UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LILIANE TERESINHA CUNHA
POSSIBILIDADE DE PERDA DO PODER FAMILIAR EM DECORRÊNCIA DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Tubarão, 2010
LILIANE TERESINHA CUNHA
POSSIBILIDADE DE PERDA DO PODER FAMILIAR EM DECORRÊNCIA DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José Paulo Bittencourt Junior, Esp.
Tubarão, 2010
LILIANE TERESINHA CUNHA
POSSIBILIDADE DE PERDA DO PODER FAMILIAR EM DECORRÊNCIA DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 8 de junho de 2010.
______________________________________________________ Prof. e orientador José Paulo Bittencourt Junior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profª. Sandra Luiza Nunes Angelo de Mendonça Fileti, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profª. Keila Comelli
Às crianças, aos adolescentes e aos pais, vítimas da Alienação Parental.
AGRADECIMENTOS
A fim de não cometer injustiças agradeço todos que fizeram parte de mais esta jornada acadêmica. Das velhas e novas amizades, entre professores e colegas de classe, de semestre em semestre construiu-se a família universitária.
A toda minha família, agradeço o companheirismo e a união. A você Ereni Manoel Cunha, meu pai, que do seu jeito especial, sempre me apoiou. A você Terezinha Brás Arceno Pereira, minha mãe, que, com toda sua coragem de mulher e fragilidade humana soube, acima de tudo, me amar. Amores eternos.
Ao meu pai do coração, Eizi Yamamoto (in memorian) por ter feito parte dos meus sonhos. Eterna gratidão.
A minha filha Stéphanie, pelo seu carinho e compreensão nos momentos de ausência. Amor incondicional.
Ao meu esposo Nazil Bento Junior, pelos momentos de incentivo, amor e dedicação. Amor encontrado, realmente, nada é por acaso.
A todo corpo docente e aos servidores do curso de Direito da UNISUL, em especial, ao coordenador Lester Marcantonio Camargo pelo modo como vem conduzindo seu trabalho; ética e diplomacia. Ao professor Vilson Leonel por admiração profissional; ser professor é uma arte e você preenche todos os requisitos.
Ao meu orientador José Paulo Bittencourt Junior, que, além da dedicação pessoal e seriedade profissional, sempre acreditou na fundamentação deste trabalho acadêmico. Meus mais profundos agradecimentos.
A todos os meus colegas de classe do 10º semestre do curso de direito do corrente ano, vocês são especiais. Temos mais um semestre, porém, ficam os ótimos momentos. Nostalgia.
“[...] Se fomos meio de procriação, Que na criação sejamos timoneiros, Guiando com firmeza, a quatro mãos,
O barco da vida de nossos herdeiros. E até que, sós, o possam conduzir, E, para sempre, em evento, idade ou estado,
Possamos nós, ainda que ex-casal, Enquanto pais, andarmos, lado a lado.”
RESUMO
Atualmente as separações conjugais não se perfazem mais como exceções. O fim da sociedade conjugal e a dissolução do casamento extinguem os direitos e deveres relativos aos cônjuges, porém, não põe fim a parentalidade. Nesse contexto, aduz a Carta Magna que o poder familiar será exercido em igualdade de condições pelos genitores. Tal prerrogativa incide que, após a ruptura conjugal os filhos não poderiam ser privados do convívio paternal e maternal. Em função das rupturas conjugais que se processam de forma conflituosa, os filhos, muitas vezes, são alvos de disputa, sendo usados como objeto de vingança, instrumento de agressividade pelo genitor detentor da sua guarda. Assim, surge a alienação parental, cujo objetivo é desmoralizar o ex-cônjuge perante o filho dificultando seu exercício do direito regulamentado de convivência familiar, cerceando paulatinamente ou de forma brusca o vínculo afetivo. O presente estudo tem como tema a possibilidade de perda do poder familiar em decorrência da alienação parental. O objetivo geral é investigar a alienação parental como mais uma forma de violência contra a criança e adolescente, bem como, suas implicações jurídicas atuais. A fim de analisar o problema da alienação parental de forma particular, o método de abordagem utilizado no presente trabalho foi o dedutivo, vez que se tomou como ponto de partida a Carta Magna, o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente na questão dos seus Direitos Fundamentais e medidas de proteção concernentes as limitações do poder familiar pelo descumprimento dos deveres inerentes aos genitores. Considerando o aspecto maléfico da alienação parental em detrimento da criança e o do adolescente, optou-se pelo procedimento monográfico, ao passo que se buscou, tanto quanto possível, encontrar medidas de proteção legalmente cabíveis. Tendo em vista a utilização de doutrina, legislação e jurisprudências nacionais pertinentes ao tema em questão, o método de investigação utilizado foi o bibliográfico. Os resultados indicam que é crescente o entendimento nos Tribunais de Justiça quanto ao reconhecimento da alienação parental no âmbito familiar e que, acima de tudo, causa prejuízos emocionais às crianças e adolescentes, contrapondo toda legislação pertinente ao seu melhor interesse e bem estar. Em virtude de que a legislação vigente não prevê de forma expressa medidas de proteção à criança e ao adolescente que sofrem este tipo de violência, ou seja, mais uma forma de abuso do exercício parental, em sede de conclusão, aponta-se a possibilidade dos genitores serem destituídos do poder familiar em função da alienação parental.
