PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
DIOGO LOPES VILELA BERBEL
INVALIDEZ ACIDENTÁRIA: DEFINIÇÃO,
CARACTERIZAÇÃO E EFEITOS
DIOGO LOPES VILELA BERBEL
INVALIDEZ ACIDENTÁRIA: DEFINIÇÃO,
CARACTERIZAÇÃO E EFEITOS
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação de mestrado submetida à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais, subárea Direito Previdenciário, sobre a orientação do Professor Titular Wagner Balera.
BANCA EXAMINADORA
DEDICATÓRIA
AGRADECIMENTO
Professor Wagner Balera;
RESUMO
ABSTRACT
LISTA DE ABREVIATURAS
ASO Atestado de Saúde Ocupacional
CAT Comunicação de Acidente do Trabalho
CF Constituição Federal
CID Classificação Internacional de Doenças
CNAE Classificação Nacional de Atividades Econômicas.
CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
CNPS Conselho Nacional de Previdência Social
CRPS Conselho de Recursos da Previdência Social
CTN Código Tributário Nacional
EPC Equipamento de Proteção Coletivo
EPI Equipamento de Proteção Individual
FAP Fator Acidentário de Prevenção
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
FUNRURAL Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural
GFIP Guia de Fundo de Garantia e Informações à Previdência
Social
IAPI Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários INPS Instituto Nacional de Previdência Social
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
ISSB Instituto dos Serviços Sociais do Brasil
LER Lesão por Esforço Repetitivo
LTCAT Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho
MPS Ministério da Previdência Social
MET Ministério do Trabalho e Emprego
MS Ministério da Saúde
NTEP Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário
PFE Procuradoria Fe12deral Especializada
PNSST Plano Nacional de Segurança e Saúde do Trabalhador
PPRA Programa de Prevenção de Riscos Ambientais
RFB Receita Federal do Brasil – RFB
RGPS Regime Geral de Previdência Social
RPPS Regime Próprio de Previdência Social
SAT Seguro de Acidente de Trabalho
SINPAS Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social
SUS Sistema Único de Saúde
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMARIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
2 SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL ... 16
2.1 SAÚDE ... 21
2.2 PREVIDÊNCIA ... 22
2.3 ASSISTÊNCIA SOCIAL ... 24
2.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL ... 27
2.4.1 Natureza Jurídica dos Princípios ... 29
2.4.2 Solidariedade ... 30
2.4.3 Universalidade da Cobertura e do Atendimento ... 31
2.4.4 Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços ... 32
2.4.5 Uniformidade e Equivalência - Urbanos e Rurais ... 33
2.4.6 Irredutibilidade do Valor dos Benefícios ... 35
2.4.7 Equidade na Forma de Participação do Custeio ... 36
2.4.8 Princípio da Contrapartida ... 37
3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL ... 40
3.1HISTORIOGRAFIA DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL ... 42
3.2EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFORTUNÍSTICA ... 44
4.1 INVALIDEZ ... 50
4.2 ESPÉCIES DE INVALIDEZ ... 54
4.3INVALIDEZ ACIDENTÁRIA ... 59
4.3.1 Acidente do Trabalho ... 59
4.3.2 Doença Profissional... 65
4.3.3 Doença do Trabalho ... 67
4.4MÉTODOS DE CARACTERIZAÇÃO DA INVALIDEZ ACIDENTÁRIA ... 68
4.4.1 Nexo Causal ... 69
4.4.2 Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP ... 69
5 EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS DA INVALIDEZ ACIDENTÁRIA ... 72
5.1 ENQUADRAMENTO DA ALÍQUOTA SAT ... 73
5.2 FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – FAP ... 77
5.2.1 Metodologia do Fator Acidentário de Prevenção ... 80
5.2.2 O FAP Como Operador da Adequação ... 83
5.2.3 Hipóteses de majoração e redução da alíquota SAT ... 84
5.3 AÇÕES DE REGRESSO ... 84
5.3.1 Inconstitucionalidade do artigo 120 da Lei nº 8.213/91: Desequilíbrio Financeiro e Atuarial ... 86
5.3.2 Inconstitucionalidade do artigo 120 da Lei nº 8.213/91: risco protegido pelo Seguro Acidente de Trabalho – SAT ... 91
6 EFEITOS TRABALHISTAS DO ACIDENTE DO TRABALHO ... 96
6.1ESTABILIDADE DE EMPREGO ... 96
6.2MANUTENÇÃO DOS DEPÓSITOS PARA O FGTS ... 99
7 DISTINÇÃO ENTRE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO E
ACIDENTÁRIO ... 105
7.1AUXÍLIO-DOENÇA COMUM ... 106
7.2AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO ... 109
8 REENQUADRAMENTO DO SAT ... 112
8.1 INCONSTITUCIONALIDADE DA METODOLOGIA E DA SISTEMÁTICA DOS DECRETOS Nº. 6.042/07 E 6.957/09: DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL ... 112
8.2 INCONSTITUCIONALIDADE DA METODOLOGIA E DA SISTEMÁTICA DOS DECRETOS Nº. 6.042/07 E 6.957/09:MOTIVAÇÃO COMO VALOR CONSTITUCIONAL ... 115
8.3 LIMITAÇÃO AO PODER DE REGULAMENTAÇÃO: OBSERVÂNCIA ESTRITA DA LEGALIDADE ... 121
9 PROCEDIMENTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO DE BENEFÍCIO ... 124
9.1 LEGITIMIDADE DA EMPRESA NO REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO ... 125
9.2 EFEITOS DO RECURSO ADMINISTRATIVO ... 127
10 CONCLUSÃO ... 134
13 1 INTRODUÇÃO
A proteção social conferida aos eventos decorrentes dos riscos ambientais do trabalho está prevista na Constituição Federal de 1988 - CF88. O artigo 7° da CF88, ao dispor sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, instituiu, em seu inciso XXVII, fonte de custeio adicional, suportada pelo empregador, aos benefícios decorrentes do acidente do trabalho, assegurando a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio da conjugação de esforços entre saúde, segurança e higiene do trabalho.
O sistema constitucional compreendeu o acidente do trabalho como risco social merecedor de proteção específica, vinculando a elevação da chance da ocorrência do dano, direta ou indiretamente, ao descumprimento das normas relativas à higiene, saúde e segurança do trabalho.
A fonte de custeio para a cobertura dos eventos decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – acidentes, doenças e aposentadorias especiais – consiste na tarifação coletiva das empresas, seccionada por estabelecimento detentor de um Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ próprio, conforme a atividade preponderante, isto é, a ocupação que agregue o maior número de empregados e avulsos, excluindo-se, portanto, os contribuintes individuais e segurados facultativos.
Esse tributo, denominado Seguro de Acidente do Trabalho - SAT, é identificado a partir da remuneração total paga, devida ou creditada aos segurados empregados e avulsos, multiplicado por alíquotas de 1%, 2% e 3% (um, dois ou três por cento), de acordo com riscos da atividade preponderante explorada pela empresa.
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metade e o dobro, de acordo com a metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS.
Trata-se, portanto, da instituição de um Fator Acidentário de Prevenção – FAP, que é um multiplicador sobre a alíquota de 1%, 2% e 3% (um, dois, três por centos), variável em um intervalo fechado contínuo de 0,5 a 2,0 e apurado de acordo com variáveis de frequência, gravidade e custo das ocorrências acidentárias nas empresas.
