CENTRO UNIVERSITÁRIO SÃO CAMILO ESPÍRITO SANTO Curso de Direito

Lívia Vitório de Souza

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE TIPICIDADE MATERIAL À LUZ DOS ENTENDIMENTOS

JURISPRUDENCIAIS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

Cachoeiro de Itapemirim – ES

2011

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE TIPICIDADE MATERIAL À LUZ DOS ENTENDIMENTOS

JURISPRUDENCIAIS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

Trabalho de Conclusão de Curso (monografia) apresentado perante banca examinadora do Curso de Direito do Centro Universitário São Camilo. Como exigência parcial para obtenção de grau de bacharel em Direito sob orientação do professor Doutor Tailson Pires Costa.

Cachoeiro de Itapemirim - ES

2011

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DE TIPICIDADE MATERIAL À LUZ DOS ENTENDIMENTOS

JURISPRUDENCIAIS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Cachoeiro de Itapemirim – ES, 21 de novembro de 2011

Professor Orientador: Dr. Tailson Pires Costa.

Prof.(a) Examinador (a): Msc.Cláudia Moreira Hehr Garcia

Prof.(a) Examinador (a): Paula Ferraço Fittipaldi Campo

A minha mãe, meu alicerce, meu conforto, razão das minhas realizações, que me inspira com sua força a lutar por meus ideais, sem o seu amor eu nada seria.

Agradeço primeiramente a Deus, pela imensa graça e força que nos concede a todo instante de nossas vidas, a ele toda honra e toda glória.

A minha mãe, por me apoiar e me encorajar a buscar meus objetivos.

A todos os amigos conquistados no caminho, que fizeram a diferença nessa vitória e que espero, continuem presentes ao longo da minha vida.

Ao meu orientador Professor Dr. Tailson Pires Costa, exímio sabedor do Direito que com dedicação e humildade, aceitou o desafio de orientar-me no presente trabalho, aconselhando-me, norteando-me, acalmando-me e dividindo comigo parcela de sua vasta experiência e sabedoria.

A Professora Cláudia Moreira Hehr Garcia, pelo profissionalismo, dedicação e amor que demonstrou durante a realização do presente trabalho.

A todo Corpo Discente e à Comunidade Acadêmica do Centro Universitário São Camilo – ES.

“Mas os que esperam no Senhor renovarão as suas forças e subirão com asas como águias; correrão e não se cansarão;

caminharão e não se fatigarão.”

(Isaías 40.31).

SOUZA, Lívia Vitório. O Princípio da Insignificância como excludente de tipicidade material à luz dos entendimentos jurisprudenciais dos Tribunais Superiores. 2011. 52 fls. Monografia (bacharelado em Direito). Centro Universitário São Camilo, Cachoeiro de Itapemirim ES.

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo demonstrar a importância da aplicação do Princípio da Insignificância no Direito Penal, em que se busca, em suma, retirar (desconsiderar) a atuação deste ramo do Direito em situações de ínfima afetação do bem jurídico, em que o injusto causado é tão irrisório que não subsiste qualquer razão para se impor uma repressão de conteúdo penal. A conclusão é no sentido de que o Direito Penal, só deve intervir, impondo sanção, nos casos em que a ofensa ao bem jurídico protegido seja relevante, essencial e intolerável e, mesmo assim, depois de esgotados os meios não penais de proteção.

Palavras-Chave: Direito Penal. Princípios, insignificância.

SOUZA,Livia Vitório de. The Principle of insignificance as exclusionary in type material in the light of jurisprudential understanding of the Superior Courts.

2011. 52 fls. Monograph (Bachelor of Law). Centro Universitário São Camilo, Cachoeiro de Itapemirim ES, 2011.

ABSTRACT

The aim of this study is to demonstrate the importance of applying the principle of insignificance in the Criminal Law, which seeks, in short, take off (dismiss) the performance of this branch of law in situations of the legal slightest affectation, that the unjust caused is so insignificant that there remains no reason to impose a criminal prosecution content. The conclusion is in the sense that the criminal law should only intervene by imposing sanctions in cases where the damage to the protected legal interest is relevant, essential and intolerable, and even then, having exhausted the means of protection than criminal.

Keywords: Criminal Law; Principles; Insignificance.

SUMÁRIO

Resumo Abstract

1 INTRODUÇÃO ... 09

2 DO CRIME ... 11

2.1 Conceito de crime ... 11

2.2 Tipicidade Penal ... 14

2.3 Tipicidade e o Principio da Insignificância ... 16

3 DOS PRINCÍPIOS ... 20

3.1 A importância dos princípios no ordenamento jurídico ... 21

3.2 Princípios do Direito Penal relacionados ao Princípio da Insignificância ... 22

3.3 Princípio da Legalidade ... 23

3.4 Princípio da Fragmentariedade ... 24

3.5 Princípio da Subsidiariedade ... 26

3.6 Princípio da Proporcionalidade ... 27

3.7 Princípio da Intervenção Mínima ... 29

3.8 Reconhecimento Constitucional do Princípio da Insignificância ... 30

4 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .... 34

4.1 Precisão Terminológica ... 36

4.2 O Princípio da Insignificância e os crimes contra o patrimônio... 37

5 A JURISPRUDÊNCIA E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ... 39

6 CONCLUSÃO ... 47 REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O Direito Penal é uma ramificação do Direito Público, cuja função precípua é preservar a harmonia social, estabelecendo, para tanto e, em nome da preservação dos valores fundamentais, sanção jurídica extrema para aqueles que ultrapassam os limites permitidos.

Assim, o Direito Penal deve respeitar seu caráter fragmentário e subsidiário, isto é, deve intervir somente nos casos em que o ataque ao bem jurídico protegido seja muito grave. Para ensejar a aplicação da lei penal, a lesão ao bem jurídico tutelado deve possuir certa gravidade e a conduta precisa ser objeto de reprovação social.

O crime é constituído por alguns elementos, um deles é a tipicidade, que por sua vez pode ser classificada em formal e material. A primeira é a descrição delituosa dentro da lei, enquanto a outra é relacionada à existência de ofensividade ao bem jurídico tutelado e a reprovabilidade social da conduta, no caso concreto.