ABSTRACT
Today, marital separation does not make up more as exceptions. The end of the marriage and the dissolution of marriage extinguish the rights and duties relating to spouses, however, does not end parenting. In this context, the Constitution adds that the family power will be exercised on equal terms by the parents. This privilege concerns that after the marital break the children could not be deprived from living paternal and maternal. On the basis of marital disruptions that take place on a conflict, the children often are targets of dispute, are the object of revenge, an instrument of aggression by the parent holding the guard. Thus arises the parental alienation, which aims to discredit the ex-spouse to the hindering your child exercising the right of regulated family life, clipping off gradually or abruptly the bonding. The present study has as its theme the "possibility of loss of family power as a result of parental alienation." The overall goal is to investigate the parental alienation as another form of violence against children and adolescents, as well as its current legal implications. In order to analyze the problem of parental alienation in a particular way, the method of approach used in this work was deductive, since, if it took as its starting point the Magna Carta, the Civil Code of 2002 and the Statute of Children and Adolescents the question of their fundamental rights and protective measures concerning the limitations of family power by noncompliance with the duties attached to the parents. Considering the harmful aspect of parental alienation to the detriment of children and adolescents, we opted for monographic procedure, whereas we have tried as much as possible, to find reasonable measures to protect legally. Considering the use of doctrine, legislation and case law relevant to the topic in question, the research method used was literature. The results indicate that there is a growing understanding in the Courts of Justice regarding the recognition of parental alienation within families and, above all, cause emotional harm to children and adolescents, opposing all legislation pertinent to their best interest and welfare. Given that current legislation does not expressly provide measures to protect children and adolescents who suffer this type of violence, or another form of exercise of parental abuse, in place of a conclusion, the possibility of parents are deprived of family power as a function of parental alienation.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
ART. – Artigo
APASE – Associação Pais para Sempre CDH – Comissão de Direitos Humanos CF – Constituição Federal
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
FUNABEM – Fundação Nacional do Bem-estar do Menor MP – Ministério Público
PL – Projeto de Lei
SAP – Síndrome da Alienação Parental
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 PODER FAMILIAR ... 14
2.1 DELINEAMENTOS HISTÓRICOS ... 14
2.2 CONCEITO ... 17
2.3 PODER FAMILIAR: DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 AO CÓDIGO CIVIL DE 2002 19 2.4 DELINEAMENTO HISTÓRICO ACERCA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A PARTIR DO SÉCULO XX ... 21
2.5 PODER FAMILIAR NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ... 27
2.6 PRINCÍPIOS PERTINENTES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ... 29
2.6.1 Princípio da prioridade absoluta e proteção integral ... 29
2.7 DA GUARDA ... 33
2.7.1 Direitos do genitor não-guardião ... 37
3 FORMAS DE LIMITAÇÃO DO PODER FAMILIAR E PROCEDIMENTOS .... 40
3.1 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR ... 40
3.2 DESTITUIÇÃO OU PERDA DO PODER FAMILIAR ... 42
3.3 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ... 45
3.4 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA DESTITUIÇÃO E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR ... 47
4 RUPTURA DO VÍNCULO CONJUGAL E SUA ABORDAGEM PSICOLÓGICA ... 54
4.1 DOS VÍNCULOS CONJUGAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 54 4.2 IMPLICAÇÕES DA SEPARAÇÃO CONJUGAL E CONVÍVIO FAMILIAR ... 57
4.2.1 Implicações psicológicas na relação ex-casal e filhos ... 58
4.2.2 Desenvolvimento emocional da criança e do adolescente e suas implicações no âmbito familiar ... 59
5 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ALIENAÇÃO PARENTAL ... 65
5.1 HISTÓRICO DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL ... 65
5.2 CONCEITOS ... 66
5.2.1 Da alienação ... 67
5.3 DAS IMPLICAÇÕES RELACIONADAS AO FENÔMENO DA ALIENAÇÃO
PARENTAL ... 68
5.4 SINTOMAS COMPORTAMENTAIS DA ALIENAÇÃO PARENTAL ... 70
5.4.1 Quanto ao genitor alienador ... 72
5.4.2 Quanto à criança e ao adolescente vítima da alienação parental ... 73
5.5 PROJETOS DE LEI Nº 4.053/2008 E Nº 5.197/2009 ... 75
5.6 DAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS ATUAIS ... 78
5.6.1 Jurisprudências ... 79
5.7 POSSIBILIDADE DE PERDA DO PODER FAMILIAR EM DECORRÊNCIA DA ALIENAÇÃO PARENTAL ... 83
6 CONCLUSÃO ... 88
REFERÊNCIAS ... 91
ANEXOS ... 100
ANEXO A – Projeto de lei n. 4.053/2008 ... 101
ANEXO B – Parecer do Senador Paulo Paim sobre o projeto de lei n. 4.053/2008 . 103 ANEXO C – Redação final do projeto de lei n. 4.053-C/2008 ... 107
ANEXO D – Projeto de lei n. 5.197/2009 ... 110
ANEXO E – Substitutivo ao projeto de lei n. 5.197/2009 ... 111
ANEXO F – Acompanhamento de proposições do projeto de lei n. 5.197/2009 ... 114
1 INTRODUÇÃO
A entidade familiar sofreu, no decorrer dos tempos, transformações significativas, dando, atualmente, ensejo à igualdade de condições entre os casais no que concerne o poder familiar. Abarcado pelo ordenamento jurídico brasileiro, o instituto do poder familiar nos remete a implicações inerentes aos direitos e deveres dos genitores em função dos filhos comuns. Elevados ao patamar de sujeitos de direito a criança e o adolescente necessitam de cuidados especiais para seu pleno desenvolvimento, sendo responsáveis, o Estado, a sociedade e a família.
Atualmente, o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente prevêem a prerrogativa da suspensão e destituição do poder familiar aos pais que não cumprem seus deveres inerentes ao referido instituto.
Em função das frequentes rupturas dos vínculos conjugais dos casais que, muitas vezes, se processam de forma conflituosa, deixando um rastro de rancor e vingança, a criança e o adolescente são usados como instrumento de agressividade, na esfera judicial. Quando não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, um dos cônjuges desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-cônjuge, que, por sua vez, possui o pleno direito de preservar sua convivência familiar com o filho. Tal situação dá ensejo ao fenômeno da alienação parental.
O tema proposto vem ganhando destaque no ambiente jurídico através do direito de família, que por sua vez, vem mudando seus paradigmas de forma a fazer com que os juristas nacionais se defrontem com novos desafios. Jurisprudências, em função da proteção integral e prioridade absoluta inerente às crianças e aos adolescentes, plenamente previstos na nossa atual legislação, vem despontando trazendo em seu corpo, o alerta sobre este fenômeno que se perfaz como mais uma forma de violência impregnada no ambiente familiar.
Nesse contexto, fez-se necessário pesquisar e identificar a alienação parental acerca da entidade familiar e suas relações, analisar suas conseqüências psicológicas nos entes envolvidos e, sobretudo, investigar a possibilidade da perda do poder familiar em decorrência da alienação parental.
O afastamento dos filhos de seus genitores só se justifica quando acarreta proteção nas hipóteses em que os prejuízos superam os benefícios. A preocupação atual, até mesmo na esfera internacional reside na proteção integral da criança e do adolescente contra qualquer forma de violência, seja física, moral ou psicológica. A desconsideração da alienação parental
enseja um descompasso entre a realidade e as normas garantidoras destes direitos.
É tema do presente trabalho acadêmico, a possibilidade de perda do poder familiar em decorrência da alienação parental, vez que tal fenômeno invoca uma forma de violência psicológica (prejuízo emocional).
A fim de encontrar conclusões verdadeiras que, por sua vez, partem de premissas verdadeiras, o método de abordagem utilizado no presente trabalho monográfico é o dedutivo. Nesse sentido, Leonel e Motta aduzem que, o método dedutivo “parte de uma proposição universal ou geral para atingir uma conclusão específica ou particular”. 1 Analisar o problema de forma particular, ou seja, a intensificação da alienação parental no âmbito familiar e suas conseqüências, quais sejam, psicológicas e jurídicas são objetivos primordiais.