O FAP objetiva estimular a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador, incentivando as empresas a criarem políticas efetivas de saúde e segurança do trabalho, com o intuito de reduzir os acidentes de trabalho.
Paralelamente ao FAP, o legislador criou o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP, mecanismo que tem como objetivo de identificar quais doenças têm relação com a atividade profissional, provocadora da incapacidade acidentária. Essa avaliação consiste em estabelecer o nexo técnico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a enfermidade, motivadora da incapacidade. A presunção decorre da relação estatística entre a doença e a atividade econômica praticada pelo empregador do segurado.
Tal medida se justificou, em síntese, devido à praxe empresarial de subnotificar os acidentes do trabalho e doenças equiparadas, da ausência de uniformização e padronização das concessões acidentárias e de propiciar maior segurança jurídica à relação previdenciária, em razão do menor grau de manipulação das informações.
O escopo do estudo consiste na compreensão analítica da invalidez acidentária, partindo-se de uma interpretação sistemática e teleológica da norma jurídica previdenciária.
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doutrinárias e jurisprudenciais, explicando e determinando sua abrangência, bem como compreendendo sua respectiva problemática. Deste modo, utilizando-se de um método lógico-dedutivo, foram coletados documentos, tais como textos, doutrinas, jurisprudências e publicações, passando-se, em seguida, à produção de fichamentos, documentos e leitura, a fim de iniciar a organização e montagem do trabalho.
O trabalho estrutura-se em dez capítulos. No entanto, por meio do método de pesquisa utilizado, julgamos ser necessária a separação da literatura em três grandes temas: (i) Seguridade Social; (ii) Invalidez; (iii) Efeitos da Invalidez.
De início, almejamos abordar os aspectos inerentes ao Sistema da Seguridade Social, descrevendo seus repertórios e estruturas: Saúde, Assistência e Previdência Social. Em seguida, passamos a expor uma breve historiografia da proteção social no Brasil, como forma de contextualizar o tema, encerrando a primeira parte com uma explanação sobre os mais significativos princípios constitucionais da Seguridade Social brasileira.
Na sequência, analisamos os métodos de caracterização da invalidez (nexo causal/nexo técnico epidemiológico) e espécies de invalidez acidentária (acidente do trabalho, doença profissional e doença do trabalho), debatendo com a doutrina acerca das conclusões.
Por fim, fizemos um estudo mais aprofundado das espécies de invalidez acidentária, passando a analisar/diferenciar o acidente do trabalho, doença profissional e doença do trabalho. Objetivamos abordar sobre os efeitos da invalidez no sistema de seguridade social, por meio de seu operador (Instituto Nacional do Seguro Social - INSS), assim como no âmbito trabalhista e custeio da seguridade social.
16 2 SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
Até a promulgação da CF88, a Seguridade Social não se encontrava sistematizada. As ações de saúde, previdência e assistência social conviviam sem conexão constitucional, embora estruturadas sobre o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social - SINPAS. A sistematização iniciada pelo SINPAS foi constitucionalizada na CF88, que aglomerou, sob um mesmo contexto, a previdência, a saúde e a assistência social.
O novo contexto jurídico, encabeçado pelo artigo 194 da CF88 enuncia que ―a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social‖.
Essa união não foi meramente formal. As políticas de previdência, assistência e saúde, antes descoordenadas, passaram a ser costuradas paralelamente. Ademais, os orçamentos, antes individualizados, foram juntados, descaracterizando a destinação específica verificada no SINPAS.
No sistema europeu, a Seguridade Social constitui uma realidade coletivamente assumida, que permanece indiscutível, para além de todas as controvérsias. Seu principal objetivo é a de assegurar de forma organizada a proteção dos cidadãos contra determinados riscos sociais, pois os efeitos desses riscos não interessam apenas individualmente às pessoas, mas também à sociedade em geral.
A sistematização constitucional da Seguridade Social não reduziu a importância das formas privadas de proteção. Pelo contrário, as formas privadas de proteção social foram absorvidas pela Seguridade Social, agindo em paralelo ou como pressuposto da proteção social pública.
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concessão do benefício de prestação continuada da assistência social é a ausência de capacidade econômica da família (proteção privada) na manutenção do indivíduo acidentado.
Em princípio, podemos conceituar o Sistema da Seguridade Social como um conjunto de regras e princípios devidamente organizados, no intuito de promover a proteção social. Apesar de se interessar pela proteção plena, a Seguridade Social limita suas ações aos riscos sociais enunciados na CF88. Essa limitação não é estática; desde que existam recursos financeiros para a expansão, novos riscos sociais podem ser absorvidos pela Seguridade Social.
José Manuel Almansa Pastor1 define a Seguridade Social como um instrumento estatal específico, protetor de necessidades sociais, individuais e coletivas, a cuja proteção preventiva e reparadora têm direito os indivíduos, na extensão, nos limites e nas condições dispostos pelas normas e conforme a organização financeira permitida.
1 PASTOR, José Manuel Almansa. Derecho de La Seguridade Social. In: HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p.103.
Espécie Classe
Gênero
Seguridade Social
Previdência
Privada
Social
Saúde
Privada
Social
Assistência
Privada
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Já Wagner Balera2 conceitua a Seguridade Social afirmando que ela é o conjunto de medidas constitucionais de proteção dos direitos individuais e coletivos concernentes à Saúde, à Previdência e à Assistência Sociais.
Para Ilídio das Neves3, os regimes de segurança social têm dois grandes objetivos, que correspondem, respectivamente, aos regimes contributivos e aos não contributivos. Por um lado, é assegurada a proteção dos trabalhadores e suas famílias nas situações de riscos sociais (doença, desemprego, morte, etc...). Visa-se aqui a garantia de rendimentos de substituição. Por outro lado, é assegurada a proteção das pessoas que se encontram em situação de carência econômica. Neste caso, visa-se a garantia de rendimentos mínimos, numa base de solidariedade.
Diante destas considerações, a ação social visa a prevenção de situações de carência, disfunção e exclusão social, em especial a grupos mais vulneráveis às rupturas sócio-familiares.
Neves enuncia três pilares que estruturam o sistema da seguridade social: o aparelho social, o aparelho financeiro e o aparelho gestionário. No entanto, defende que o mais importante é o ordenamento jurídico, já que toda a proteção social baseia-se em direito e garantidos aos cidadãos.
O aparelho social consiste naquele que define os objetos, os princípios orientadores e as medidas políticas adequadas para a caracterização dos direitos do sistema de segurança social.
Em segundo lugar, há o aparelho financeiro, ou seja, os meios financeiros necessários, recolhidos para a aplicação de determinadas técnicas de captação de receitas, em que constitui ponto fundamental a corresponsabilidade financeira dos benefícios.
2 BALERA, Wagner, Seguridade Social na Constituição Federal de 1988, p.34.
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Por último, há o aparelho gestionário, que se funda no conjunto das instituições e da sua atividade administrativa, com as quais os beneficiários, os contribuintes e os cidadãos estabelecem vínculos jurídicos de direito e obrigações.
Sobre o sentido provável da proteção social, na medida em que lhe fixa os limites e contornos, Wagner Balera4 afirma que ―o Sistema deverá atuar, na desordem social que o constituinte identifica e reconhece, a fim de conformá-la em plano superior‖.