Assim, baseado no contexto do Direito Penal mínimo e fragmentário, surge o Princípio da Insignificância com o propósito de excluir condutas típicas (formalmente), mas desprovidas de tipicidade material, por não ferirem ou não atingirem em grande monta o bem jurídico tutelado.

O estudo sobre o Princípio da Insignificância será feito de maneira dedutiva, partindo- se de uma abordagem geral sobre o conceito de crime, tratando em especial da tipicidade penal, encaixando o Princípio da Insignificância como causa de exclusão de tipicidade, no seu aspecto material.

Terminada a análise da incidência do Princípio da Insignificância como causa excludente de tipicidade penal, tratar-se-á da importância dos princípios no ordenamento jurídico, sua relação com os demais princípios norteadores do Direito Penal, a saber: Princípio da Legalidade; Princípio da Fragmentariedade; Princípio da Subsidiariedade; Princípio da Proporcionalidade e Princípio da Intervenção Mínima.

Será abordada também a importância do reconhecimento Constitucional do Princípio da Insignificância, haja vista o Direito Penal ser fundado no macro princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Discorrer-se-á acerca da origem do princípio da insignificância, sua breve evolução histórica ao longo dos tempos, sua precisão terminológica, sua relação com os crimes de furto, alem de se demonstrar a tendência dos Tribunais Superiores, acerca da aplicabilidade do referido princípio nos delitos patrimoniais.

2 DO CRIME

A sociedade é quem cria as situações que a cercam. Dentre estas, estão às condutas reprováveis, as quais ficam a cargo do legislador transformá-las em figuras típicas, delimitando as mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo, sejam cominando penas mais severas ou brandas, seja criando leis especiais que as contemple com mais proximidade e singularidade.

Edison Mougenot Bonfin e Fernando Capez ao citarem o brocardo Ubi societas ibi crimem (onde está à sociedade está o crime), explicam em sua obra que:

Referida assertiva adverte-nos de que ambos, crime e sociedade produzem- se e se nutrem por meio da existência humana, dela partindo e para ela se tornando, responsável pelo agregado social e pela infringência das regras de convívio que ela própria criou.¹

Inicialmente, será traçado o conceito de crime, para demonstrar como o Princípio da Insignificância “descriminaliza” certas condutas por “retirar” delas elementos que a compõem.

2.1 Conceito de Crime

O Direito Penal é dinâmico, sendo assim, acompanha a evolução da sociedade e por ser considerado um fenômeno social, não pode ser apresentado com um conceito imutável e único no espaço e no tempo. Dessa forma, a evolução histórica do Direito Penal resultou na existência de várias definições para delito, de acordo com diferentes escolas e criminalistas.²

Nosso Código Penal vigente não trouxe uma definição para o conceito de crime, deixando para a doutrina a função de elaborá-la. Dessa forma Júlio Fabbrini

1 BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 19.

2 PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p.

45.

Mirabete³ destaca que: “crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao direito, a que a lei atribui uma pena”.

Na obra de Franz Von Liszt, verifica-se o seguinte conceito de crime: “Crime é o injusto contra o qual o Estado comina pena e o injusto, quer se trate de delito do direito civil, quer se trate do injusto criminal, isto é, do crime, é a ação culposa e contraria ao direito.” ⁴

Uma concepção formalista e objetiva conceitua crime como o conjunto de pressupostos que enseja a aplicação da lei penal. Assim, delito seria toda conduta humana reprimida pelo Direito, acarretando a aplicação de uma penalidade.⁵ O aspecto formal ou analítico busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. O objetivo do presente estudo é propiciar uma correta e justa decisão sobre a infração penal e seu agente, a fim de que o julgador ou o intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. ⁶

Assim, para os defensores da teoria bipartida, crime é todo fato típico e antijurídico (ilícito).⁷ Deve-se verificar em primeiro lugar a tipicidade da conduta, que sendo positiva, deverá ser observada sua antijuridicidade, surgindo assim infração penal. Os defensores deste conceito entendem que para a existência da infração penal é preciso que o fato seja típico e antijurídico, sendo a culpabilidade um pressuposto para aplicação da pena, ou seja, não é um requisito do crime.⁸

Damásio Evangelista de Jesus em magistral lição asseverou que:

A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (Artigo 23 do

3 MIRABETE. Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. vol. 1. , 7. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 95.

4 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Traduzido por: José Hygino Duarte Pereira.

Rio de Janeiro: Editora F. Briguret & C. 1999. p. 183.

5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. v.1. 8. ed. São Paulo:

Saraiva. 2003. p 27.

6 BITENCOURT, 2003, p. 28.

7 CAPEZ. Fernando, Curso de Direito Penal. Parte geral. v.1. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 43.

8 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal-Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 151.

Código Penal, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais.⁹

Dentro desse conceito formal ou analítico do crime há quem defenda que o fato não necessita ser somente típico e antijurídico, mas também deve estar presente a culpabilidade, sendo chamada de Teoria Tripartida do crime¹⁰. Esta teoria defende que a culpabilidade não é apenas pressuposto para aplicação da pena, mas sim um elemento caracterizador do crime e argumentam que a tipicidade e a antijuridicidade também são pressupostos para aplicação da pena.¹¹ A maciça doutrina brasileira é pela adoção da visão tricotômica em relação ao conceito de crime.

Nesse sentido, leciona de forma clarividente Francisco de Assis Toledo, acerca da culpabilidade:

A noção de culpabilidade está, pois, estreitamente vinculada à de evitabilidade de conduta ilícita, pois só se pode emitir um juízo de reprovação ao agente que não tenha evitado o fato incriminado quando lhe era possível fazê-lo.¹²

As definições formais, tanto da Teoria Bipartida, quanto da Tripartida, não são suficientes porquanto, ao abordar o tema, não tem o condão de exauri-lo, tampouco atinge a essência que as edificam. O conceito material de crime procura buscar a sua ontologia. Crime seria qualquer ação ou omissão que lesiona ou expõe a perigo de lesão um bem jurídico considerado socialmente valioso.¹³ Assim referido conceito possui extrema relevância, haja vista o legislador colocar em destaque determinada conduta humana, sujeitando- a uma sanção.