Com base na legislação e nas jurisprudências brasileiras, a técnica utilizada é a bibliográfica. O procedimento é o monográfico qual, na visão de Marina Marconi “estuda em profundidade, determinado fato sob todos os seus aspectos” 2, haja vista que, neste compasso, sente-se a necessidade de se demonstrar que o tema delimitado se enquadra, considerando seu aspecto maléfico, na possibilidade de destituição do poder familiar quando instalado no âmbito familiar.
Para tanto, a pesquisa realizada apresenta-se estruturada em quatro capítulos. De início aborda-se momentos históricos e conceitos acerca do instituto do poder familiar, sua evolução em função do Código Civil de 1.916, o papel da criança e do adolescente desde o século XX e Princípios Fundamentais que permeiam a órbita destes entes atualmente e, por fim, o instituto da guarda acerca do ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, em função do tema proposto, aborda-se as atuais formas de limitação do poder familiar e procedimentos.
Partindo da necessidade de se configurar uma abordagem psicológica, o terceiro capítulo, visa explanar de maneira sucinta as formas legais de vínculos conjugais existentes no nosso ordenamento jurídico, primordialmente, o desencadeamento de seu processo de ruptura sob os aspectos afetivos e psicológicos das partes envolvidas. Salienta-se ainda, a preponderância da psicologia nos casos de direito de família sob o prisma dos prejuízos emocionais decorrentes das separações conjugais, abordando ainda, breves comentários sobre o papel dos operadores de direito nas referidas situações judiciais.
Por fim, salienta-se as considerações acerca do fenômeno da alienação parental, seu histórico e conceitos e principalmente sua intensificação e significância no ambiente
1 LEONEL, Vilson; MOTTA, Alexandre de Medeiros. Ciência e pesquisa: livro didático. 2. ed. rev. e atual.
Palhoça: Unisul Virtual, 2007. p. 66.
2
MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica: para o curso de direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 48.
familiar, bem como sua implicação atual no âmbito jurídico, sendo explanado, sobretudo, a possibilidade de perda do poder familiar em decorrência de tal fenômeno.
2 PODER FAMILIAR
Neste primeiro capítulo será abordada a histórica e conceitos do poder familiar, sua comparação em função do Código Civil de 1916, a evolução do conceito de história da criança e do adolescente desde o século XX, por conseguinte, o estudo do Estatuto da Criança e do Adolescente, alguns Princípios Fundamentais que permeiam a órbita infanto juvenil e, por fim, o instituto da guarda acerca do ordenamento jurídico brasileiro.
2.1 DELINEAMENTOS HISTÓRICOS
Por se tratar de um instituto relevante e inerente ao direito de família desde os primórdios, o poder familiar sofreu alterações significativas que, por conseguinte acompanharam a trajetória histórica do instituto familiar. Tendo como base um passado de diferentes conceitos e características, alimentadas pela estrutura social de cada momento pode-se, hoje, fruir de heranças relevantes ao desenvolvimento, compreensão e extensão do poder familiar no âmbito jurídico e social.
Primitivamente organizado em Roma, o poder familiar visava única e exclusivamente o interesse do chefe de família, instituto denominado de pátria potestas1, onde o poder patriarcal representava tirania em desfavor dos filhos, demonstrando, assim, um caráter deveras egoístico, sendo que, neste contexto, nem o Estado poderia intervir. “No terreno pessoal, o pai dispunha originariamente do enérgico jus2 vitae et necis, o direito de expor o filho ou de matá-lo, ou de transferi-lo a outrem in causa mancipi e o de entregá-lo como indenização noxae deditio.” 3
1 Pátria potestas. Pátrio poder. Cf. RAVANELLI, Antonio. Latim vivo: aforismos jurídicos, expressões
consagradas, frases célebres, provérbios, curiosidades. São Paulo: Univap, 1997. p. 165.
2 Jus. “A palavra jus provinha do sânscrito iu, que significa ou dá a idéia de salvação, proteção, de vínculo ou
ordem, já entre os romanos era fundamentalmente tida no mesmo sentido em que se tem o direito: como lei (norma agendi) ou como poder (facultas agendi). [...] na linguagem do Direito, é a palavra latina
correntemente empregada em várias expressões”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008a. p. 811.
3
MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de família. In: ______. Curso de direito civil. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 6.p. 346.
Transmitindo peculiaridade religiosa, em Roma, o pátrio poder, hoje, poder familiar, se consumava com o pater famílias4 onde se delineava a religião doméstica, que por sua vez, figurava o excesso de rigor do poder patriarcal. “O pai romano não apenas conduzia a religião, como todo grupo familiar que podia ser numeroso, com muitos agregados e escravos. O pater, sui juris5, tinha o direito de punir, vender e matar os filhos.” 6
Neste sentido, Coulanges salienta que,
O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: e esse poder se encontrava na religião do lar e dos antepassados. A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida. A família antiga seria, pois, uma associação religiosa, mais que associação natural. 7
No direito germânico o poder paterno proveniente de Roma, numa situação menos severa, transmitia uma relação dúplice do que concerne ao poder familiar, “no sentido de que geravam o dever de o pai e a mãe criarem e educarem o filho. Demais disso, a autoridade paterna cessava com a capacidade do filho.” 8
Numa versão branda para a época em questão, aponta Veronese,
No direito clássico (126 a. C. a 305 d. C.) as cívitas rompem com o direito arcaico e passam para o sistema social. O Pátrio Poder se modifica e vai perdendo sua força; exemplo dessa revolução é que o direito de matar a sua prole não é mais reconhecido. Upiniano diz ‘O Pátrio Poder deve consistir, não na atrocidade, mas sim na piedade’. 9 (grifo do autor)
Na Idade Média, segundo Venosa, “é confrontada a noção romana de pátrio poder com a compreensão mais branda de autoridade paterna trazida pelos povos estrangeiros.” 10
Invocando a época supracitada, Akel considera que,
[...] as relações da família sofriam influências diretas do Cristianismo e, regidas pelo direito canônico11, sofreram diversas transformações, principalmente em relação ao matrimônio, uma vez que somente o casamento religioso era reconhecido, havendo
4 Pater familias. Pai de família; chefe de casa. Cf. RAVANELLI, 1997, p. 164. 5
Sui júris. De seu direito. Senhor de si. Locução jurídica. Cf. RAVANELLI, 1997, p. 199.
6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. In: ______. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, v. 7. p.
286-287.
