ed. 2 tir. Ver. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 177.
23
HECHT, Emmanuel e SERVENTE Pierre. O Século de Sangue. 1914 a 2014. As Vinte Guerras que
(1964,1975), a Guerra do Golfo (1990-1991), a Guerra do Afeganistão (2001), a Guerra do Iraque (2003), dentre outras.
A humanidade ao longo dos séculos buscou a valorização de seus atributos morais em virtude de guerras e movimentos que refletiram o sofrimento humano. Como exemplo, ao findar da Idade Média, houve a Revolução Francesa, que buscava quebrar o Absolutismo vigente à época, que segundo Grespan24 “representa a centralização do poder realizada nesta época em diversas dimensões da vida pública”, com o intuito de alcançar a Liberdade, Igualdade e Fraternidade, slogan da Revolução.
Na visão de Byington25, foi na época do Iluminismo em que se demandava um entendimento racional da ciência fugindo da ciência da natureza para ciência da razão resultante da política da Revolução Francesa.
Buscava-se eliminar Deus e a Igreja como fontes de direito e substituir os mesmos pela razão. Em conformidade com os dizeres de Magnoli, a burguesia buscava o livre comércio, além de outros interesses26.
Quando ocorreu a invasão da França, por austríacos e ingleses, na tentativa de salvar Luís XVI, guilhotinado no período de Terror, despertou-se nos franceses um espírito patriótico que os ajudou não só a defender sua pátria, mas os incentivou a iniciar um processo de exportação dos ideais da Revolução pelas armas, mais adiante, sob a liderança militar de Napoleão.
O Terceiro Estado era constituído por plebeus desejosos de extinguir as vantagens usufruídas por nobres e alto clero através da igualdade civil, em 26 de agosto de 1789, foi proclamada a Declaração dos Direitos do Homem que buscava
24
GRESPAN, Jorge. Revolução Francesa e Iluminismo. São Paulo: Contexto, 2008, p.22.
25
BYINGTON, Carlos Amadeu Botelho. A Moral, a Lei, a Ética e a Religiosidade na Filosofia, no Direito e na Psicologia. Palestra proferida no II Encontro “Ética para o Juiz – Um Olhar Externo”. Evento da Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo. Escola Paulista de Magistratura, São Paulo, 22 de novembro de 2013. Disponível em <http://www.carlosbyington.com.br/site/wp-content/themes/drcarlosbyington/PDF/pt/A_Moral,_a_Lei,_a_Etica_e_a_Religiosidade_na_Filosofia,_ no_Direito.pdf> . Acesso em: 17 nov. 2016, p.02.
26 “A França vivenciou simultaneamente no final da década de 1780: a) uma “revolução aristocrática”
que objetivava a descentralização além da autonomia local; b) uma “revolução burguesa” que visava extirpar os obstáculos existentes para a produção e afirmar o direito inalienável à propriedade privada; c) uma “revolução popular”, de um lado urbana, voltada para a imediata melhoria das condições de existência e da situação do trabalho, e de outro lado rural, direcionada para a conquista da posse da terra e a erradicação da servidão”. Para maiores informações verificar em MAGNOLI, Demétrio. História das Guerras. São Paulo: Editora Contexto, 2006. p.195.
transformar o homem comum em um cidadão passando as leis a serem dirigidas não a uma nação, mas aos cidadãos.
De acordo com Siey’es27, é impossível que a nação viesse a ser livre se o Terceiro Estado não fosse livre, pois estes mereciam direitos pertinentes a todos os cidadãos, ou seja, a igualdade era imprescindível em um período em que o povo viveu com coações e humilhações.
Nesse prisma, mesmo com o avanço das tecnologias e das ciências, o prestígio moral individual sempre continuou relevantemente desprezado e apesar das conquistas ao longo dos séculos, os indivíduos nunca tiveram a plenitude do respeito à sua condição moral, de forma que, tem-se como exemplo da Revolução Industrial.
Segundo Hobsbaw28, havia nesse período uma exploração da mão de obra, que vivia em níveis de subsistência proporcionando aos ricos ficarem cada vez mais ricos acumulando lucros e criando conflitos com os proletariados.