A tipicidade material busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o motivo de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Neste sentido, o crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente,

9 JESUS, 2000, p. 45.

10 GRECO. Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p.143.

11 PRADO, 2000, p. 49.

12 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000. p.

87. 13 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 148.

lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.¹⁴

Ainda há conceitos de crime baseados em uma visão socio-jurídica, que o considera como uma conduta que, por ofender um bem jurídico considerado imprescindível à vida social, ameaça a própria existência da sociedade. Assim se faz importante abordar o conceito de crime, para demonstrar como o Princípio da Insignificância

“descriminaliza” certas condutas por “retirar” delas elementos que compõe o crime.

2.2 Tipicidade PenaI

A tipicidade é a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal. Relaciona-se, fundamentalmente, ao Princípio da Legalidade, no Direito Penal, expresso na máxima “nullum crimen nulla poena sine lege praevia”, ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina. Para evitar o cometimento de arbitrariedades, o Estado determina, primeiramente, que certas condutas são proibidas, por serem nocivas aos bens jurídicos essências à vida coletiva e que sua prática enseja a aplicação de uma pena. Então, o legislador procede à definição das ações humanas consideradas criminosas. Nesse sentido, são os dizeres de Bitencourt, “a tipicidade é uma decorrência natural do princípio da anterioridade da lei penal: nullum crime nulla poena signe praevia lege”.¹⁵

A tipicidade passou por distintas concepções ao longo de sua evolução histórica¹⁶. Antes o tipo possuía apenas um caráter descritivo, era desprovido de valoração. Tinha a finalidade apenas de definir os crimes. Devia-se analisar somente se a conduta praticada pelo agente adequava-se à norma incriminadora. Representava uma significação apenas formal, não possibilitando a formulação de um juízo de valor sobre o comportamento analisado.¹⁷

14 GRECO, 2008, p. 145.

15 BITENCOURT, 2003, p. 255.

16 MIRABETE, 2001, p. 56-57.

17 GRECO, 2008, p. 164.

Posteriormente, percebeu-se que essa concepção não era suficiente. Não bastava a conduta humana estar descrita formalmente na lei, então, inseriu-se um conteúdo valorativo na verificação de um fato.¹⁸ Passou-se a distinguir, então, a tipicidade formal da tipicidade material. A primeira seria a adequação de uma conduta à descrição abstrata de um crime, enquanto a segunda analisa a lesividade da ação praticada pelo agente, em face do bem jurídico protegido pelo Direito Penal, isto é, se ela causou efetivo prejuízo.¹⁹

Então, para ser delituoso, um comportamento humano, além de subsumir-se a uma norma incriminadora, há que ter provocado uma ofensa relevante ao bem jurídico tutelado, ou uma significativa ameaça de lesão a ele. Uma conduta pode corresponder exatamente à definição de um delito, porém, se não causa lesão ou ameaça ao bem jurídico, é atípica.²⁰

Para Damásio Evangelista de Jesus tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.²¹ Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve subsumir- se na moldura descrita na lei.

Somente haverá tipicidade formal quando o comportamento humano é expressamente descrito e amolda-se a descrição da conduta humana. Ocorre que, esse conceito de simples adequação do comportamento do agente ao tipo não é suficiente para que se possa concluir pela tipicidade penal, uma vez que esta é formada pela conjugação da tipicidade formal com a tipicidade material.

Seguindo essa linha de pensamento a doutrina, criou o Princípio da Insignificância, para explicar a existência de ações formalmente criminosas, no entanto, destituídas de conteúdo necessário para atingir a tipicidade material, servindo como instrumento

18 GRECO, 2008, p. 123.

19 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte geral e parte especial. São Paulo:

RT, 2008. p.187.

20 BITENCOURT, 2003, p. 257

21 JESUS, 2000, p. 228.

para os aplicadores do direito, analisado o caso concreto, caracterizar ou não a conduta delituosa como crime.²²

2.3 Tipicidade e o Princípio da Insignificância

O Direito Penal possui natureza fragmentária e subsidiária, portanto, apenas incide até o limite necessário para a proteção do bem jurídico. Se este é lesado de forma ínfima, a lei penal não deve ocupar-se de tal ação, em virtude de tolerar-se a conduta humana que representa gravidade escassa.²³

Deve haver ofensa material suficiente para acarretar a atuação estatal. Não existe necessidade em iniciar-se um processo de persecução criminal, traumatizante ao acusado, sem ocorrência substancial de lesão.²⁴ Outrossim, não é razoável a aplicação de pena a “delitos” irrelevantes que não constituem efetiva ofensa penal, não subsiste razão para a imposição de tamanha reprimenda.

O Princípio da Insignificância leva em conta que para uma conduta ser reputada como criminosa, é necessário, pelo menos em primeiro momento, verificar-se a existência de tipicidade material, além do juízo de tipicidade formal, ou seja, se houve a ocorrência dos pressupostos básicos da incidência da lei penal, isto é, se a lesão foi significativa a bens jurídicos relevantes à sociedade.²⁵

A aplicação da penalidade pode trazer maior prejuízo ainda à sociedade, além de não haver proporcionalidade na imposição da sanção penal a crimes considerados de bagatela.²⁶ Não seria justa, por exemplo, a aplicação da mesma pena a um indivíduo que subtrai coisa alheia móvel no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) e a outro que pratica furto no valor de R$ 1,00 (um Real).

22 NUCCI, 2008, p. 188.

23 BITENCOURT, 2003, p. 258.

24 Ibid., p. 260.

25 GOMES. Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 47.

26 Ibid., p. 49.

Exemplo como o citado acima ocorreu com Euclides de Araújo Valério que em 28 de outubro de 2002 entrou em uma das lojas da rede de hipermercado Extra, em São Paulo, e saiu escondendo sob a blusa um rolinho de espuma para pintura avaliada em R$ 1,67 (um real e sessenta e sete centavos). Ao final de um desgastante processo foi absolvido, tendo o magistrado ao prolatar a Sentença, se baseado no Princípio da Insignificância.²⁷

Condutas, como a de Euclides, possuem tipicidade formal, por enquadrar-se na descrição exata do tipo penal, no entanto, não possui tipicidade material, por não representarem relevante prejuízo ao bem jurídico tutelado.