7 COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Tradução de Jean Melville. 2. ed. São Paulo: Martin
Claret, 2004. p. 45.
8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de família. In: ______. Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, v. 5. p. 419.
9 VERONESE, Josiane Rose Petry et al. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da
criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 17.
10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. In: ______, op. cit., p. 287.
11 “Canônico. adj. Conforme às regras, especialmente as da Igreja Católica. Normativo: que estabelece regras.
[...] Direito Canônico direito eclesiástico”. Cf. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio. Disponível em: <http://www.dicionariodoaurelio.com/dicionario.php?P=Canonico>. Acesso em: 22 mar. 2010.
diversas causas de impedimento, como a idade, diferença de crenças, impotência, parentesco etc. 12
Paulatinamente, com a influência do Cristianismo, o instituto do poder familiar sofreu relevantes transformações, desenvolvendo um caráter mais social e protetivo, invertendo sua ordem estrutural e figurando no âmbito familiar a intervenção do Estado no que concerne o Direito Público. Neste sentido, configura-se, contudo, a presença do Estado no que concerne a proteção das novas gerações que, por sua vez, passaram a representar o futuro da sociedade.
Dentre diversas modificações no âmbito familiar, fixou-se a maioridade do filho, que, por sua vez, se liberava das sujeições paternas em relação ao pátrio poder, sendo que “a Resolução de 31 de outubro de 1831 fixou aos 21 anos o termo da menoridade e aquisição da capacidade civil. O Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, concedeu à viúva o pátrio poder sobre os filhos do casal extinto, cessando, porém, se convolava a novas núpcias.” 13
Ao recepcionar tais tendências na estrutura familiar, a Idade Moderna surgiu com o denominado patriarcalismo, que por sua vez, como aduz Venosa, “vem até nós pelo Direito português e encontra exemplos nos senhores de engenho e barões do café, que deixaram marcas indeléveis em nossa história.” 14
Deste modo, numa versão mais contemporânea “o conceito transfere-se totalmente para os princípios da mútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade.” 15 Nesse sentido, iniciou-se a busca pelo diálogo e compreensão dando ensejo aos direitos e deveres no âmbito familiar numa percepção, a princípio, mais justa e equânime.
Nesse compasso, Akel vislumbra que “o poder familiar é ínsito às figuras paternas e maternas podendo, assim, ser considerado um direito personalíssimo, pois decorre do vínculo de filiação natural ou por adoção, independente do convívio conjugal entre os genitores”. 16
No que concerne a própria evolução do direito de família desde a era romana, o “Poder Familiar nasce como instituto de direito privado e evolui, adquirindo, com o passar dos tempos, características de um direito com conotação social, embora regule relações de
12 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2009. p. 4.
13
WERLANG, Cíntia et al. Procedimento relativo à suspensão e perda do pátrio poder e à destituição da
tutela. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/28292/public/282...>.
Acesso em: 4 abr. 2010.
14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. In: ______, 2007, p. 287. 15
Ibid., p. 287.
ordem privada, tem o Estado como interventor e protetor dessas relações” 17, mesmo assim, já se podia detectar no antigo direito romano um tímido interesse do Estado, uma vez que chegou a suprimir o direito de dispor da vida dos filhos.
Observa-se que a história, por si só, deixou de constituir a noção de pátrio poder se livrando de termos rígidos e severos, em que pese encontrarmos ainda, no âmbito familiar, situações cotidianas hostis, resultantes da separação conjugal, em função dos filhos comuns.
A perspectiva contemporânea é beneficiar impreterivelmente o bem estar da criança e do adolescente. Porém, muitos genitores fruem deste instituto de forma tirana e maléfica, qual nos remete automaticamente ao passado romano, instigando assim, numa desastrosa disputa ao passo que o filho é o próprio objeto da lide, utilizado, muitas vezes, somente para atingir seus próprios interesses.
2.2 CONCEITO
O sujeito que se encontra numa situação de filho, por conseguinte, menor de idade, se depara com implicações inerentes ao poder familiar em questão. Gonçalves, neste sentido, aduz que “o instituto em apreço resulta de uma necessidade natural. Constituída a família e nascidos os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los.” 18
Invocando toda a complexidade que permeia o instituto do poder familiar, agraciam-se alguns conceitos provenientes de alguns autores consagrados no ordenamento jurídico brasileiro:
Na visão de Barros, o “poder familiar pode ser conceituado como conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza é indelegável”.19
17 VERONESE, 2005, p. 19.
18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. In: ______. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, v. 6. p. 372.
Referindo-se ao aludido instituto, “Silvio Rodrigues tem o seguinte parecer: O pátrio poder (hoje poder familiar) é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.20
Ao contemplar o poder familiar, Diniz aduz o seguinte,
[...] o pátrio poder (atualmente poder familiar) pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.21
No mesmo sentido, Dower conceitua poder familiar como “conjunto de direitos e deveres exercidos pelos pais sobre a pessoa e os bens dos filhos menores não emancipados, visando à sua segurança, saúde e moralidade”.22
Venosa interpreta: “[...] entendemos o pátrio poder como conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa destes e aos seus bens.” 23
Imperioso ressaltar, na visão de Gonçalves, as seguintes considerações acerca do instituto em apreço,
Algumas legislações estrangeiras, como a francesa e a norte-americana, optaram por ‘autoridade parental’, tendo em vista que o conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função legítima fundada no interesse de outro indivíduo, e não em
coação física ou psíquica, inerente ao poder.24 (grifado)
Raquel Pacheco Ribeiro de Souza, Promotora de Justiça com atuação perante as Varas de Família de Belo Horizonte, conceitua,
O poder familiar consiste no conjunto de atribuições que os pais detêm relativamente aos filhos, a fim de garantir-lhes uma formação pessoal saudável. Em verdade, não se trata tecnicamente de um “poder”, mas do exercício de uma gama de deveres, que habilitam os pais a criar a prole com responsabilidade. É, em síntese, um instituto protetivo. 25 (grifado)
Apesar do instituto do poder familiar ter adquirido progressivamente, uma característica que reporta ao “dever”, e não mais teoricamente ao “poder”, ainda encontramos
20 RODRIGUES apud DOWER, Nelson Godoy Bassil. Direito de família. In: ______. Curso moderno de
direito civil. São Paulo: Nelpa, 2006, v. 5. p. 210.
21 DINIZ apud DOWER, 2006, p. 210-211. 22
DOWER, 2006, p. 211.
23 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. In: ______, 2007, p. 287. 24 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. In: ______, 2009, p. 373.
25 SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de apud SILVA, Evandro Luiz et al. Síndrome da alienação parental e a
tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães
críticas quanto à própria terminologia do instituto, haja vista que ainda nos permite invocar a idéia da palavra “poder” 26.