Conforme bem explicita Martins29, a Revolução Industrial teve seu marco com o aparecimento da máquina a vapor e, posteriormente, com o avanço das tecnologias, foi criado o tear mecânico, que demandava a utilização de pessoas para manipular os referidos equipamentos.
Entretanto, o trabalho era feito de forma a explorar pessoas que chegavam a trabalhar 16 horas diárias (ficando conhecidos como proletários), não distante, o menosprezo pelo ser humano era tamanho que mulheres e crianças eram obrigados a trabalhar, por ate 16 horas e recebendo metade do que era devido aos homens.
Durante a Revolução Industrial demonstrou-se uma série de abusos cometidos contra os trabalhadores que buscaram se libertar dos excessos
27 SIEY’ES, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa. Qu’est-ce que le Tiers État?. 4ª ed. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2001, p. 7.
28
HOBSBAWM, Eric J.. A ERA DAS REVOLUÇÕES. 1789-1848. 34ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2014, p. 75.
29 “Tudo começou com o surgimento da máquina a vapor, Indústrias se instalaram onde existia
carvão, como ocorreu na Inglaterra. Os trabalhadores eram explorados com trabalhos abusivos em minas. O trabalhador prestava serviços e condições insalubres, sujeito a incêndios, explosões, intoxicação por gases, inundações, desmoronamentos, prestando serviços por baixos salários e as horas trabalhadas extrapolavam 8 horas por dia. Ocorriam vários acidentes de trabalho, além das várias doenças decorrentes dos gases, da poeira, principalmente a tuberculose, a asma e a pneumonia”. Para maiores informações verificar em MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 5-6.
cometidos pelos seus empregadores, na ótica de Hobsbawm30, na década de 1780 pela primeira vez na história da humanidade foram retirados os grilhões do poder produtivo da sociedade humana.
Além de revoluções, quando o ser humano buscava a igualdade, a liberdade e direitos justos, o contexto de guerras demonstrou que a honra era um valor que era totalmente desprezado em tempos de batalhas, a exemplo das duas Grandes Guerras Mundiais.
Como exemplo, nos campos Nazistas, durante a Segunda Guerra Mundial, se um soldado matasse um Judeu, ele não estaria cometendo um crime, uma vez que o mesmo estava cumprindo a lei, assim, valores morais eram desprezados naquela época.
De acordo com Hecht e Servent a Primeira Grande Guerra Mundial inicia-se em 1914 quando Paris é atacada por três bombas lançadas por um avião alemão. Os habitantes refugiavam-se nas estações de metrô e, mesmo descumprindo as convenções de Haia de 1899 e 1907, o ataque direcionado a militares não poupava civis, culminando em 200 mortes31.
Nesse mesmo período, os alemães passaram a utilizar gases asfixiantes, e, no fim, segundo Magnoli, na Primeira Grande Guerra houve o maior índice histórico de abatimento de seres humanos em combate, o que se estimou em torno de 10 milhões e o número de feridos foi a 20 milhões32.
Na visão de Moraes33, esse foi um período de horrores praticados pelo Estado nazista, onde foram implementadas políticas racistas, de destruição e morte, tudo assegurado por lei.
Mas até essa conquista, muito desprezo e humilhação aos indivíduos foram cometidos ao longo da Segunda Grande Guerra, e o aspecto moral foi rebaixado a nada. De acordo com Hecht e Servent34, os arianos deviam dominar os povos, em função da suposta hierarquia superior que eles ocupavam em relação à escala
30
HOBSBAWM, op. cit. 59.
31
HECHT, Emmanuel e SERVENTE Pierre. O Século de Sangue. 1914 a 2014. As Vinte Guerras que
Mudaram o Mundo. São Paulo: Contexto, 2015. p. 15-16.
32
MAGNOLI, Demétrio. História das Guerras. São Paulo: Editora Contexto, 2006. p. 344.
33
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos
Danos Morais. 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003, p.66.
34
racial, de forma que, Judeus e Eslavos eram vítimas de desapropriações e escravidões.
Para Hitler, a guerra era tanto um meio como um fim35, buscava-se a expansão territorial a ferro e sangue. Na visão de Hitler, o estrondo de armas eliminaria os mais fracos assegurando o triunfo à raça mais forte.