O Princípio da Insignificância tem o fim de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. O Supremo Tribunal Federal, no ano de 2004, passou a considerar alguns requisitos imprescindíveis para corporificar o princípio em tela, como se verifica do aresto abaixo, da lavra do Ministro Celso de Mello:

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio

da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL:

"DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e

27 HAIDAR, Rodrigo. Juiz absolve denunciado por furtar objeto de 1,67. Revista Conjur. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2006-mar-25/juiz_absolve_denunciado_furtar_objeto_167. Acesso em:

27 ago. 2011.

a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.²⁸ (grifamos)

Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, ao formular vetores para aplicação do Princípio da Insignificância, reconheceu o caráter subsidiário do sistema penal, ao qual reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por eles visados, a intervenção mínima do Poder Público.

Segundo, Francisco de Assis Toledo a gradação qualitativa e quantitativa do injusto permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal.²⁹ Assim é necessário observar se a conduta, apesar de formalmente típica, lesa de modo insignificante o bem jurídico tutelado, e, em assim sendo, não há falar em tipicidade material. O comportamento, nesse caso, se transforma em atípico, indiferente para o Direito Penal, incapaz de dar início à persecução e conseqüentemente de gerar condenação do agente.

Cezar Roberto Bitencourt explica bem esta idéia, conforme se vê dos trechos abaixo transcritos:

É imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.³⁰

Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida [...].³¹

28 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 84.412-SP. Julgado em 19/10/2004, Ministro

Relator: Celso de Mello. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79595. Acesso em: 10 set. 2011.

29 TOLEDO, 2000, p.134.

30 BITENCOURT, 2003, p. 26-27.

31 Ibid., p. 27

Carlos Vico Manãs dedicou toda uma obra a situar o Princípio da Insignificância como causa de exclusão da tipicidade. Segundo ele, o juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao Direito Penal por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo e não apenas sob o seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo.³²

Sendo assim, todo comportamento que não venha, no plano material, lesionar o bem jurídico protegido pelo Direito Penal, analisada no caso concreto e preenchidas os requisitos necessários, deverá ser excluída do âmbito da lei criminal em razão de sua irrelevância jurídica.

32 MAÑAS, Carlos Vico. O Princípio da Insignificância como excludente da tipicidade no Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p.158.

3 DOS PRINCÍPIOS

Entende-se por princípios, todo conceito abstrato-normativo, genérico de uma determinada ciência. Desse modo, em tempos de Estado Democrático de Direito, temos que os princípios são os vetores desse modelo de Estado, devendo ser observados em toda sua amplitude, maiormente em cotejo à tão falada Dignidade da Pessoa Humana.

Celso Antônio Bandeira de Melo, em trecho de seu brilhante magistério explica sobre princípios no seguinte teor:

É o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo- lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico. ³³

Todo ramo do direito é, portanto, constituído de princípios, que são alicerce de todas as ciências³⁴. A palavra princípio é originada do latim principiu e normalmente este termo é associado à idéia de começo, origem e início.³⁵

Segundo o Doutor em Direito Penal Tailson Pires Costa: “Princípios são os verdadeiros referenciais de todas as normas existentes no ordenamento jurídico”. ³⁶ Com essa frase o insigne doutrinador define, de forma magistral, o conceito mais curto e abrangente, desses que são os verdadeiros pilares do Estado Moderno: os Princípios.

33 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 450.

34 MAGALHÃES, José de Lima. O Princípio da Insignificância no Direito Penal. Disponível em:

<http://www.jus.com.br/doutrina/insign.html>. Acesso em: 14 out. 2011.

35 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico, v. III, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 1095.

36 COSTA, Tailson Pires. A Dignidade da pessoa humana diante da sanção penal. São Paulo:

Fiuza, 2004. p. 17.

3.1 A importância dos princípios no ordenamento jurídico

Os princípios são de altíssima importância para a sustentação de qualquer idéia, estudo ou ciência. Tem a mesma importância para o sistema jurídico, pois servem de fundamento para suas idéias e para sustentar a veracidade de seus preceitos.

Segundo Maurício Antônio Ribeiro Lopes: “Violar um princípio é mais grave que transgredir uma norma. A desatenção aos princípios implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos” ³⁷.

Segundo Miguel Reale os princípios são:

Verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes, também se denominam princípios, certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes de validez de um sistema particular de conhecimentos, com seus pressupostos necessários.³⁸

Com efeito, princípios são idéias fundamentais que orientam a atuação de todas as outras normas jurídicas presentes no sistema, constituindo-se na base do direito e oferecendo diretrizes a serem seguidas pelo intérprete, ou seja, fornecem o caminho mais preciso e seguro para a determinação do alcance das normas jurídicas em análise.³⁹

Princípios são pontos de partida de toda e qualquer interpretação, vez que permite melhor compreensão do sistema jurídico. Ressalta-se que os Princípios podem surgir de maneira implícita no direito, isto é, quando não são previstos expressamente pelo ordenamento jurídico.⁴⁰

Neste caso, tanto os princípios explícitos quanto os implícitos, possuem a mesma importância dentro do sistema jurídico, de modo que um princípio que não seja

37 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. São Paulo: RT, 1997. p. 97.

38 REALE, Miguel. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999. p.14-15.

39 Ibid., p. 15.

40 OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de. Teoria Jurídica e Novos Direitos. 1. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Júris, 2000. p. 51.

respeitado pelo intérprete produz conseqüências muito mais graves que produziria a inobservância de qualquer outra norma jurídica.

Nesse passo, convém lembrar a lição de Greco:

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de uma estrutura mestra.⁴¹

Assim os princípios são mandamentos jurídicos primaciais e fundamentais, que servem de substrato às outras normas jurídicas quando aplicadas na solução de casos concretos.⁴²

3.2 Princípios do Direito Penal relacionados ao Princípio da Insignificância

Os princípios são bases da norma jurídica e não raras vezes positivados, transformando-se em norma-princípios, constituindo preceitos básicos da organização legal do Estado. Importantíssimo para se conhecer um sistema jurídico, é analisar primeiramente os princípios que o respaldam.