Dentre os objetivos do direito, encontramos o poder de atuar no intuito de transformar as realidades encontradas na vida das comunidades. Tais realidades revelam, no mundo da seguridade social, situações de necessidade nas quais os sujeitos se encontram à espera de proteção.
A existência do sistema somente se justifica na medida em que sua permanente e concreta atuação na vida social faz acontecer o objetivo de cumprimento de determinada lei. Em se tratando do Sistema Nacional de Seguridade Social, essa coação pode ser encontrada na mais eminente diretriz no parágrafo único, inciso I, do artigo 194 de nossa Carta Magna: a ‗universalidade da cobertura e do atendimento‘. Por tais razões, as finalidades da Ordem Social, sejam elas o bem-estar e justiças sociais, serão alcançadas por meio da universalização dos planos de proteção.
A Seguridade Social é o conjunto de meios que a sociedade usufrui como forma de atingir uma proteção social plena. Assim, a ordem constitucional brasileira não abrangeu sua plenitude na medida em que abarcou as proteções relativas somente à saúde, previdência e assistência social. Limitando ainda mais as ações, relativas a essas áreas, a determinados indivíduos.
A limitação atribuída à previdência é evidente. Suas ações atingem somente seus segurados e dependentes. Na saúde e na assistência a limitação é
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mascarada pela incorreta utilização do princípio da universalidade. Nem todos têm direito à saúde ou assistência, mas somente aqueles que delas necessitarem.
A universalidade age na identificação do possível beneficiário da saúde e da assistência. Essa universalidade, no entanto, é limitada na prática pela seletividade e distributividade, que identificam entre os possíveis beneficiários aqueles que realmente precisam das ações de saúde e de assistência.
No âmbito da justiça social, no qual se encontra a garantia de uma vida digna ao ser humano, o sistema age como organismo que, ao especificar as necessidades de proteção dos seres humanos, busca satisfazê-las juntamente.
Nesta linha, a Seguridade Social constitui ações de saúde, previdência e assistência, sendo que as duas primeiras cumprem seu papel de prevenção aos infortúnios da vida, e esta última atua no sentido de remediação às carências vitais do cidadão. O sistema da seguridade social faz acontecer, do ponto de vida jurídica, a justiça social, protegendo tanto trabalhadores, seus primitivos destinatários, quanto os financeiramente mais necessitados.
Podemos inferir que a Seguridade Social é um sistema de proteção social que, além de público e obrigatório, é privado e facultativo. Absolutamente fundamental às políticas, tanto nos estados industrializados como dos países em desenvolvimento, a conjunção desses fatores melhoram a eficácia do sistema. A defesa contra eventuais riscos sociais não pode ser considerada uma questão individual, que cada cidadão deva resolver de forma isolada, mas também não pode ser considerada uma questão homogênea, que importa de igual modo a todos os sujeitos.
21 2.1SAÚDE
A CF88, entre os artigos 196 e 200, regulamenta a saúde, enunciando-a como ―direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação‖.
Da mesma forma que a assistência social, a prestação dos serviços de saúde não exige contribuições específicas, como aponta Fábio Zambitte Ibrahim:
―A saúde é segmento autônomo da seguridade social, com organização distinta. Tem o escopo mais amplo de todos os ramos protetivos, já que não possui restrita à sua clientela protegida –
qualquer pessoa tem direito ao atendimento providenciado pelo Estado – e, ainda, não necessita de comprovação de contribuição do beneficiário direto.‖ 5
O Sistema único de Saúde - SUS atenderá e remediará a todos que dele necessitar, assumindo como diretrizes a descentralização administrativa, a integralidade do atendimento e a participação da comunidade.
No que diz respeito ao atendimento integral, este sistema deverá priorizar as atividades preventivas, buscando evitar os riscos à saúde, por intermédio de programas e campanhas de atuação e conscientização sociais em relação a evitar riscos e enfermidades.
Além de sua função prioritária de prevenção, o SUS deverá voltar-se ao atendimento curativo, aquele que deverá ser realizado posteriormente ao evento danoso à saúde. Em outras palavras, prestará tratamentos e recuperação de enfermos, conforme vem expresso em previsão constitucional, como necessidade de prestação de serviços assistenciais.
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A participação da sociedade pode também ser considerada como uma importante diretriz deste sistema de saúde, pois por intermédio de sua cooperação e adesão aos programas e campanhas preventivas de saúde, como com efetiva prestação complementar do serviço de saúde, colaboram para a manutenção deste instituto.
O artigo 199 da CF88 estabelece que a prestação da saúde poderá ser de livre iniciativa privada. A forma privada de proteção social não concorre com a social; há coexistência entre elas, principalmente porque ao se filiar ao regime privado de saúde o sujeito não renúncia à forma social. A saúde privada é uma opção constitucional conferida ao sujeito que, disposto aos custos, contrata proteção específica, sem abandonar aquela atribuída ao Estado.
2.2PREVIDÊNCIA
A previdência é técnica de Seguridade Social; age semelhantemente ao seguro, concedendo prestação diante da ocorrência do risco social. Enquanto a forma social impõe a filiação, a espécie privada de previdência faculta a vinculação a quem se interessar. A condição de segurado da previdência social é uma situação jurídica, adquirida independentemente da vontade ou do interesse do segurado.
Fábio Lopes Vilela Berbel, diz que:
―A previdência para ser social tem que estabelecer filiação obrigatória, determinando, através de norma jurídica, a condição de filiado a todo o sujeito abstrato, independentemente da natureza da contingência que está protegido.‖ 6
Destarte, a vinculação obrigatória é requisito fundamental à socialização da previdência social. A obrigatoriedade na filiação é importante para combater o descaso com o futuro, principalmente dos cidadãos dos países em desenvolvimento, que diante das dificuldades presentes não planejam formas para combater os problemas futuros.
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Outro elemento caracterizador da previdência social é o financiamento tripartite, ou seja, o custeio desta proteção tem de se dar por meio de três fontes: por cota dos segurados, por cota dos empresários e por subsídios da sociedade, na pessoa do Estado. A socialização no ramo da previdência será vista quando contar com a participação simultânea destes agentes, ou seja, o provável beneficiário (segurado), o gerador do infortúnio (empregador) e a parcela inserida neste arcabouço de proteção (a sociedade).
Conforme o exposto, a previdência social é, antes de tudo, uma forma de proteção que resulta da ação entre o Poder público e os demais indivíduos sociais. A previdência, copiando a técnica do seguro, age sobre o risco social, sobretudo daqueles comuns à vida. Nesta linha, Fabio Zambitte Ibrahim confirma que:
―[...] A previdência social é técnica protetiva mais evoluída que os antigos seguros sociais, devido à maior abrangência de proteção e a flexibilização da correspectividade individual entre contribuição e benefício. A solidariedade é mais forte nos sistemas atuais. A seguridade social, como última etapa ainda a ser plenamente alcançada, abrangendo a previdência social, busca a proteção máxima, a ser implementada de acordo com as possibilidades orçamentárias.‖ 7
Os riscos sociais cobertos pelos regimes de previdência são os infortúnios da vida a que qualquer pessoa está exposta, como risco de doença ou acidente, tanto quanto eventos que podem ser previstos, como a idade avançada; são geradores de impedimento para o segurado providenciar sua manutenção.