2.3 PODER FAMILIAR: DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 AO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Antes tratado pelo Código Civil de 191627, em seu artigo 37928, como pátrio poder, o Código Civil de 2002, tendo em vista a busca pela igualdade de condições entre os cônjuges no que tange o instituto em questão, introduziu uma nova terminologia, tal qual, poder familiar. Tal inovação, segundo Pereira, é “marcado modernamente por obrigações e responsabilidades decorrentes da necessidade de proteção dos filhos, como pessoas em peculiar condição de desenvolvimento.”29
“O Código Civil de 1916 atribuía ao marido a pátria potestas. Só na falta ou impedimento do chefe da sociedade conjugal passava o pátrio poder a ser exercido pela mulher”.30 Nesse sentido, a mulher, então, sujeitava-se a um exercício sucessivo e não simultâneo, prevalecendo, em caso de divergência entre os cônjuges, a do marido, salvo quando se tratava de abuso do direito.
Modificando tal situação, com o advento do Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121/6231, a mulher passou a exercer o pátrio poder concomitantemente ao cônjuge varão, sendo que, em caso de divergência lhe era conferido recorrer à justiça. Portanto, nesse caso, a mulher passou a assumir um papel mais participativo e relevante, não mais atribuindo um papel sucessivo no exercício do pátrio poder perante o cônjuge varão.
26 “Poder: derivado do verbo latino posse (poder, ter poder, ser capaz), é a expressão usada na terminologia
jurídica nas mesmas condições em que se usa na linguagem corrente: isto é, como verbo substantivo”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 3. p. 380.
27 BRASIL. Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm> Acesso em: 20 mar. 2010.
28
“Art. 379. Os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos, e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”.Cf. VERONESE, 2005, p. 22.
29 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de família. In: ______, 2007, p. 423. 30 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. In: ______, 2009, p. 375. 31
“Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo o marido a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo Único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai,
ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência”. Cf. BRASIL. Lei n. 4.121, 27 de
agosto de 1962. Estatuto da mulher casada. In: LEIS históricas. Disponível em:
Somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi assegurado legalmente a mulher a completa igualdade quanto à titularidade e exercício do poder familiar, em seu artigo 226, §5º32. Figurando harmoniosamente junto à Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 2133, também inovou nesse aspecto.
Nesse contexto, aduz Pereira,
O Código Civil de 2002, seguindo os princípios constitucionais, se desvencilhou daquela idéia, e agora o poder familiar é exercido pelos pais conjuntamente. [...] O direito tem, contudo, passado por enorme transformação a esse propósito. A idéia predominante é que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação jurídica dos interesses do filho, visando protegê-lo e não beneficiar
quem o exerce. A doutrina há muito, aconselhava a mudança da designação de
‘pátrio poder’ para’ pátrio dever’. 34 (grifado)
Numa visão mais crítica e não menos peculiar, Gonçalves observa que, “a denominação ‘poder familiar’ é mais apropriada que ‘pátrio poder’ utilizada pelo Código de 1916, mas não é a mais adequada porque ainda se reporta ao ‘poder’.” 35
Levando em consideração o artigo 1.63136 do Código Civil de 2002, que atribui o poder familiar a ambos os pais, contrária a antiga redação (artigo 38037), o supracitado ator preleciona o seguinte,
A redação do citado dispositivo tem sido criticada, pois o poder familiar não está necessariamente vinculado ao casamento. E a união estável, enquanto não houver previsão legislativa, não vigora a presunção pater is est, dependendo a filiação jurídica do reconhecimento feito pelo genitor. O poder familiar decorre do reconhecimento dos filhos por seus genitores, independentemente da origem do seu nascimento.38
Na hipótese de filho concebido fora do casamento ou da união estável, o poder familiar permanece a cargo daquele genitor que o reconheceu, “se ambos o reconheceram ambos serão os titulares, mas a guarda ficará com quem revelar melhores condições para
32 “Art. 226. §5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher”. Cf. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em: 24 mar. 2010.
33 “Art. 21 O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que
dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”. Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de
1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 24 mar. 2010.
34
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de família. In: ______, 2007, p. 420-423.
35 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. In: ______, 2009, p. 373.
36 “Art. 1631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento
de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 24 mar. 2010.
37 “Art. 380. Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da
mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará a outro o outro a exercê-lo com exclusividade”. Cf. BRASIL. Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916, loc. cit.
exercê-la.” 39 Sendo assim, atualmente, ambos os genitores exercem conjuntamente, independente do vínculo conjugal estabelecido, a titularidade do poder familiar.
2.4 DELINEAMENTO HISTÓRICO ACERCA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A PARTIR DO SÉCULO XX
Antes de se tornarem cidadãs, as crianças e adolescentes brasileiros eram considerados e tratados como “coisas”. Nesse contexto, passaram por diversas perspectivas históricas, onde configuraram papéis insignificantes na sociedade.
No século XX, mais precisamente em 1902 o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 94740, onde a criança e o adolescente, contudo, marginalizados e pobres eram vistos, em acordo com seu artigo 1º41, como “uma ameaça à ordem, um vício a ser extirpado, uma doença a ser curada. E, para isso, deve ser encarcerada, corrigida em cárceres ou colônias.” 42
Nesse contexto, segundo Aragão e Vargas,
[...] em 1902, começam a surgir projetos legislativos defendendo o direito dos “menores viciosos”. Lopes Trovão apresentou um projeto naquele ano. Em 1906, Antônio de Alcindo Guanabara apresentou outro. Em 1917, o mesmo Alcindo Guanabara enviou ao Senado Federal projeto de lei que considerava não-criminosos os maiores de 12 e menores de 17.43
Percebendo uma visão preocupada com a prerrogativa exclusiva de assistencialismo às crianças e adolescentes, em 1921, através da Lei n. 4.24244, o Estado passou a organizar “o Serviço de Assistência e Proteção à Infância Abandonada e Delinqüente. Esta lei inseria dispositivos que modificavam o Código Civil de 1916, que impunha a perda do pátrio poder ao pai ou a mãe que deixasse o filho em abandono.” 45 A
39
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. In: ______, 2009, p. 376.
40 BRASIL. Lei n. 947, de 29 de dezembro de 1902. Dispõe sobre a Reforma do Serviço Policial no Distrito
Federal. In: CIESPI – Centro Internacional de Estudos e Pesquisas sobre a Infância. Disponível em: <http://www.ciespi.org.br/base_legis/baselegis_view.php?id=235>. Acesso em: 21 mar. 2010.