Para que se tenha uma melhor compreensão do que seja Princípio da Insignificância no mundo jurídico-penal, devemos relacioná-lo a outros princípios, por exemplo, o Princípio da Legalidade, Princípio da Fragmentariedade, Princípio da Subsidiariedade, Princípio da Proporcionalidade e Princípio da Intervenção Mínima.

41 GRECO, 2008, p. 11.

42 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.

ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 43.

3.3 Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade possui quatro desdobramentos – a lei deve ser prévia, escrita, estrita e certa – para ser válida e eficaz ao caso concreto, de modo a garantir a correta e justa cominação das penas. Como se isso não bastasse, a marca evolutiva do princípio da legalidade levou à construção do nullum crimem nulla poena sine juria, ou seja, não há crime sem dano relevante a um bem jurídico penalmente protegido, este desdobramento do princípio da legalidade é o que mais se relaciona ao princípio da insignificância.

Este princípio é de suma importância no sistema jurídico e se destaca logo no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988⁴³ e também no artigo 1º do Código Penal.

44

Somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Cabe à lei, portanto, a tarefa de tipificar a conduta delituosa (não há crime sem lei anterior que o defina) propiciando ao agente prévio e integral conhecimento das conseqüências (nem pena sem a devida cominação legal) penais da prática delituosa, evitando, assim, que se alegue qualquer invasão arbitrária ao direito de liberdade.⁴⁵

Nesse sentido e com brilhantismo impar, leciona Fernando Capez:

Só há crime quando presente a perfeita correspondência entre o fato e a descrição legal, torna-se impossível sua existência sem lei que o descreva, ou seja, só há crime nas hipóteses taxativamente previstas em lei.⁴⁶

43 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05

de outubro de 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 09 nov. 2011.

44 BRASIL. Lei 2.848 07 dezembro 1940. Código Penal. In: BARROSO, In: Darlan; ARAUJO

JÚNIOR, Marco Antônio (Org.). Vade Mecum: especialmente preparado para a OAB e concursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

45 CAPEZ, 2006, p. 42.

46 Ibid., p. 43.

Assim, somente a lei, em sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, pois a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade do poder estatal, a quem, por intermédio do Poder Legislativo e por força da Constituição Federal compete legislar.

3.4 Princípio da Fragmentariedade

O Princípio da Fragmentariedade dispõe que apenas as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos, merecem sanção criminal. Serve de fundamento ao Princípio da Insignificância, à medida que este só permite a apenação de condutas ilícitas que materialmente lesionem o bem atacado.⁴⁷ Assim, nem todo bem jurídico há de ser protegido pelo Direito Penal.

Corrobora desse pensamento o insigne Damásio Evangelista de Jesus, quando afirma:

O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos de violações: só os mais importantes. E, dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. Por isso é fragmentário.⁴⁸

A formulação do Direito Penal realizou-se através de um processo de eleição de bens jurídicos, captando-os e reconhecendo-os num sentido de importância informado por outros ramos do direito.

Complementando, dispõe Rogério Greco:

O ordenamento jurídico se preocupa com uma infinidade de bens e interesses particulares e coletivos. Como ramos desse ordenamento jurídico temos o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, etc.

Contudo, nesse ordenamento jurídico, ao Direito Penal cabe a menor parcela no que diz respeito à proteção desses bens. Ressalta-se, portanto, a sua natureza fragmentária, isto é, nem tudo lhe interessa, mas tão somente uma parcela de bens que estão sob sua proteção, mas que

47 Ibid., p. 58.

48 JESUS, 2003, p. 11.

sem dúvida, pelo menos em tese, são os mais importantes e necessários ao convívio na sociedade.⁴⁹

Essa característica do Direito Penal configura sua natureza fragmentária, como bem ensina Mauricio Antonio Ribeiro Lopes:

A essa inexistência de objeto próprio e à conseqüência final desse processo de construção do sistema criminal sob uma escala de valores que não lhes é padrão cultural de cada povo, dá-se o nome – ou erige-se a categoria – fragmentariedade do Direito Penal.⁵⁰

Sendo assim, não há necessidade de o Direito Penal, cuidar de questões de bagatelas, casos leves que sequer causam quaisquer prejuízos aos bens tutelados.

Destacando as palavras de Carlos Vico Mañas, temos que este principio guarda estreita relação com o Princípio da Insignificância:

O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político – criminal de expressão de regra constitucional do nullum crimen sine lege, nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal.⁵¹

Em face desse entendimento, observa-se que nem toda conduta lesiva aos bens jurídicos será reprovada pelo Direito Penal, assim como nem todo bem jurídico receberá a tutela penal para a sua proteção, já que o Princípio da Fragmentariedade determina que apenas as ações mais graves contra os bens jurídicos mais relevantes sejam castigados pelo Direito Penal.⁵²

É nesse contexto que o Principio da Insignificância revela o caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal, pois defende que tal direito deve intervir somente em casos onde fique clara a ameaça grave aos bens jurídicos tutelados pelo Estado, não se ocupando de bagatelas que não tem relevância para o Direito Penal.

49 GRECO, 2008, p. 65.

50 LOPES, 1997, p. 122.

51 MAÑAS, 2006, p. 124.

52 JESUS, 2003, p. 12.

3.5 Princípio da Subsidiariedade

A subsidiariedade do Direito Penal, que pressupõe sua fragmentariedade, deriva de seu caráter de ultima racio, como remédio sancionador extremo, a ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente.⁵³ Não se pode aplicar uma sanção grave como a privação da liberdade, quando o caso reclame meios mais brandos.