No panorama da Segunda Guerra, os Judeus eram tratados da forma mais desumana do mundo e não existia sequer sombra de valorização do aspecto moral daquele povo. Os alemães pretendiam extinguir aquela raça, que era massacrada, muitas vezes com apoio da população polonesa e, de acordo com Hecht e Servent36, houve uma matança de judeus em Babi Yar, nos subúrbios de Kiev, onde cerca de 33 mil judeus foram assassinados em alguns dias, o que no final totalizou a morte de 1,4 milhão de homens, mulheres e crianças.
Centros de extermínio foram implantados pelo Reich, e segundo Magnoli37, os mesmos visavam destruir em quantidade os judeus na Europa, assim, se na Primeira Guerra o objetivo era o combate ao inimigo para impor condições de paz, na Segunda Guerra não se aplicava essa teoria, pois a Alemanha de Hitler pretendia dominar a Europa e transformar os países do ocidente em estados vassalos, buscando também a transformação da União Soviética em colônia tomando sua população como serviçais germânicos.
A política nazista na época contava com sofisticados sistemas de investigação, concentração e extermínio de judeus nos campos de concentração, denominado como Holocausto. Em 1945, americanos jogaram bombas atômicas em Hiroshima e Nagasaki. O ser humano era tratado desprezado em seus valores morais durante as guerras.
Contudo, com o fim da Segunda Grande Guerra Mundial, os direitos da personalidade ganharam destaque, com o advento da nova Declaração Universal dos Direitos Humanos, através da qual o respeito à dignidade humana passou a ser
35
Vale ressaltar que os Judeus não foram os únicos a serem dominados por um Reich nazista, que perseguia objetivos tanto econômicos quanto ideológicos, visto que os territórios conquistados deviam servir em seu esforço de guerra. Com base no autoritarismo, os nazistas se utilizavam de violência (pilhagens, requisições, taxas de câmbio abusivas) para conseguirem seus objetivos. Para aprofundar, verificar em HECHT, Emmanuel e SERVENTE Pierre. O Século de Sangue. 1914 a 2014.
As Vinte Guerras que Mudaram o Mundo. São Paulo: Contexto, 2015. p. 62 e 69.
36
Ibid., p. 68.
37
a tônica dos sistemas constitucionais e a partir de então, vários códigos passaram a dedicar um capítulo aos direitos da personalidade.
2.2 O SURGIMENTO DA CODIFICAÇÃO CIVIL E A VALORIZAÇÃO DO INDIVÍDUO A evolução humana foi o laboratório perfeito para a identificação das necessidades de proteção aos direitos individuais e a preservação de valores como a honra, e, para tanto, as relações privadas acabaram por ganhar uma legislação própria no intuito de proteger o indivíduo em diversos aspectos, tais como patrimoniais, contratuais, familiares e sucessórios, direitos de personalidade, a defesa da honra, dentre outros.
De acordo com Venosa38, nasce então o Direito Civil buscando disciplinar as relações entre particulares conferindo-lhes proteção especial desde a concepção até o post morte. Analisando-se a importância da criação de uma codificação, tem-se que a mesma busca agrupar um conjunto de normas que tratam da mesma matéria em um único diploma.
Nesse sentido, o Código Civil surge abarcando todas as normas relativas às relações privadas e comerciais com o intuito de dar estabilidade às leis que tratam das matérias relativas ao direito privado.
Assim, na visão de Venosa39 codificação nada mais é que um processo de organização, que reduz a um único diploma diferentes regras jurídicas da mesma natureza, agrupadas segundo um critério sistemático.
Mas a Codificação Civil não nasceu em tempos atuais. Em Roma já se falava em codificação do Direito Civil, o que não foi mais tão comentado na idade média considerando a preponderância do Direito Canônico àquela época e a proteção e punição divina. Contudo, na idade moderna nascem as Universidades e os grandes centros de estudos científicos e a necessidade de se criar diplomas unificados regentes das relações privadas.
Entretanto, três Codificações merecem atenção especial e devem ser tratadas a parte buscando retratar o nascimento do Direito Civil, bem como, a recepção do
38
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. II, 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.64.
39
mesmo no Brasil, enfatizando direitos nas relações privadas inclusive no que tange ao direito a honra, são elas: o Código de Napoleão, o Código Civil de 2016 (demonstrando a recepção da legislação civil por parte do Brasil e as suas diversas influências) e o novo Código Civil de 2002, conforme será abordado a seguir .