41
“Art. 1º. Criar uma ou mais colônias correcionais para a reabilitação, pelo trabalho e instrução dos mendigos, vadios, vagabundos, capoeiras e menores viciosos que fossem encontrados e como tais julgados no Distrito Federal”. Cf. BRASIL. Lei n. 947, de 29 de dezembro de 1902. Dispõe sobre a Reforma do Serviço Policial no Distrito Federal. In: CIESPI, loc. cit.
42
ARAGÃO, Selma Regina; VARGAS, Ângelo Luis de Souza. O estatuto da criança e do adolescente em
face do novo código civil: cenários da infância e juventude. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 6.
43 Ibid., p. 6.
44 BRASIL. Lei n. 4.242, de 6 de janeiro de 1921. Dispõe sobre a despesa geral da República dos Estados
Unidos do Brasil para o exercício de 1921. In: CIESPI, loc. cit.
referida lei, além de ter sido um marco significativo antes do Código de Menores, ainda continuava com as punições, mesmo que prevendo outras providências de caráter assistencial.
Regulamentando a Lei n. 4.242/21, o Decreto Legislativo n. 5.08346 de 1923 “criou o Juízo de Menores do Distrito Federal e, em 12 de outubro de 1927, entrou em vigor a primeira Lei de Assistência e Proteção dos Menores com o Decreto n. 17.94347 [...] o primeiro a vigorar na América Latina”. 48
Na interpretação de Aragão e Vargas, quanto ao conteúdo da Lei n.4. 242 há de se considerar que,
O Código de Menores retomou, praticamente, todo o conteúdo da Lei n. 4.242, tendo como seu ápice a criação do Serviço de Assistência a Menores, o SAM, de 1941. O fato é que o Código modificou inteiramente a situação dos menores abandonados e dos menores delinqüentes; elevou a idade da responsabilidade criminal do menor de 14 anos (art. 68); instituiu processo especial para o menor infrator de 14 a 18 anos (art. 69); estabeleceu dispositivos referentes às crianças de primeira idade, regulamentando a questão do aleitamento mercenário, preocupação dos médicos na época, impondo sanção de caráter penal à ama-de-leite por conseqüências danosas à saúde da criança (art. 6º a 10º). Além de estender a competência do juiz de menores à matéria administrativa, o Código conferiu atribuições tanto de cunho assistencial quanto jurídico administrativo. 49
Consequentemente, no que confere os conceitos e expressões utilizados na esfera penal, em função da criança e do adolescente, foram, através do Decreto-Lei 6.026/4350 retirados. “Termos como ‘delinquente’, ‘cúmplice’, ‘pena’, e ‘autor’ foram retirados do Código.” 51 Tudo que, a princípio, poderia marginalizar a criança e o adolescente foi abolido da descrição normativa, porém, ainda sem a perspectiva sócio educativa, isto é, de apenas “recuperá-los”.
Finalmente percebida como cidadã, em 1959, a ONU aprovou a Declaração dos Direito da Criança52, qual “afirmava que a criança deveria beneficiar-se, de atenções e cuidados especiais, por sua falta de maturidade física e intelectual. [...] que esses direitos deveriam implicar a responsabilidade de todos em relação à criança, a começar pelos pais.” 53
46
BRASIL. Decreto n. 5.083, de 1º de dezembro de 1926. Institui o Código de Menores. In: CIESPI, loc. cit.
47 Id., Decreto n. 17.943, de 12 de outubro de 1927. Consolida as leis de assistência e proteção a menores. In:
CIESPI, loc. cit.
48 ARAGÃO; VARGAS, 2005, p. 6. 49
Ibid., p. 7.
50 BRASIL. Decreto-lei n. 6.026, de 24 de novembro de 1943. Dispõe sobre as medidas aplicáveis aos menores
de dezoito anos pela prática de fatos considerados infrações penais, e dá outras providências. Disponível em: <http://wwwb.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=8412>. Acesso em: 22 mar. 2010.
51
ARAGÃO; VARGAS, op. cit., p. 7.
52 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração dos direitos da criança. Assinada em Portugal a 26
de janeiro de 1990 e aprovada para ratificação pela resolução da Assembléia da República n. 20/90, de 12 de Setembro. Ratificada pelo Decreto n. 49/90, da mesma data. Disponível em:
<http://apfn.com.pt/declaracao_universal_dos_direitos_da _criança.htm>. Acesso em: 22 mar. 2010.
Em 1964 nasce a FUNABEM, Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor através da Lei n. 4.51354. “Sua ação seria terapêutica e preventiva, visando reintegrar os menores marginalizados e a agir sobre os ‘ambientes marginalizantes’.” 55 Seu artigo 5º56, propunha uma perspectiva repressiva e assistencialista para com as crianças e adolescentes, sendo atribuída à referida Fundação tudo que era conferido até então, ao Serviço de Assistência aos Menores.
Sob o domínio militar, em 1979, instituiu-se o Código de Menores57 que por sua vez, remetia às crianças e adolescentes em situação irregular, porém, com a perspectiva elencada em seu texto de lei, de formas de tratamento e prevenção. Tais situações irregulares eram legalmente previstas no artigo 2º58 do referido Código; cabe ressaltar que a tentativa de integrar o menor de idade à sociedade, ainda não configurava tal condição.
Neste sentido, vislumbram Aragão e Vargas,
O próprio ato de definir o menor em situação irregular poderia ser encarado como uma confirmação do estigma e da marginalização. Na palavra “menor” podiam ser lidas outras palavras, tais como “pivete”, “delinqüente”, “trombadinha”, “pixote”, “monstro”, “não-pessoa”, “coisa”, enfim, uma classificação negativa e anti-social. E a expressão “situação irregular” está carregada de conotações tais como “anormalidade”, “aberração”, “patologia”, “marginalidade”, etc. 59
Consoante o artigo 5º60 do Código de Menores, este, foi instituído na intenção de, além de prever um caráter timidamente protetivo, também à aplicação imediata do interesse jurídico do tutelado. Tal dispositivo, porém, preocupava-se em resolver problemas sociais
54 BRASIL. Lei n. 4.513, de 1º de dezembro de 1964. Autoriza o Poder Executivo a criar a Fundação Nacional
do Bem-Estar do Menor, e a ela incorporar o patrimônio e as atribuições do serviço de assistência a menores. In: CIESPI, loc. cit.
55
ARAGÃO; VARGAS, 2005, p. 8.
56 “Art. 5º. A Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor tem como objetivo formular e implantar a política
nacional do bem-estar do menor, mediante o estudo do problema e planejamento das soluções, a orientação, coordenação e fiscalização das entidades que executam essa política. Parágrafo Único. As atribuições do atual Serviço de Assistência a menores passam à competência a Fundação Nacional do Bem-Estar do menor”. Cf. BRASIL. Lei n. 4.513, de 1º de dezembro de 1964. Autoriza o Poder Executivo a criar a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, e a ela incorporar o patrimônio e as atribuições do serviço de assistência a menores. In: CIESPI, loc. cit.