A utilização do Direito Penal onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar e restaurar a ordem jurídica, não goza de legitimidade, antes se faz em elemento de insegurança social e jurídica, contrariando o pacto social e o Direito.⁵⁴

Claus Roxin apresenta lapidar lição acerca do caráter subsidiário do Direito Penal:

O Direito Penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se. (...) conseqüentemente, e por ser a reação mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em último lugar.⁵⁵

Luis Régis Prado assevera que a subsidiariedade aparece como orientação político- criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado Democrático de Direito⁵⁶, e mais adiante acrescenta que o uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa. ⁵⁷

53 LOPES, 1997, p.127.

54 ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 53.

55 Ibid., p. 60.

56 PRADO, 2000, p.138.

57 Ibid.

3.6 Princípio da Proporcionalidade

No hodierno modelo de Estado que se deseja Democrático de Direito, o Princípio da Proporcionalidade, também denominado de Princípio da Proibição de Excesso, tem como missão frear intervenções desnecessárias e excessivas. Assim, não se justifica que uma lei constritiva incida sobre os direitos fundamentais individuais de forma desproporcional quanto ao grau de agressão e importância do bem jurídico afetado.

No Direito Penal, especificadamente, o Princípio da Proporcionalidade revela-se de fundamental importância tanto na adequação típica das condutas às descrições das normas quanto na atenuação dos rigores sancionatórios abstratos.

Sobre a realização do referido princípio, Rogério Greco, assim preleciona:

O Princípio da Proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade de fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez, que nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, uma inaceitável desproporção. O Princípio da Proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcional à sua concreta gravidade).⁵⁸

Conquanto no Estado Democrático de Direito não caiba a tipificação da conduta ou aplicação de pena flagrantemente desproporcional à gravidade do fato, o Princípio da Proporcionalidade exige o exame da natureza do ataque ao bem jurídico tutelado e da sanção cominada, para concluir pela proporcionalidade da reação penal por parte do Estado que é detentor do jus puniendi.

Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, em trecho de seu brilhante magistério, leciona no sentido de que:

58 GRECO, 2008, p. 81.

A proporcionalidade há de ser aferida a partir de análise global e fundamentalmente, o grau de reprovabilidade incidente à conduta proibida. A ausência de tipicidade material da conduta, seja por adequação social do comportamento, seja por insignificância da lesão, acarreta no campo dogmático, exclusão do próprio tipo legal, o que pressupõe unidade inafastável de tipificação proibitiva nos planos material e formal.⁵⁹

O Princípio da Proporcionalidade serve de fundamento para o Princípio da Insignificância, já que o realiza concretamente quando incide sobre as condutas penalmente insignificantes excluindo-as do âmbito do Direito Penal em razão de haver desproporcionalidade entre o fato praticado e a resposta penal.

Nessa esteira é importante trazer à colação a lição de Raul Zaffaroni, acerca do Princípio da Insignificância:

O fundamento do princípio reside na idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime, nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste qualquer razão para imposição da reprimenda e ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.⁶⁰

A aplicação do Princípio da Insignificância materializa a necessidade de proporcionalidade que permeia a ordem jurídica, uma vez que a incidência da sanção criminal, quando desproporcional ao dano provocado pela conduta penalmente insignificante, viola o ideal de proporcionalidade imanente ao sistema jurídico de Direito Democrático.

Ao analisar o Princípio da Proporcionalidade em cotejo com o Princípio da Insignificância, Carlos Vico Mañas explica:

Aplicar um recurso mais grave quando se obtém o mesmo resultado através de um mais suave, seria tão absurdo e reprovável criminalizar infrações contratuais civis quanto cominar ao homicídio tão só o pagamento das despesas funerárias.⁶¹

Na visão de Mauricio Antônio Ribeiro Lopes o Princípio da Proporcionalidade, quando desrespeitado, afasta a idéia de uma finalidade do direito penal compatível

59 LOPES, 1997, p. 132.

60 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal. São Paulo:

RT, 2002. p. 234.

61 MANÃS, 2006, p. 90.

com as bases de sustentação de um Estado Democrático de Direito,⁶² isto é, o Direito Penal deve sustentar-se na proporcionalidade, vez que o Direito deve primar pelas garantias fundamentais do ser humano, realçando sua característica minimalista e garantista.

3.7 Princípio da Intervenção Mínima

O Princípio da Intervenção Mínima tem o condão de eliminar ou limitar o arbítrio do legislador, tendo em vista que o Princípio da Legalidade impõe apenas limites ao arbítrio judicial, mas não impede que o Estado, obedecendo à reserva legal, crie penas imperfeitas e cruéis.

É sabido que a pena, em si mesma, não tem o poder de reparar o dano causado, tampouco de restabelecer o status quo ante. Logo, o direito penal deve ser a última racio, ou seja, a intervenção do Direito Penal só se faz legítima em casos de ataque relevantes a bens jurídicos tutelados pelo Estado.⁶³

Segundo Maurício Antônio Ribeiro Lopes, o Princípio da Intervenção Mínima tem como finalidade restringir a incidência de normas, nos termos seguintes:

Visa restringir a incidência das normas incriminadoras aos casos de ofensas aos bens jurídicos fundamentais, reservando-se para os demais ramos do ordenamento jurídico a vasta gama de ilicitudes de menor expressão, em termos de dano ou perigo de dano. A aplicação do princípio resguarda o prestígio da ciência penal e do magistério punitivo contra os males da exaustão e da insegurança que a conduz a chamada inflação legislativa.⁶⁴

Assim, dessume-se que o Princípio da Intervenção Mínima atua como regra de determinação qualitativa abstrata para o processo de tipificação das condutas. O Princípio da Insignificância, por sua vez, é definido como regra de determinação

62 LOPES, 1997, p. 118.

63 MIRABETE, 2001, p. 108.

64 Op. cit.

quantitativa material ou intelectual no processo de interpretação da lei penal para confirmação do preenchimento integral do tipo.

Enquanto o Princípio da Intervenção Mínima está diretamente ligado aos critérios do processo legislativo de elaboração de leis penais, sendo sua utilização judicial mediata cabível como recurso, o Princípio da Insignificância é de utilização judicial imediata como forma de determinar a existência do crime em face da tipicidade material e da ilicitude concreta.