2.2.1 O Código Napoleônico
Na antiguidade Romana, o direito civil possuía uma abrangência macro, agregando em si outros ramos do direito como o direito administrativo e o direito penal, mas foi com o passar dos tempos que houve uma segregação e o referido direito passou a ser parte do direito privado, como é o direito comercial e o direito do trabalho. De acordo com Garcia e Pinheiro40, o Direito Civil passou a ganhar então um conjunto de regras específicas41 a partir do século XIX, ficando mais estrito a designar apenas o que estava disciplinado num diploma específico, ou seja, no código civil.
O direito passou a sofrer repartições e determinadas matérias passaram a ser regidas por diplomas específicos, a exemplo do código penal, enquanto que outras por outros códigos, tendo a Constituição Federal como carta magna irradiando-se por todo direito.
Do ponto de vista de Moraes42 a codificação veio trazer estabilidade e segurança aos indivíduos e, no período da Grande Revolução Francesa, quando a burguesia ascendeu ao poder, esta tornou-se a portadora da tabua de valores a qual a sociedade foi chamada a reconhecer, de forma que, o mundo dos códigos é o mundo que trás a segurança através da ordenada sequencia de artigos.
Mas o grande passo para Codificação Civil foi dado na França com o Código de Napoleão, editado em 1804 fruto da constituição francesa de 03 de setembro de 1791, que dispôs que seria feito um código com todas as leis civis do país e que
40
GARCIA, Wander e PINHEIRO, Gabriela R.. Manual Completo de Direito Civil – V. único. São Paulo: Editora Foco Jurídico, 2014, p. 38.
41
Isso ganhou destaque depois que a França, em 1807, publicou o Código Comercial. O Direito Privado, mais do que nunca, ficava com dois grandes ramos, o Direito Civil (regulado pelo Código Civil) e o Direito Comercial (regulado pelo Código Comercial).
42
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos
teve dispositivos tão aplicáveis à realidade civil que continuam sendo aplicados até hoje na França, mesmo que com alguns dispositivos alterados.
Todavia, com o passar dos tempos o referido código sofreu diversas críticas em virtude de imperfeições, que para alguns o titularizavam como legislação atrasada, o que ensejou alterações no mesmo. Cabe salientar, entretanto, que a cultura é mutável no tempo e no espaço o que de fato traz essa necessidade de adaptação do direito aos anseios de uma sociedade que marcha rumo ao progresso.
De acordo com Venosa43, o Código de Napoleão era dividido em três livros com títulos subdivididos em capítulos compostos por diversas seções havendo sempre um título preliminar antes do Livro Primeiro contendo livros que tratavam “Das Pessoas”, “Dos Bens e as Diferentes Modificações da Propriedade” e os “Diversos Modos pelos quais se adquire a Propriedade” englobando neste último, regimes matrimoniais, direitos reais e obrigações.
2.2.2 O Código Civil de Clóvis Beviláqua
No Brasil, a implantação do Código Civil foi fruto de uma imposição Constitucional, uma vez que, segundo Venosa44, a Carta Magna de 1824 tratava da organização de um Código Civil baseado em justiça e equidade, representando assim um passo importante no reconhecimento dos direitos do indivíduo preservando seus valores a exemplo da ordem com os parâmetros necessários de justiça.
Entretanto, foi apenas um primeiro passo para resguardar os direitos dos indivíduos que, só posteriormente, puderam desfrutar de uma codificação que atendesse aos valores morais.
A sociedade daquela época estava ansiosa pela implementação de uma nova codificação, uma vez que, até então vigorava a legislação portuguesa que não refletia a cara do país, de forma que, o próprio governo imperial impunha a legislação portuguesa até que a nova codificação nacional fosse implantada.
43
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. II, 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.94.
44
Segundo Venosa45, a tarefa de criação dessa codificação foi incumbida em 1865 a Teixeira de Freitas, que outrora já havia apresentado um trabalho de consolidação das leis civis, todavia, somente após a Proclamação da República, Clóvis Beviláqua elaborou e apresentou o projeto de Código Civil à Presidência da República, entretanto algumas alterações foram sofridas no projeto fruto da análise da comissão que o aprovou em 1916, buscando-se um acentuado rigor científico.