57
BRASIL. Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. In: CIESPI, loc. cit.
58 “Art. 2º. Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor: I – privado de condições
essenciais á sua subsistência, saúde e instrução obrigatória ainda que eventualmente em razão de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável de provê-las; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II – vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; III – em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; b) exploração em atividade contrária aos bons costumes; IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; V – com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI – autor de infração penal”. Cf. BRASIL. Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. In: CIESPI, loc. cit.
59 ARAGÃO; VARGAS, op. cit., p. 6.
60 “Art. 5º. Na aplicação desta lei, a proteção aos interesses do menor sobrelevará qualquer outro bem ou
interesse juridicamente tutelado”. Cf. BRASIL. Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. In: CIESPI, loc. cit.
existentes aos que eram denominados de delinqüentes juvenis, os que viviam em situações de abandono pelas ruas, não englobando tais sujeições a todas as crianças e adolescentes da sociedade. Havia uma discriminação quanto a respectiva situação do menor, haja vista que somente recebia o respaldo jurídico aquele que se encontrava numa situação de risco, situação, ora irregular.
Na tentativa de desconfigurar as prerrogativas relacionadas às crianças e adolescentes até então rotuladas e, ainda, ensejando proteção integral, na década de 90, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança61 estabelece que “a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento.” 62
Tais disposições já vinham sendo discutidas na esfera internacional, haja vista que “a proteção as crianças ganhou impulso com a aprovação da Convenção sobre Direitos da Criança, adotada pela resolução L. 44 (XLIV), da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20.11.1989, a qual foi ratificada pelo Brasil em setembro de 1990.63
No Brasil, ainda na década de 90, em substituição a já citada FUNABEM e ainda ao Código de Menores, surge o Estatuto da Criança e do Adolescente proveniente da Lei nº 8.06964, qual “perfilha a ‘doutrina da proteção integral’, baseada no reconhecimento de direitos especiais e específicos de todas as crianças e adolescentes”. 65
Nesse diapasão, Veronese frisando o passado, considera que “a Doutrina da Proteção Integral, em contraposição à doutrina da ‘situação irregular’ adotada pelo revogado Código de Menores, reconheceu a titularidade de direitos especiais em favor das crianças e adolescentes em face da família, da sociedade e do Estado. ” 66
Constata-se que as transformações históricas referente à criança e adolescente ocorreram concomitantemente às sujeições sociais de cada época, ora lembrada. De uma ‘ameaça à ordem social’, passaram a ser rotuladas como ‘delinquentes’, importando somente as crianças e adolescentes que viviam em situação de abandono nas ruas. Os bebês, a princípio, foram lembrados com a preocupação do aleitamento materno na década de 40.
Tudo girava em torno da prerrogativa do assistencialismo, que por sua vez, propunha responsabilidades ao Estado no sentido de assumir ações terapêuticas que
61 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção sobre os direitos da criança. Disponível em:
<http://www.onu-brasil.org.br/doc_crianca.php>. Acesso em: 31 maio 2010.
62
AKEL, 2009, p. 33.
63 SAPKO, Vera Lúcia da Silva.Do direito à paternidade maternidade dos homossexuais: sua viabilização
pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2006. p. 88-89
64 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit. 65
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.
reintegrariam tais ‘menores marginalizados’ à sociedade, sendo que, o objetivo primordial era prevenir e reintegrar. Em decorrência de como eram reconhecidas passaram a ganhar apelidos que os depreciavam como pessoas, tais como, ‘trombadinhas’, ‘pivetes’, entre outros que, atualmente, ainda persistem em existir. Ainda vistos e lembrados como marginais que os desclassificavam da situação de pessoa, recebiam respaldo jurídico somente, os que viviam em ‘situação irregular’.
Somente a partir da década de 90, a criança e o adolescente passaram a ser reconhecidos internacionalmente como seres humanos em desenvolvimento. Nestas condições, não apresentam maturidade física e mental, necessitando de cuidados especiais conforme sua idade e, acima de tudo, proteção legal desde sua concepção até sua maioridade.
Consoante a Constituição Federal de 1988 e com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, o Brasil abarcou tais pretensões elevando a criança e o adolescente ao patamar de sujeitos de direito que necessitam de prerrogativas especiais para seu pleno desenvolvimento, responsabilizando, contudo, o Estado, a sociedade e a própria família.
Nesse contexto, o aludido Estatuto, em seu artigo 2º caput67, atribui a prerrogativa de criança ao sujeito que ainda não completou 12 anos de idade e adolescente aos que possuem entre 12 e 18 anos.
Para a criança, de forma especial, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê um capítulo próprio de medidas específicas de proteção elencados nos artigos 9968, 10069, 101 e 10270 e ainda no artigo 10571.
O supracitado diploma dispõe de forma clara as medidas de proteção em favor da criança no artigo 101, in verbis,
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
67 “Art. 2º. Considera-se criança, para efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”. Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.
68 “Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, bem como
substituídas a qualquer tempo”. Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.
69
“Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários”. Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de
julho de 1990, loc. cit.
70 “Art. 102. As medidas de proteção de que trata este Capítulo serão acompanhadas da regularização do registro
civil. §1º Verificada a inexistência do registro anterior, o assento de nascimento da criança ou adolescente será feito à vista dos elementos disponíveis, mediante requisição da autoridade judiciária. §2º Os registros e certidões necessárias à regularização de que trata este artigo serão isentos de multas, custas e emolumentos, gozando de absoluta prioridade”. Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.
71
“Art. 105. O ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101”. Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.
II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI – inclusão em programa oficial e comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII – abrigo em entidade;
VIII – colocação em família substituta.
Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. 72
O dispositivo supracitado aduz de forma direta as medidas de proteção à criança e ao adolescente mencionando ainda, os respectivos responsáveis caso os direitos destes forem violados, qual seja o artigo 98, in verbis,
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III – em razão de sua conduta. 73
Para os adolescentes, o aludido Estatuto prevê um capítulo que dispõe suas próprias garantias processuais elencados no artigo 11074 e, de forma taxativa, no artigo 111, in verbis,
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias a sua defesa;
III – defesa técnica por advogado;
IV – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. 75
Cabe mencionar que, além de outras prerrogativas quais serão abordadas em outro momento deste trabalho, segundo o artigo 5º76 do Novo Código Civil, atinge a maioridade o sujeito que completar 18 anos de idade, vez que, não mais se sujeita ao que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente.