Wagner Balera conceitua a previdência social como:
―[...] uma técnica de proteção que depende da articulação entre o
Poder Público e os demais atores social. Estabelece diversas formas de seguro, para o qual ordinariamente contribuem os trabalhadores, o patronato e o Estado e mediante o qual se intenta reduzir ao
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mínimo os riscos sociais, notadamente os mais graves: doença,
velhice, invalidez, acidentes no trabalho e desemprego.‖ 8
Diferentemente da assistência, a previdência não exige a materialização dos efeitos do risco social. Sua ação se dá no exato momento que essa necessidade, absolutamente presumida na norma jurídica, atingiria o segurado, privando-o dos meios financeiros necessários à manutenção da sua dignidade.
2.3ASSISTÊNCIA SOCIAL
Em alguns aspectos, a assistência se assemelha com a previdência Social, pois ambas são formas de proteção. No entanto, sua mais importante função é sua ação remediadora, pois esta será acionada após a consolidação da contingência que vier a atingir o indivíduo, ou seja, a indigência. Ratificando, Wagner Balera9 assinala que ―a assistência pública veio a ser a fórmula encontrada pelo legislador para modelar – com o instrumental jurídico - pela primeira vez, a questão social‖.
Os objetivos da assistência social estão previstos nos incisos do artigo 203 da nossa Constituição Federal, sendo eles a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes pecuniariamente desfavorecidos; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habitação e reabilitação das pessoas portadoras de
8 BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. Editora: Quartier Latin, 2004. pág. 49.
9 BALERA, op. cit.. pág. 45. 2002.
Previdência decorrente do risco Necessidade
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deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, bem como a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuírem meios de proverem a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Diferentemente do instituto da previdência em que os benefícios serão destinados a quem somente implementar os requisitos exigidos em lei, segundo previsão do referido artigo 203, da Constituição Federal, a assistência social é uma forma de proteção social prestada a quem dela necessitar, não dependendo para tanto filiação ou contribuições. É importante assinalar que não podem ser confundidos os benefícios decorrentes da assistência social com os de previdência social, em que pese por algumas vezes coincidirem os riscos sociais acobertados por ambos.
Bem delineada em nosso texto constitucional, a diferença entre a assistência e a previdência social já era enunciada por Cesarino Junior10, quando considerava a existência de um ramo da ciência jurídica que viria a ser denominado de Direito Assistencial, o qual seria parte do Direito Social, e seu objetivo maior seria a satisfação das necessidades urgentes do ser humano, sem que para isso fosse exigida uma contraprestação pecuniária.
Este mesmo autor ainda considerava a existência de duas modalidades de assistência: pública e privada. Afirmava que ao direito de subsistência, inerente aos necessitados, haveria um dever da coletividade em auxiliá-los. Tal dever, em relação aos indivíduos que compõem o grupo social, considerar-se-ia como um dever moral, derivando daí a chamada assistência privada. Sob o ponto de vista do dever do Estado prestar a mesma assistência, deveria ele ser considerado como um dever jurídico, o que lhe daria a obrigação de assistência pública.
Tanto a assistência como a previdência social são formas de proteção social. Por sua vez, a previdência social, derivada dos seguros privados,
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exige necessariamente que o benefício almejado corresponda a determinada contribuição vertida.
A previdência social, na condição de seguro, apresentava-se como instrumento de segurança destinada a determinado grupo, tendo em vista ser um sistema seletivo e monetariamente caro para sua manutenção, em especial pela busca de lucro das entidades privadas que os mantinham. Com isso, a filiação era facultativa, enquadrando-se na proteção apenas os que assim o desejassem e tivessem condições financeiras para tanto.
Assim sendo, Nilson Martins Lopes Júniorafirma que:
―[...] A partir do momento em que o Estado passa a intervir na atividade de proteção social, ampliando o sistema para abranger o maior número de beneficiários possível, bem como pondo a baixo o valor dos prêmios, torna-se necessário buscar uma forma de compensação para o barateamento da participação do beneficiário no custeio da previdência social, o que se faz mediante a imposição da filiação obrigatória de todos os trabalhadores. Incluindo até mesmo aqueles que aparentemente não necessitariam de qualquer auxílio do Estado.‖ 11
Não se pode restringir a diferenciação da assistência e a previdência social somente em seu caráter contributivo ou não. Aliás, discordamos desta forma de diferenciação, vejamos.
Para Ilídio das Neves12, a proteção social conferida no âmbito do sistema da Seguridade Social pode ser preventiva, reparadora ou recuperadora das indigências que podem vir a atingir o indivíduo resgatando sua dignidade. É desta forma, um modo de proteção social que previne ou cura a enfermidade social.
Em se tratando do propósito de prevenir, o sistema de Seguridade Social age por intermédio de ações de saúde, prevenindo por métodos sanitários as indigências sociais. Sabe-se que a proteção oportunizada pela Seguridade Social abrange aspectos morais, espirituais e materiais. Desta forma, nos restringindo ao
11 LOPES JÚNIOR, Nilson Martins. Direito previdenciário: custeio e benefícios. 2o. edição. São Paulo: Rideel, 2009, p. 54- 55.
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campo do problema econômico, o sujeito desta proteção é o detentor de capacidade de trabalho, tendo em vista que a prevenção incidirá sobre este aspecto, não permitindo que ele se extinga.
No que diz respeito à reparação, esta será mantida pela previdência social, pois nesta, em regra, não há indigência concreta. Fábio Berbel13 manifesta seu entendimento afirmando que ‗o sujeito jurídico desta relação é o detentor de capacidade laboral que se encontra à margem da indigência social‘, em outras palavras, que está acometido de contingência social.
Por seu turno, as ações de recuperação serão desenvolvidas pelo prisma assistencial. Diferentemente da previdência e da saúde, a assistência social, atua após a concretização da necessidade social, tendo em vista que o indivíduo hipotético dessa ação é aquele que se encontra em estado de indigência social. Para este campo, é indiferente a capacidade para o trabalho do indigente, pois o elemento essencial para sua caracterização é a miserabilidade que pode ser entendida como a cumulação entre a impossibilidade de trabalho e a indigência.
Diante do exposto, a assistência e a previdência social diferenciam-se entre si pelo modo de ação. Conclui-diferenciam-se que a primeira remedia a indigência social, ao tempo que a segunda previne essa provável situação. Assim, afirmamos e defendemos que esta seria a mais eminente diferença, sendo, deste modo, equivocadas demais defesas quanto à gratuidade ou não dos benefícios. Isto se ratifica pelo fato de o critério contributivo não poder ser o elemento caracterizador do sistema previdenciário.
2.4PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL
Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a atual Constituição da República Federativa do Brasil, que trouxe consigo, desde logo, em seu artigo 1º, como fundamentos, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, dentre outros.
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Em se tratando do Título VII da Ordem Social, o artigo 193 estabelece que a ordem social tem, como base, o primado do trabalho e, como objetivo, o bem-estar e as justiças sociais. Já o Capítulo II, deste mesmo Título, passa então a tratar em específico de um tema que passou a figurar em nosso ordenamento apenas a partir de 1988: a Seguridade Social.
Deste modo, trata-se de denominação genérica que abarca todos os aspectos da proteção social, objetivando abranger preventivamente e curativamente todas as formas de risco e de proteção contra os infortúnios da vida.