A exemplo do que ocorre com o Princípio da Insignificância, o Princípio da Intervenção Mínima não está explícito na legislação penal nem na Constituição Federal, porém, devido a seu vínculo com outros postulados explícitos, e considerando os fundamentos do Estado Democrático de Direito, deve tal princípio ser impor aos olhos do legislador, inclusive do intérprete.

3.8 Reconhecimento Constitucional do Princípio da Insignificância

Ainda seguindo o doutrinamento de Maurício Antônio Ribeiro Lopes, tem-se que o sistema penal possui vários princípios que não se encontram expressos no texto normativo da Constituição Federal:

Há inúmeros princípios em matéria penal que não estão expressos na Constituição, mas que defluem do sentido de suas outras regras e princípios.

Notadamente por força do regime democrático que entre nós – mas também praticamente em todas as Constituições modernas – se acha descrito e formalmente garantido, defluem não apenas direitos e garantias, mas também princípios que as embasam, ainda que não estejam expressamente previstos.⁶⁵

Vê-se, portanto, que os princípios constitucionais sejam eles explícitos ou implícitos devem ser observados quando da apreciação de um caso singularmente apresentado, devendo o operador jurídico evidenciar sua existência quando na resolução de casos concretos.

65 LOPES, 1997, p. 85.

Seguindo essa argumentação ensina de modo a deixar indene de dúvidas Maurício Antônio Ribeiro Lopes: “Destarte, dos princípios fundamentais, de caráter penal, formalizados na Constituição Federal podem ser extraídos outros tantos, de igual entonação constitucional e dotados da mesma carga de positividade.” ⁶⁶

Por sua vez, o surgimento do Princípio da Insignificância consistiu em uma construção teórico-dogmática, baseada em conclusões de ordem político-criminal, com o objetivo de solucionar situações de injustiça provenientes da desproporcionalidade entre a conduta praticada, a lesividade ao bem jurídico tutelado e a pena a ser aplicada.

Referido princípio é, portanto, decorrente do próprio modelo de Direito Penal, que procura se ajustar à estrutura garantista do Estado Democrático de Direito, de que trata a Constituição de 1988, ao longo de seu texto e maiormente no seu preâmbulo e artigos 1º, 3º e 5º.⁶⁷

Em matéria Penal, o Princípio da Insignificância também é reconhecido como procedimento de interpretação e concretização das normas constitucionais, no qual a complementação entre os princípios penais explícitos na Constituição revela sua existência.

Nestes termos também entende Maurício Antônio Ribeiro Lopes:

Outros princípios expressos e não-expressos podem ser também apontados como natural decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana de fácil reconhecimento se aplicadas às técnicas das hermenêuticas apropriadas, assim: o princípio da insignificância, o princípio da lesividade, o princípio da intervenção mínima.⁶⁸

Salutar é o ensinamento de Fernando Capez em relação aos princípios e ao fato do Direito Penal ser fundado na dignidade humana:

66 LOPES, 1997, p. 88.

67 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em

05 de outubro de 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 09 nov. 2011.

68 Op. cit.

Desconsiderar esse aspecto material da formação da norma é condenar a formulação jurídica a um jogo de mero exercício lógico, sem qualquer validade para as necessidades sócias de seus reais destinatários. Mais grave ainda torna-se o apego excessivo à letra fria da lei, sem qualquer investigação ontológica-material, quando se observa a falta de uma legitimidade plena e concreta nos procedimentos para a sua criação. Diante disso, ao jurista importa primacialmente encontrar critérios de garantia individual diante da intervenção punitiva estatal. Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas para a correta interpretação e o justo emprego das normas penais, não se podendo cogitar de uma aplicação meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela verificação rudimentar da adequação típica formal, descurando- se de qualquer apreciação ontológica do injusto. Dentre esses princípios contendores da prestação punitiva, destaca-se o da dignidade da pessoa humana. Nenhuma previsão legal de infração penal pode sobreviver ao controle vertical de constitucionalidade se o conteúdo da disposição for claramente atentatório ao princípio da dignidade da pessoa humana [...].⁶⁹

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana encontra-se expressamente previsto no Preâmbulo e artigo 1º, inciso III, irradiando-se, ainda, sobre o conteúdo dos artigos.

3º, I, II e IV e 5º, da Constituição Federal.⁷⁰ Põe-se, portanto, como pressuposto fundamental do Estado Democrático de Direito e como limite indeclinável ao Direito Penal, que deve observá-lo ao estabelecer sua intervenção punitiva sobre os direitos individuais, sob pena de se violar os mandamentos de liberdade e igualdade preconizados nos dispositivos constitucionais mencionados.

Assim, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana atua como vetor de interpretação dos demais princípios penais, que, ao conjugar-se com o Princípio da Legalidade no procedimento de complementaridade das normas constitucionais, traz a lume o Princípio da Insignificância, o qual já se encontrava de modo latente entre essas normas penais do sistema penal constitucional.

Essa função de complementaridade do principio em comento é muito bem explanada por Daniel Sarmento:

No direito brasileiro, o princípio da dignidade da pessoa humana, em que pese o seu elevado grau de indeterminação, constitui também critério para integração da ordem constitucional, prestando-se para reconhecimento de direitos fundamentais atípicos. Neste sentido, pretensões cuja concretização se afigure essencial à vida humana afirmam-se como direitos fundamentais, ainda que não encontrem previsão explícita do texto constitucional. Por

69 CAPEZ, 2006, p. 8.

70 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em

05 de outubro de 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 09 nov. 2011.

outro lado, fundamental também é o papel hermenêutico desempenhado pelo princípio em questão. Como fundamento basilar da ordem constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana configura diretriz inafastável para interpretação de todo o ordenamento. Na qualidade de vértice axiológico da Constituição, o cânone em pauta condensa a idéia unificadora que percorre toda a ordem jurídica, condicionando e inspirando a exegese e aplicação do direito positivo, eu suas variadas manifestações.⁷¹

Portanto, ao aliarmos o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Legalidade, buscando determinar a justificação e a proporcionalidade da sanção punitiva aplicável, revela-se o Princípio da Insignificância em matéria penal. Sendo que sua inobservância inquina de vicio o ato, uma vez que viola o direito de liberdade e de igualdade que perpassa toda a ordem constitucional brasileira.