72 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit. 73
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.
74 “Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal”. Cf. BRASIL. Lei
n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.
75 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit. 76
“Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.
O parágrafo único77 do artigo 2º do Estatuto em questão menciona uma exceção a esta regra, informando que se aplica também o ECA aos sujeitos entre 18 e 21 anos de idade, porém, como aduz Ishida são “[...] ainda reproduzidas apenas a título histórico [...], pois à época da entrada em vigor do ECA, estava vigente o antigo Código Civil (Lei n. 3.071/16), que previa em seu art. 9º78[...]”79 o término da menoridade somente aos 21 anos de idade.
2.5 PODER FAMILIAR NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Considerando à constatação de sua eficácia numa vivência prática, o Estatuto da Criança e do Adolescente, na visão de Ishida é “instrumento de tutela moderno, decorrente das diretrizes traçadas em termos de direitos humanos, e voltado para a realização da lídima80 justiça em face de tão relevante setor da sociedade.” 81 (grifado)
“O Estatuto tem por objetivo a proteção integral da criança e do adolescente, de tal forma que cada brasileiro que nasce possa ter assegurado seu pleno desenvolvimento, desde as exigências físicas até o aprimoramento moral [...].”82
Abarcando a doutrina da proteção integral inserida no bojo da Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente perfectibilizou a visão de que a criança e o adolescente são considerados cidadãos, pessoas de direito, quais necessitam de proteção e prioridades específicas para o seu desenvolvimento sadio. Tudo que diz respeito à infância e juventude passou a ter, portanto, um tratamento técnico e processual com o advento do referido estatuto.
Assim, Aragão e Vargas consideram que,
77 “Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre
dezoito e vinte e um anos de idade”. Cf. BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, loc. cit.
78 “Art. 9º Aos 21 (vinte um) anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os
atos da vida civil. §1º Cessará, para os menores, a incapacidade: (Parágrafo único remunerado pelo Decreto n. 20.330, de 27.8.1931) I – por concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 (dezoito) anos cumpridos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau científico em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria. §2º Para efeito do alistamento e do sorteio militar cessará a incapacidade do menor que houver completado 18 (dezoito) anos de idade. (redação dada pelo Decreto n. 20.330, de 27.8.1931)”. Cf. BRASIL. Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, loc. cit.
79 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo:
Atlas, 2004. p. 3.
80 “Lídimo. Possui o mesmo sentido de legítimo, sendo especialmente usado, na terminologia do Direito antigo,
para indicar os filhos procedentes de legítimo matrimônio”. Cf. SILVA, 1996, p. 90.
81 ISHIDA, op. cit.., p. 13. 82
ALMEIDA, Luciano Mendes de apud CURY, Munir (Coord.). Estatuto da criança e do adolescente
O Estatuto da Criança e Adolescente só foi possível graças a um novo quadro constitucional que, além de unir milhões de brasileiros em torno de uma idéia de nação, engendrou um paradigma jurídico-institucional, que rechaçou qualquer tipo de resquício autoritário a ameaças aos direitos básicos da cidadania integral. 83 Nesse contexto, “o Estatuto da Criança e do Adolescente consagrou na ordem jurídica a doutrina da ‘Proteção Integral’, reuniu e regulamentou o sistema de proteção preconizado pela Constituição e pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança. ” 84
Inspirado na prerrogativa da proteção integral da criança e do adolescente, Ishida considera que,
Um dos direitos básicos assegurados tanto à pessoa e em especial à criança e ao adolescente é o direito ao respeito, visando à manutenção da integridade física,
psíquica e moral. Para tanto, são mencionados no ECA dispositivos que buscam
manter esta integridade. (grifado) 85
Segundo Gonçalves, “o ente humano necessita, durante sua infância, de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide de seus interesses, em suma, tenha a regência de sua pessoa e seus bens.” 86
Primando pela relevância deste trabalho acadêmico quanto à responsabilidade dos genitores, previsto em lei, em consideração à manutenção, integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, cabe ressaltar ainda na visão de Ishida,
Moral significa o que é honesto e virtuoso, segundo os ditames da consciência. Já os bons costumes derivam do latim bonimoris, traduzindo o conjunto de princípios
fornecidos pela moral, traçando a conduta no seio doméstico e social, sendo, em síntese, o grau de honestidade da família. Portanto, a moral e os bons costumes impõem uma conduta compatível dos genitores, que neste caso não se trata apenas de norma orientadora e sim sancionadora, uma vez que leva à exclusividade do poder familiar. 87 (grifado)
Representando de forma estatutária os interesses exclusivos da criança e do adolescente, quais deverão sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse tutelado juridicamente, constata-se que o aludido estatuto amparado pela Constituição Federal de 1988, dá ensejo a significativas transformações ao Direito de Família, mais precisamente no instituto do poder familiar.
83 ARAGÃO; VARGAS, 2005, p. 11. 84 VERONESE, 2005, p. 56.
85 ISHIDA, 2004, p. 46. 86
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. In: ______, 2009, p. 372.
2.6 PRINCÍPIOS PERTINENTES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Partindo da premissa que os interesses da criança e do adolescente são, acima de tudo, matéria discutida internacionalmente há décadas, considera-se que o processo de reconhecimento de proteção especial não atribui novidade.
Tendo como base o Princípio da Prioridade Absoluta, assim como, da Proteção Integral, a criança e o adolescente estão inseridos na mais legítima fonte de justiça, haja vista que “os princípios funcionam também como fonte de legitimação [...] quanto mais o magistrado procura torná-los eficazes, mais legítima será a decisão; por outro lado, carecerá de legitimidade a decisão que desrespeitar esses princípios constitucionais.” 88 (grifo do autor)
Nesse diapasão, Espíndola aduz que,
A idéia de princípio ou sua conceituação, seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam. 89
Nesse compasso, mister ressaltar as considerações acerca da relevância dos princípios na visão do Juiz Federal, George Marmelstein Lima,
Quando o legislador se presta a normatizar a realidade social, o faz, sempre, consciente ou inconscientemente, a partir de algum princípio. Portanto, os princípios são as idéias básicas que servem de fundamento ao direito positivo. Daí a importância de seu conhecimento para a interpretação do direito e elemento integrador das lacunas legais... 90
Assim considera-se que a relevância jurídica dos princípios se dá pela sua própria definição, pois a partir daí colhe-se a raiz das normas jurídicas, isto é sua própria origem e, por conta disso, sua função.
2.6.1 Princípio da prioridade absoluta e proteção integral
88 LIMA, George Marmelstein. As funções dos princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, n. 54, fev.
2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2624>. Acesso em: 22 mar. 2010.
89 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação
dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 53.