As disposições gerais a respeito da seguridade social cuidam de estabelecer também os objetivos em que se baseiam sua disposição, sendo eles:
Universalidade de cobertura e do atendimento;
Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
Irredutibilidade do valor dos benefícios;
Equidade na forma de participação no custeio;
Diversidade da base de financiamento;
Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
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e do mutualismo, que interessam apenas à previdência. Existem outros, porém, que atingem somente a assistência e a saúde, porque interessantes aos respectivos modelos de atuação.
2.4.1 Natureza Jurídica dos Princípios
Não há como determinar a verdadeira natureza jurídica dos princípios. Isso acontece porque eles podem, constantemente, modificar de função, posição e características, conforme sua própria natureza. A referência aos princípios como fontes formais de aplicação, integração ou interpretação do Direito, nem sempre tem sido própria na prática regular.
Tendo em vista ser o campo do Direito Social extremamente mutável, a utilização dos princípios deve ser regida com certa cautela, pois estes podem desenvolver-se com uma grande rapidez vinda a gerar diversas interpretações e podendo ser frágeis pela dinâmica social do trabalho.
Ao considerar que os princípios representam a consciência jurídica do Direito, Wladimir Novaes Martinez sustenta que os princípios:
[...] Podem ser concebidos pela mente do cientista social ou medrar no trato diário da aplicação da norma jurídica. Criados artificialmente, não devem descurar de sua parte, razões mais elevadas, diretrizes ainda mais altas, os valores eternos da civilização, entre os quais avultam os postulados fundamentais da liberdade, o primado dos direitos humanos, o dogma da responsabilidade social e os preceitos de igualdade, equidade e legalidade. 14
Por este ensinamento, os princípios devem cumprir sua função de prestar serviços, ser capazes de aplicação, possuírem utilidade, não podendo, de forma alguma, serem utilizados como meros conselheiros. Devem ser preservados, enriquecidos e utilizados. Cada um deles possui funções e campo de atuações específicas, e hierarquizá-los pode ser impossível, tendo em vista sua natureza de
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norte primordial. Os princípios devem ter eficácia. A utilidade é indispensável para sua razão de ser.
Os princípios a seguir são pertinentes à previdência social; não há exclusividade, porque podem atingir outras esferas da Seguridade Social. O rol não é exaustivo, porque isso seria impossível. Sua sistematização tem o intuito de demonstrar a existência e a autonomia deste ramo jurídico.
2.4.2 Solidariedade
A solidariedade significa união de pessoas em grupos, contribuindo conjuntamente para a sustentação econômica de sujeitos em sociedade, individualmente apreciados e, em dado momento, também poderão contribuir ou não para a manutenção de outras pessoas. Wladimir Novaes Martinez15 ensina que ―no momento da contribuição, é a sociedade quem contribui; no instante da percepção da prestação, é o ser humano a usufruir‖.
Deste modo, embora no ato da contribuição seja possível individualizar o contribuinte, não é possível vincular cada uma das contribuições a cada um dos beneficiários, pois há um fundo anônimo de recursos e um número determinável de beneficiários.
Este princípio da solidariedade é a justificativa para a obrigatoriedade do sistema previdenciário, pois é por intermédio dele que os indivíduos que exercem atividade profissional são obrigados a contribuir. A contribuição individual, nesse contexto, é indispensável para que toda a rede de proteção possa ser mantida, e não para a tutela do indivíduo isoladamente.
Por fim, a solidariedade é pressuposto para a ação cooperativa da sociedade, sendo condição fundamental para que o bem-estar seja materializado, objetivando a redução das desigualdades sociais. Assim sendo, o princípio da solidariedade vai além dos tradicionais ideais do seguro social, não se restringindo
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apenas na manutenção do sistema, mas colabora também para que os objetivos da Constituição Federal sejam mais efetivamente alcançados.
2.4.3 Universalidade da Cobertura e do Atendimento
A previsão da universalidade da cobertura e do atendimento refere-se à indispensabilidade de refere-serem instituídos em lei planos para objetivam refere-sempre a cobertura ampla e irrestrita de todos os riscos sociais previstos na Constituição Federal. Não deixando de lado, evidentemente, os que venham a ser reconhecidos da esfera infraconstitucional.
Nesse sentido, este princípio prevê que qualquer indivíduo tem a possibilidade de participar da proteção social arcada financeiramente pelo Estado. Conforme anteriormente comentado, na saúde e na assistência esta previsão é regra, e será prestada a todos, sem exceção.
Porém, quanto à previdência social, tendo em vista seu caráter contributivo é, em princípio, restrita aos que exercem atividade profissional. No entanto, para que a norma constitucional seja respeitada na sua integralidade, a previdência criou a modalidade de inserção no sistema como segurado facultativo.
Alguns doutrinadores fazem uma divisão deste princípio em duas dimensões, como é o caso de Wagner Balera e Fábio Zambitte Ibrahim que defendem, respectivamente:
―[...] a diretriz em questão possui uma dupla significação. De um lado,
ela se refere ao elenco de prestações que serão fornecidas pelo
sistema de seguridade. De outro, aos sujeitos protegidos.‖ 16
[...] Este princípio possui duas dimensões objetiva e subjetiva, sendo a primeira voltada a alcançar todos os riscos sociais que possam gerar o estado de necessidade (universalidade de cobertura),
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enquanto a segundo busca tutelar toda a pessoa pertencente ao sistema protetivo (universalidade de atendimento). 17
Por fim, cumpre afirmar que a universalidade de cobertura e atendimento é inerente a um Sistema de Seguridade Social, já que todas as causas sociais, relacionadas à área da seguridade são atendidas. Este princípio somente se faz realizável se os recursos financeiros são possíveis. Assim, realça-se a interrelação entre os princípios, com destaque para com o da participação no custeio, pois a universalidade será atendida se as condições pecuniárias do sistema permitirem.
2.4.4 Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços
Tendo em vista serem os direitos sociais considerados como direitos positivos, ou seja, aqueles que demandam determinada ação do governo, acabam gerando um maior custo para o Estado. Deste modo, com o crescimento destas obrigações positivas, evidencia-se o princípio da Reserva do Possível, que limita a atuação estatal em suas possibilidades orçamentárias.
Neste sentido, surge o princípio da seletividade, que impõe a concessão e manutenção das prestações sociais mais relevantes, sem deixar de levar em consideração os objetivos do bem-estar e justiça social previstos em nossa Constituição Federal.
Segundo ensina Balera18, a seletividade atua na delimitação do rol de prestações, ou seja, na escolha dos benefícios e serviços a serem mantidos pela Seguridade Social, enquanto a distributividade direciona a atuação do sistema de proteção para as pessoas com maior necessidade, definindo o grau de proteção.
A seletividade na prestação dos benefícios e serviços refere-se à necessária seleção dos riscos sociais a serem cobertos pelo sistema de seguridade social. Assim, o princípio da seletividade pressupõe que os benefícios são
17 IBRAHIM, op. cit., p. 56.
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concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os requisitos para a sua concessão de benefícios e serviços.
A distributividade na prestação dos benefícios e serviços, por sua vez, consiste na enumeração daquelas pessoas que podem ser beneficiadas por tal proteção. No entanto, não se trata de regra de exclusão de direitos, mas tão-somente de distribuição de justiça social, segundo a qual, por exemplo, o direito à saúde deve ser colocado a favor de todos, enquanto a aposentadoria somente pode ser distribuída aos segurados do regime de previdência social, uma vez que é necessária a existência de prévia contribuição.