71 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2000. p.73.

4 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O que hoje se tem por Princípio da Insignificância é, em verdade, a evolução de uma teoria atribuída a Claus Roxin, que, no ano de 1964, a formulou para servir de base de validade geral quanto à determinação do injusto, a partir de considerações sobre a máxima latina mínima non curat praetor.⁷² Daí se ver que o Princípio da Insignificância já vigorava no Direito Romano, onde o pretor não cuidava de causas ou delitos de bagatela.

Acerca do referido brocardo, logramos trazer a lume a posição de Guaracy Rebelo:

A mencionada máxima jurídica, anônima na Idade Média, eventualmente usada na forma minimis non curat praetor, significa que um magistrado (sentido de praetor em latim medieval) deve desprezar os casos insignificantes para cuidar das questões realmente inadiáveis. ⁷³

Contudo é incontroverso que o Princípio da Insignificância tem sua origem no brocardo, mínima non curat praetor⁷⁴, todavia, a origem dessa máxima comporta controvérsias acerca de sua existência no Direito Romano antigo. Existem duas correntes de entendimento sobre sua origem e, conseqüentemente do princípio penal em foco, são elas: a primeira que proclama sua existência no Direito Romano antigo, como já exposto e a segunda que nega sua existência naquele direito. A corrente doutrinária que nega a origem romana do Princípio da Insignificância pode ser dividida em duas vertentes, que tem como defensor respectivamente Maurício Antônio Ribeiro Lopes⁷⁵ e José Luís Guzmán Dalbora.⁷⁶

Por seu turno Maurício Antonio Ribeiro Lopes vai contra a origem romana do Princípio da Insignificância não por negar a existência da máxima no Direito Romano antigo, mas em razão de não aceitar o entendimento que este princípio seja a restauração daquela máxima jurídica latina. Aduz o mestre que, em virtude do

72 ROXIN, 2000, p. 57.

73 RÊBELO, José Henrique. Princípio da Insignificância. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 87.

74 Op. Cit..

75 LOPES, 1997, p.103.

76 DALBORA, José Luis Guzmán. La insignificância: especificación y reducción valorativas en el âmbito de lo injusto típico. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n. 14, 1996. p. 58.

Direito Romano ter se desenvolvido sob a égide do Direito Privado, tal brocardo careceria de especificidade para justificar a ausência de providências estatais na esfera penal, sendo sua incidência propriamente no Direito Civil.⁷⁷

Argumenta, ainda, o citado doutrinador que o Princípio da Insignificância:

é um princípio sistêmico decorrente da própria natureza fragmentária do Direito Penal. Para dar coesão ao sistema penal é que se o fez. Sendo, pois, princípio específico do Direito Penal, não consigo relacioná-lo com a (paradoxalmente) máxima minimis non curat praetor, que serve como referência, mas não como via de reconhecimento do princípio.⁷⁸

Destarte, Maurício Antônio Ribeiro Lopes preleciona que o Princípio da Insignificância tem sua origem no pensamento literal dos jusfilósofos do Iluminismo; rejeita sua relação com a máxima mínima non curat praetor, asseverando que sua origem se encontra na evolução e desdobramento do Princípio da Legalidade.

Sustenta que o ideário iluminista sistematizando o Princípio da Legalidade influenciou as legislações de sua época, sendo sua expressão maior a proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789; e na seara do Princípio da Insignificância, o artigo 5º revela que a lei proíbe senão as ações nocivas à sociedade, o que cria um caráter seletivo para o Direito Penal e o desprezo às ações insignificantes.⁷⁹

Por outro lado, José Luis Guzmán Dalbora, representando a segunda vertente de entendimento, nega a origem romana do Princípio da Insignificância argumentando que a máxima mínima non curat praetor não existia no Direito Romano antigo, sendo, pois, sua fonte o pensamento liberal dos juristas renascentistas.⁸⁰

Registra-se ainda que, a partir do movimento Iluminista, com a propagação do individualismo político e desenvolvimento do princípio da legalidade, foi realizado um estudo mais sistematizado do Princípio da Insignificância.

77 LOPES, 1997, p. 68.

78 Ibid., p. 70.

79 Ibid.,

80 DALBORA, 1996, p. 60.

Ademais, no universo jurídico da Europa, tal princípio obteve maior importância, a partir do século passado, sob a denominação “criminalidade de bagatela”- Bagatelledelikte, em razão das crises sociais decorrentes das duas grandes guerras mundiais. O excessivo desemprego e a falta de alimentos, dentre outros fatores, provocou um surto de pequenos furtos, subtrações de mínima relevância, que receberam a denominação “criminalidade de bagatela”.⁸¹

Desta forma, observa-se que a origem deste princípio se relaciona com a questão econômica e patrimonial haja vista apenas as ações que provocavam um pequeno e irrisório dano a outrem serem consideradas como delito de bagatela, prescindindo de aplicação das normas de Direito Penal.

4.1 Precisão Terminológica

A terminologia “Princípio da Insignificância ou crimes de bagatela tem sido muitas vezes usados como se fossem sinônimos de um mesmo instituto jurídico. Contudo, tais termos não são expressões sinônimas de um mesmo instituto jurídico-penal, vez que o Princípio da Insignificância é espécie de norma jurídica, princípios jurídicos, aplicável na solução de casos concretos onde se verifique a ocorrência de um crime de bagatela, assim entendido com infração penal que provoca escasso ou insignificante dano ao bem jurídico atacado.

Não obstante o emprego de ambas expressões, vê-se que o termo correto é Princípio da Insignificância quando deseja-se referir à norma jurídica aplicável na solução de casos concretos, devendo a designação delito de bagatela ser empregada para se referir às condutas típicas de escassa lesividade.

81 SANTOS, Mauricio Macedo dos; SEGA, Viviane Amaral. Análise do Princípio da insignificância

após a edição da Lei 9.099/95. Disponível em

http://www.ibccrim.org.br/juridico.php?PHPSESSID=893a653de08fcb746443f51f4d00fc4c&tipo=n&id=

83. Acesso em: 12 out. 2011.