O código apresentado por Beviláqua sofreu grandes retaliações por parte de Ruy Barbosa, entretanto toda argumentação crítica girava em torno do cunho linguístico apresentado, recomendando assim revisão gramatical ao projeto.
Depois de ser revisado e serem introduzidas inúmeras inovações o projeto foi remetido à Presidência da República, e posteriormente ao Congresso Nacional. O projeto estagnou anos no Senado voltando para a Câmara com diversas emendas (relativas a questões de redação) convertendo-se posteriormente na lei 3.071 de 1-1-1916 entrando em vigor em 1-1-1917 sofrendo posterior alteração pela Lei 3.725 de 15-1-1919.
O Código Civil de 1916 era composto por 1.807 artigos, sendo antecedido de uma Lei de Introdução ao Código Civil. Entretanto, com o processo evolutivo, referido código acabou por abrir caminho para que leis esparsas que trataram de temas que a evolução social exigia disciplinamento entrassem em vigor46.
Como pontos positivos, tem-se que o código de 1916 trouxe inovações para o Direito Civil que, segundo Venosa47, contribuíram para o avanço legal daquela época como exemplo a locação que deu ensejo aos contratos de trabalho, a inserção dos direitos concernentes à separação e divórcio no direito de família, o direito obrigacional que exigia alargamento das noções de responsabilidade civil bem como abusos de direito, dentre outros.
45
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. II, 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.100.
46
A exemplo da Lei nº 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), a Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), as leis que reconheceram direitos aos companheiros e conviventes (Leis 8.971/94 e 9.278/96), a Lei dos Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), as diversas leis de locação, o Código de Defesa do Consumidor, o Código de Águas, o Código de Minas e outros diplomas revogaram vários dispositivos e capítulos do Código Civil, uma tentativa de atualizar nossa legislação civil.
47
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v. II, 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.103.
Nessa esteira, mesmo sendo um primeiro passo para a busca da garantia jurídica dos direitos privados, o Código Civil de 1916, apesar de sua perfeição técnica, era essencialmente patrimonialista, não buscando ainda a visualização dos direitos voltados para a dignidade humana e enxergando o indivíduo como pessoa e titular de direitos personalíssimos.
Face o exposto, verifica-se a necessidade de renovação e de adaptação da legislação civil aos novos anseios da população, assim, um Código Civil com o perfil do Código de 1916 não poderia mais ser o espírito dessa nova época fruto das conquistas sociais e da Constitucionalização do Direito.
2.2.3 O Código Civil de 2002
À luz da nova Constituição Federal de 1988, a qual tem como princípio norteador a dignidade da pessoa humana, o Código Civil de 2002, assim como todas as demais leis editadas a partir de então, passaram a valorar o ser humano deixando assim de priorizar as relações contratuais e patrimoniais sem nelas enxergar a condição humana.
A partir de então, os direitos personalíssimos passam a ter maior valor na nova Codificação Civil, e a função social agora é aplicada aos contratos e à propriedade mirando-se agora no direito alheio e não somente no individual; os contratos, que segundo Nader, agora passam a ser vistos de forma a contemplar as partes mais fracas como portadoras de proteção maior, bem como a boa-fé é instrumento que deve ser sempre aplicado nas lides48.
Nesse prisma, o Código de 2002, é fruto da implantação de uma comissão criada para rever o código de 1916 que apresentou o anteprojeto do Código em 1972.
48 “O novo Código Civil expressa, genericamente, os impulsos vitais, formados nos tempos atuais,
tendo por parâmetro a justiça social e o respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Mira-se no princípio da socialidade, refletindo a prevalência do interesMira-se coletivo sobre o individual, dando ênfase à função social da propriedade e do contrato e à posse-trabalho, e ao mesmo tempo, contém não só o princípio da eticidade, fundado no respeito à dignidade humana, priorizando a boa fé subjetiva e objetiva, a probidade e à equidade, como também o princípio da operabilidade, na busca de solução mais justa, a norma possa, na análise de caso por caso, ser efetivamente aplicada.” Para aprofundar os estudos verificar em NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 30ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. p.363.