2.4.5 Uniformidade e Equivalência - Urbanos e Rurais
Até o advento da CF88, o trabalhador rural tinha tratamento diferenciado em relação ao urbano. Enquanto aos trabalhadores urbanos o ordenamento jurídico reservava uma ampla proteção social, aos trabalhadores rurais era reservada uma tímida ação de assistência.
Essa estrutura, justificada na incapacidade dos trabalhadores rurais equilibrarem financeiramente um sistema amplo de proteção social, foi derrubada pela CF88, que, observando a diretriz da isonomia, igualou em todos os âmbitos dos trabalhadores rurais aos urbanos. A intenção do constituinte nessa igualdade se comprova na redundância dos dispositivos; o princípio da isonomia é reiterado em várias oportunidades.
Sobre o principio Miguel Horvath Junior comenta:
―Com a regulamentação da CF/88 através das Leis nº 8.212/91 e
8.213/91, temos apenas uma previdência social que abrange as populações urbanas e rurais. A intenção constitucional é a eliminação completa de qualquer discriminação entre estas duas
populações.‖ 19
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Podemos dizer que neste princípio aplicam-se conjuntamente os princípios da solidariedade e da igualdade. O primeiro pelo fato de que os trabalhadores urbanos auxiliam no custeio dos benefícios rurais e vice-versa. Já no princípio da isonomia, a igualdade material determina parcelas de diferenciação entre os segurados urbanos e rurais, na medida em que a própria CF88, em seu artigo 195, §8º, prevê contribuições diferenciadas para o pequeno produtor rural.
Nílson Martins Lopes Júnior ratifica a assertiva afirmando que:
[...] Considerando-se que o princípio da igualdade ou da isonomia já se encontra firmamente previsto em diversos dispositivos constitucionais, especialmente quando se trata dos direitos e garantias fundamentais, poder-se-ia argumentar que a menção a uma uniformidade e equivalência de benefícios e serviços em favor das populações urbanas e rurais fosse dispensável. 20
Algumas diferenciações no custeio e nos benefícios concedidos aos trabalhadores urbanos e rurais são possíveis, desde que para tanto sejam justificáveis diante da isonomia material, e igualmente razoáveis, sem nenhuma espécie de privilégios para qualquer das partes.
A isonomia constitucional, bem como a uniformidade e equivalência, não impõe igualdade formal e absoluta entre os trabalhadores urbanos e rurais. Essa igualdade é relativa; cada qual, diante das suas características, deve ser tratado com especificidade, sem que essa seja capaz de desqualificar a igualdade genérica.
Assim, o princípio da isonomia pode ser utilizado para fundamentar a desigualdade na forma de se calcular a prestação previdenciária dos trabalhadores rurais, ou da sua contribuição para a Seguridade Social. Esse princípio, no entanto, não pode ser utilizado para descaracterizar a proteção previdenciária dos trabalhadores rural, porque no âmbito do risco social, esses trabalhadores se identificam com os trabalhadores urbanos.
35 2.4.6 Irredutibilidade do Valor dos Benefícios
Sendo concedidos os benefícios, especialmente aqueles de prestação continuada, o texto constitucional exige a manutenção de seu valor originário de forma a não permitir a redução de seu poder de compra com o decorrer do tempo e principalmente pelos efeitos da inflação.
No entanto, muitos fazem afirmações errôneas sobre o valor dos benefícios, alegando uma contrariedade a este princípio. Porém, ocorre que a previdência social tem relação com a base de cálculo da contribuição, ou seja, o salário de contribuição. Como este muitas vezes não oportuniza um mínimo necessário garantidor de subsistência, tem sido comum que o benefício calculado da mesma forma reproduza um valor insuficiente ao beneficiário. É importante assinalar que se o segurado, durante toda sua vida, recolheu contribuições com valores ínfimos, não há como o sistema garantir uma remuneração adequada.
Fábio Zambitte Ibrahim comenta sobre o real motivo deste princípio:
[...] Acredito que a principal razão de ser do princípio da irredutibilidade é justamente a imposição da correção monetária, cuja ausência, frequentemente, traduz-se em meio indireto de diminuição de benefícios e redutor de gastos estatais. O Poder Público não seria tolo o suficiente de reduzir o benefício diretamente. Quando o deseja, e assim nos mostra a história, tem-no feito pelo conhecido imposto inflacionário21.
Deste modo, é evidente que a irredutibilidade do benefício seja resultado do direito adquirido, pois visa impedir a retroatividade mínima de norma que venha a limitar pagamentos. No entanto, sem a devida correção monetária, a proteção ao direito adquirido deixa de existir, já que a desvalorização promove a redução real, e não simplesmente nominal do devido valor.
36 2.4.7 Equidade na Forma de Participação do Custeio
Dentre as já citadas diretrizes da seguridade social, o artigo 194, parágrafo único, inciso V, da CF88 prevê a ―equidade na forma de participação no custeio‖. Este mandamento é uma derivação do princípio constitucional da igualdade, pois ele traduz que não pode ser criada fonte de custeio diferenciada para indivíduos em situação de igualdade e, ao mesmo tempo, que haja uma diferenciação das pessoas segundo a sua capacidade contributiva.
Wagner Balera ratifica a assertiva, ensinando que:
[...] Há que se encontrar, pois, a justa proporção entre as quotas com que cada um dos atores sociais irá contribuir para a satisfação da seguridade social. Congruente com a máxima geral da isonomia, a equidade se acha baseada, aqui, na capacidade econômica dos contribuintes no que se conforma, plenamente, com o preceptivo expresso no art. 145º, § 1º, da Carta Magna. 22
Contudo, adverte-se que o fundamento da cobrança das prestações sociais é a solidariedade entre o grupo, o que se faz necessário a participação de todos. Para as cotizações pode-se aplicar uma linha de raciocínio semelhante aos impostos, ou seja, fixa-se uma contribuição maior para aqueles que recebem uma maior remuneração, receita ou lucro.
Essa técnica para dimensionar a equidade é, no entanto, inconstitucional. A igualdade, no âmbito da Seguridade Social, é identificada pela probabilidade do risco; quando maior a chance de acontecer o inesperado, maior será a contribuição para o Sistema de Seguridade Social. Enquanto nos impostos a igualdade é definida pela capacidade contributiva, nas contribuições sociais ela é verificada pela chance de ocorrência do risco social.
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Como será estudado e exposto posteriormente, este princípio é eminentemente aplicado no custeio do seguro de acidentes do trabalho, ao qual há a previsão de haver aumento de alíquota em decorrência do maior risco de acidentes de trabalho e exposição a agentes nocivos.
Em suma, o custeio deve abranger o esquema de contribuições, respeitando o critério maior da isonomia entre os diferentes contribuintes. Esse princípio não é observado integralmente pela legislação previdenciária. As contribuições sociais dos segurados da previdência social, por exemplo, são definidas pela capacidade contributiva.
2.4.8 Princípio da Contrapartida
A CF88, em seu artigo 195, parágrafo 5°, rege que ―nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total‖. Embora não esteja previsto dentre os objetivos da seguridade, especificamente no artigo 194, consideramos a contrapartida um princípio, pois seu conteúdo reitera o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, informando regras acerca desse objetivo. Fábio Zambitte Ibrahim: também coaduna com este pensamento:
Isonomia tributária
Impostos
Capacidade contributiva
Contribuições para a Seguridade
Social
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[...] Não obstante a autoridade dos que assim se posicionam, acredito que a melhor compreensão seja no sentido de trata-se de um princípio, que visa a manutenção de um estado ideal de coisas (um sistema equilibrado), mas admite ponderação com outros princípios, sendo esta questão de especial importância no que diz respeito à possíveis extensões judiciais de benefícios assistenciais. 23
Josef Esser comenta sobre os princípios dizendo:
[...] há princípios que são, no sistema jurídico, ―imanentes‖ e ―informativos‖. Sustenta esse notável autor que, mesmo quando não estejam incorporados ao texto normativo, tais princípios funcionam como “diretrices” (guides) que noteiam o legislador. 24
Nesse contexto, Wagner Balera25 entende a regra da contrapartida como um princípio virtual.
Este princípio busca tornar a Seguridade Social financeiramente equilibrada, na medida em que orienta a ação do legislador no sentido de que a toda despesa criada deve corresponder uma receita respectiva para fazer face ao gasto instituído. Deste modo, nenhum recurso pode ser arrecadado pela Seguridade Social que não se destine ao custeio de um serviço ou benefício.
Por outro enfoque, o princípio da contrapartida evita a politização da Seguridade Social, principalmente a partir do aumento ou criação de novos benefícios tentadores para os governantes em determinados períodos:
[...] a fórmula da contrapartida é limitação constitucional contra os abusos que o Poder Legislativo, seduzido pela demagogia (notadamente nos anos eleitorais), viesse a cometer, mediante a criação de prestações que não tivessem previsão das respectivas receitas de cobertura26..
Em virtude destas considerações, de nada adiantaria a existência de norma (edição de leis) para a concessão ou ampliação de benefício já existente se não houver a previsão da origem de recursos, pois a prestação concedida poderá
23 IBRAHIM, op. cit., p. 67. 24 ESSER, Josef.
Principio y Norma em la Elaboracion Jurisprudencial del Derecho Privado,
traduzido por Eduardo Valente Fiol, Bosh, Barcelona, 1961, p. 95. In BALERA, op. cit. 2004 pág.. 123 25 BALERA, op. cit. 2004 pág. 122
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40 3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
A ideia de previdência está intimamente ligada à noção de necessidade social. Essa expressão pode ser examinada a partir de duas perspectivas: uma, objetiva, que qualifica os riscos como sociais pelo fato de atingirem qualquer indivíduo e serem inerentes à vida em sociedade; e outra, subjetiva, por se tratar de riscos cuja prevenção somente a coletividade tem condições de organizar e cujos danos somente ela pode reparar, pois os indivíduos, isoladamente, não têm meios técnicos ou econômicos para lhes fazer frente.
A interrelação entre obra previdenciária e risco social, contudo, pode conduzir a equívoco interpretativo. A expressão ―risco social‖ tem significado semelhante a ―eventos infortunísticos‖, não obstante a proteção social atingir igualmente os eventos venturosos, como a maternidade. Logo, entende-se que a terminologia adequada seria ―necessidade social‖, como, exemplificativamente, aquela decorrente do afastamento da gestante do ambiente de trabalho.
A divergência entre a Seguridade Social (gênero) e a previdência social (espécie) está na priorização do indivíduo. A previdência se ocupa daquele que tem capacidade de trabalho, independentemente se está ou não a utilizando. A Seguridade Social atua em lacunas que a previdência social, protegendo indistintamente todos vitimados pela indigência social, sejam eles trabalhadores ou não.
Essa espécie de seguro pode se apresentar de vários modos. A forma social está relacionada aos elementos presentes na relação jurídica, pois a caracterização desse tipo de previdência encontra-se vinculada à existência, no corpo da relação, dos seguintes elementos:
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Tripartição de custeio: a solidariedade intergerações se opera no viés do custeio do Sistema de Seguridade Social, devendo ser cotizado pelos segurados, empregadores e pela sociedade, na pessoa do Estado;
Gestão Pública: dá-se através do Estado ou de instituições instrumentais.
A previdência social brasileira divide-se em dois subsistemas: (i) Regime Geral de Previdência Social – RGPS; (ii) Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS. A divisão figura-se no campo da população jurídica protegida. O RGPS é residual, pois se relaciona com todos os sujeitos jurídicos previdenciários discriminados pelos RPPS.
Esse subsistema, por força constitucional, mantém relação única e exclusivamente com servidores públicos efetivos dos entes públicos que aderiram, mediante lei, a essa forma de previdência social, conforme prescreve seu artigo 40:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo27.
Não é a simples qualidade de efetividade no serviço público que garante o status de vinculado ao RPPS, visto que há pessoas em Estados e Municípios que não têm RPPS, sendo que seus servidores efetivos mantêm vínculo obrigatório com o RGPS. Nem todos os servidores públicos que têm RPPS mantém vínculo com esse regime, porque aqueles que não são efetivos se vinculam, obrigatoriamente, ao RGPS.
3.1HISTORIOGRAFIA DA PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL
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A evolução da proteção social brasileira seguiu uma ordem que consiste numa transição entre a origem privada e voluntária, a formação dos primeiros planos mútuos e a crescente intervenção do Estado.
No Brasil, as formas de montepios são as manifestações mais antigas da previdência social. Montepios consistem nas instituições em que cada membro adquire o direito de deixar uma pensão a alguém de sua escolha, em caso de seu falecimento. Em 22 de junho de 1835, um grupo de pessoas associou-se e contribuiu, no intuito de que se formasse um fundo para cobertura de determinados infortúnios. Assim, surgiu o primeiro montepio.
No período do Império, por meio da Lei n. 3.397/88 foi autorizada pelo governo a criação de uma ―Caixa de Socorro‖ para os trabalhadores das estradas de ferro estatais. Outro fato relevante foi a Lei n. 3.724/19, que formalizou a responsabilidade dos empregadores pelas consequências dos acidentes de trabalho.
A previdência social foi efetivamente implantada com a Lei Eloy Chaves (Decreto Legislativo n. 4.682/23). Por meio dela, foram criadas as ―caixas de aposentadorias e pensões‖ para os empregados de cada empresa ferroviária, contemplando-os com os benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria ordinária (a atual aposentadoria por tempo de contribuição), pensão por morte e a assistência médica. Deste modo, a Lei Eloy Chaves é considerada o marco inicial da Previdência Social brasileira, pois, a partir dela, surgiram dezenas de caixas de aposentadorias e pensões, por empresa.
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Várias foram as tentativas em uniformizar e unificar a Previdência Social no Brasil. Por meio do Decreto-Lei n. 6.526/45 tentou-se criar o Instituto dos Serviços Sociais do Brasil – ISSB, no qual seria elaborado um plano de contribuições e benefícios único. No entanto, por diversos fatores, este instituto não conseguiu ser implantado.
Em 28 de agosto de 1960, com a Lei n. 3.807/60, a intitulada Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), houve a uniformização da legislação previdenciária, incluindo benefícios como auxílio-reclusão e o auxílio-natalidade, permitindo, desta forma, um maior número de segurados.
Em 02 de março de 1963, por intermédio da Lei n. 4.214/63, foi instituído o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural – FUNRURAL, com o objetivo de beneficiar os trabalhadores rurais, garantindo-lhes uma maior proteção social. Segundo Ibrahim28, o fundo constituía-se de 1% do valor dos produtos comercializados e era recolhido pelo produtor, quando da primeira operação ao Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários – IAPI.
Por consequência, foi por meio do Decreto n. 72 de 21 de novembro de 1966 que se permitiu a fusão dos institutos de aposentadorias e pensões, originando, desta forma, o Instituto Nacional de Previdência Social – INPS.
Na década de 70, fez-se necessário uma reestruturação da Previdência Social. Assim sendo, foi criado, por meio da Lei n. 6.439/77 o SINPAS, subordinado ao Ministério da Previdência Social - MPS, com o objetivo de rever as formas de concessão e manutenção de benefícios e serviços, reorganizando a gestão administrativa, financeira e patrimonial.
Com a CF88, esta unificação ganhou ainda mais força, na medida em que foi institucionalizado no âmbito da norma constitucional um sistema amplo e pleno de proteção social: a Seguridade Social. Em outras palavras, as ações de iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
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relativos à saúde, previdência e assistência social, passaram a ser integradas e consolidadas.
3.2EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFORTUNÍSTICA
Tendo em vista a temática desta dissertação, não podemos perder de vista a evolução da legislação infortunística, por sua importância e relação com a gênese da atual Seguridade Social. Para tanto, se faz necessário o conhecimento de sua origem e evolução para que se possa chegar às atuais regras infortunísticas, inseridas na Lei n. 8.231/91.
A legislação infortunística, em 1919, e a legislação previdenciária, em 1923, com a gênese da Lei Elói Chaves, representam o momento político daquele princípio de século, marcado pela Primeira Guerra Mundial e suas consequências. Devido à Revolução socialista da Rússia, o desenvolvimento da Revolução Industrial atingiu um ponto de ruptura. O Capitalismo, até então, matinha o poder institucional isolado. Com o socialismo soviético, passava a ser necessária a convivência entre os contraditórios pensamentos. Deste modo, as conquistas e concessões entre o Estado, os patrões e os trabalhadores passaram a ser disputados em outro campo político, cada vez mais institucional e internacional.
No início do século XX, o Brasil começa a sua formação industrial e edita sua primeira lei de proteção ao acidente derivado do trabalho.
Esta primeira lei refere-se aos trabalhadores que dependiam das máquinas para exercerem sua atividade profissional, originando um sistema de ―autosseguro‖ em que cabia ao empregador o dever de pagar as indenizações.
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Assim, o Decreto Legislativo n. 3.724/19 se fundamentava na teoria do risco profissional; prevendo em seu art. 2° a obrigação de o empregador pagar indenização ao operário ou à sua família em caso de acidente de trabalho, excetuando-se os casos de força maior ou dolo da própria vítima ou de estranhos.
Este referido Decreto, em seu Título II, determinava o pagamento das indenizações calculadas com base na gravidade das consequências do acidente, podendo ser estas: a morte; incapacidade total e permanente para o trabalho; incapacidade total e temporária; incapacidade parcial e permanente; e a incapacidade parcial e temporária.
Assinala-se ainda que, além das indenizações, a lei também previa a obrigação do empregador na prestação de socorros farmacêuticos e médicos.
Assim, com as indenizações sendo atribuídas ao empregador, fundamentada na teoria da responsabilidade objetiva, na ausência de um seguro predeterminado obrigatório, o Decreto Legislativo n. 3.724/19 instaurou a legislação acidentária no Brasil, sem a exigência de culpa para a responsabilização do empregador. Responsabilidade objetiva esta que, ainda sem a existência do seguro compulsório, mas com a obrigação patronal sem culpa.
Pouco tempo depois da promulgação da Lei n. 3.724/19, iniciam-se debates sobre a necessidade de sua alteração. Esses debates resultaram no Decreto n. 24.637/34, que repetindo a mesma classificação das consequências do acidente citadas anteriormente pelo Decreto n. 3.724/19 e, em seu capítulo V, a garantia que a indenização devia se dar por meio de contratos de seguro de acidentes do trabalho ou de depósitos bancários em garantia.
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É importante assinalar, no entanto, que o grande marco da legislação acidentária em nosso país foi o Decreto-Lei n. 7.036/44, regulamentado pelo Decreto n. 18.809//45.
Seguindo modelos anteriores, o Decreto-Lei n. 7.036/44 adotava a teoria do risco profissional, prevendo que entre o evento e a incapacidade ou morte exista relação de causa e efeito. O conceito de acidente de trabalho foi ampliado, equiparando a lesão típica à doença do trabalho, não deixando de fazer uma distinção entre as doenças profissionais e as doenças derivadas das condições de trabalho.
A incapacidade, sendo temporária, tinha o lapso temporal de um ano, após o que se tornaria permanente, total ou parcial. Deste modo, o Decreto-Lei n. 7.036/44 previa algumas indenizações como: i) por morte em razão de doença ou acidente ou doença; ii) incapacidade total e permanente; iii) incapacidade parcial e permanente iv) incapacidade temporária com limitação de um ano.
Em 1967, o projeto de estatização do seguro de acidente do trabalho foi efetivado pela Lei n. 5.316/67. Desde 1953, já se pensava em incorporar o seguro de acidentes de trabalho nas carteiras de acidentes do trabalho das instituições previdenciárias que estavam sendo criadas, excluindo as seguradoras particulares dessa cobertura.
Segundo Sérgio Pinto Martins29, quando o sistema de seguro de acidente de trabalho passou a ser integrado no sistema previdenciário, ele deixou de ser uma entidade privada, para ser administrado pelo INPS. O sistema deixou de ser de risco social para ser de seguro social, abandonando a ideia do contrato de seguro do Direito Civil.
Para Hertz Jacinto Costa30, sendo estatizado o seguro acidentário do trabalho, a indenização passou a denominar-se ―prestações previdenciárias‖ e não
29 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 23º edição. São Paulo: Atlas, 2006, p. 12. 30 COSTA, Hertz Jacinto. Acidente do trabalho. Disponível em:
47 mais ―indenização por acidente do trabalho‖. Assim, previa o artigo 1º e o parágrafo único da Lei n. 5.316/67:
Art. 1º O seguro obrigatório de acidentes do trabalho, de que trata o artigo 158, item XVII, da Constituição Federal, será realizado na previdência social.
Parágrafo único. Entende-se como previdência social, para os fins desta Lei, o sistema de que trata a Lei n°. 3.807, de 26 de agosto 1960, com as alterações decorrentes do Decreto-lei n° 66, de 21 de novembro de 1966.
A nova lei de 1967 previu o acidente in itinere, a equiparação do acidente típico à doença do trabalho, determinado alguns pagamentos como: i) auxílio-doença, prestação previdenciária com base no salário-de-contribuição do dia do acidente; ii) aposentadoria por invalidez, nas mesmas normas do benefício de auxílio-doença; iii) pensão por morte acidentária, valor mensal aos dependentes, calculado na mesma forma da aposentadoria por invalidez; iv) auxílio-acidente mensal e reajustável; v) pecúlio de 25% para o caso de morte ou invalidez total, quando a aposentadoria fosse igual ou superior a 90%. Nos mesmos termos, esta Lei estendeu os benefícios aos presidiários e trabalhadores avulsos.
A Lei subsequente foi a Lei n. 6.195/74, que integrou o trabalhador rural na Previdência Social, instituindo o FUNRURAL que permitiu a concessão das prestações por acidentes do trabalho a esses trabalhadores.
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