Óticas da saúde: O direito à existência digna

CAPÍTULO III A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, PRINCÍPIO

3.4 Óticas da saúde: O direito à existência digna

231_{BARCELLOS, Ana Paula de. op. cit., p. 103-104.}

Como referido anteriormente, o direito à saúde é um direito fundamental social, (art. 6º) intrínseca e indissociavelmente vinculado ao direito à vida, direito fundamental por excelência.

Por expressa determinação constitucional, ao Estado foi atribuído o dever de garantir o direito á saúde, mediante políticas sociais e econômicas.

O direito de acesso às ações e serviços de saúde executados pelo SUS deve ser garantido a todos (princípio da universalidade de atendimento) em igualdade de condições, independentemente do tipo de ação ou serviços prestado pelo SUS.

Cabe ressaltar que a Constituição Federal não fez qualquer distinção quanto ao tipo de assistência ou de acesso aos cuidados de saúde, o que significa dizer que o direito de acesso às ações e serviços de saúde, deve ser garantido a todos em todos os níveis de assistência: desde o básico (procedimentos de menor complexidade que compreende as ações de promoção e proteção da saúde) até à assistência especializada (atendimentos de maior complexidade que compreendem, entre outros, as ações e serviços relacionados à recuperação da saúde tais como, cirúrgicas, tratamento de doenças mais graves e afins).

Sendo o princípio do atendimento integral uma das diretrizes do SUS (art. 198, II), as ações e serviços de saúde (promoção, proteção e recuperação) “são uma realidade una, e, portanto inseparável, constituindo-se um todo que atua de modo harmonioso e contínuo.” 233

Para fins do presente estudo, ressalta-se que o direito à saúde compreende o direito de acesso pleno a medicamento de dispensação em caráter excepcional (utilizados em doenças raras geralmente de custo elevado, cuja dispensação atende alguns casos).234

A saúde sob a ótica do Estado: 235

As principais dificuldades para disponibilizar pelo SUS os medicamentos existentes para tratamento de doenças raras:

233_{SCHWARTZ. Germano. op. cit., p. 108.}

234_{BRASIL. Portaria MS nº 3916, 30.10.1998 = Política Nacional de Medicamento.}

235_{Informações compiladas a partir das bases de dados: PORTAL da Saúde. Disponível em:}

<http://www.saude.gov.br>; EUROPEAN ORGANIZATION FOR RARE DISEASES (EURORDIS). Disponível em: <http://www.eurordis.org/pt-pt>; ORPHANET. Disponível em: <http://www.orpha.net/national/pt-pt/index/página-de-início/>.

a) Não há recursos financeiros suficientes para atender as necessidades de todas as pessoas, razão pela qual as políticas públicas de saúde são elaboradas e executadas com o objetivo de alcançar o maior número de pessoas possível; b) Os medicamentos existentes e destinados ao tratamento de doenças raras devem

ter registro na ANVISA e integrar Protocolos Clínicos do Ministério da Saúde; c) Os recursos financeiros despendidos - por ordem do Poder Judiciário - com a

compra de medicamentos de dispensação excepcional ou de custo elevado poderiam ter sido usados para melhorar os serviços do SUS para atender um maior número de pessoas em procedimentos de menor complexidade; além disso, os recursos orçamentários devem ser usados para compra de medicamentos considerados essenciais, compras e melhorias de hospitais públicos e centros de referência, assim como devem atender os programas de vacinação, programas de combate às doenças tropicais (também denominadas doenças negligenciadas), programas assistenciais, entre outras, também consideradas essenciais à existência digna.

d) O Estado também não tem meios para realizar pesquisa e promover o desenvolvimento próprio de medicamentos destinados ao tratamento de doenças raras.

e) As diretrizes observadas pelo Estado no escopo da política nacional de medicamentos foram estruturadas em três eixos: a regulação sanitária, a regulação econômica e assistência farmacêutica:

“A regulação sanitária objetiva proteger o usuário de medicamento a partir de padrões de qualidade, segurança, eficácia em relação aos produtos e aos métodos de fabricação, armazenamento, transporte e dispensação entre outros aspectos. A regulação econômica tem como um dos principais objetivos contrabalancear o poder de mercado das empresas e reduzir custos de aquisição, seja do ponto de vista do setor público, da saúde suplementar (seguros privados) ou do ponto de vista do consumo direto das famílias. Abrange a proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo, ações pró-competitivas que procurem estimular a dinâmica de mercado e ações que coíbam as falhas de mercado (assimetria de informações e poder de mercado). A terceira área de atuação envolve um conjunto de ações e serviços de atenção à saúde do cidadão que culmina, eventualmente, com o acesso propriamente dito ao medicamento. No âmbito da assistência realizam-se o mapeamento das necessidades da população, as prioridades sob o prisma da saúde pública, os objetivos, as estratégias de promoção e expansão do acesso.

Promovem-se a construção de consenso terapêuticos a respeito da abordagem em doenças específicas e a indicação de uso de medicamentos, bem como avaliação e acompanhamento dos hábitos de prescrição, dispensação e resultados terapêuticos”236

A saúde sob a ótica da indústria farmacêutica:237238

As principais dificuldades para pesquisa e desenvolvimento de novos medicamentos para doenças raras:

a) O custo de pesquisa e desenvolvimento de um novo fármaco é muito elevado podendo em alguns casos ser superior a US$ 500 milhões por produto. E isso porque, em razão da base de pacientes com doenças raras ser bastante reduzida o custo por unidade acaba se elevando de forma considerável, inviabilizando a comercialização do medicamento;

b) Após o desenvolvimento do produto, é necessário que o medicamento seja divulgado em meio à comunidade científica e que os profissionais de saúde sejam treinados para aplicar de forma segura o tratamento. Esta padronização é feita através de Protocolos Clínicos, que são desenvolvidos a partir da implementação do medicamento no mercado. Todos estes processos são custosos e, somados ao custo de desenvolvimento, elevam ainda mais o preço do medicamento, tornando economicamente inviável sua inclusão no sistema de saúde pública.”

d) Dificuldade de atendimento dos requisitos legais relativa aos protocolos clínicos e diretrizes farmacêuticos de avaliação da efetividade de medicamentos para tratamento e diagnóstico de doenças raras. Primeiro em razão do número de pacientes ser extremamente baixo é praticamente impossível encontrar um grupo grande para realizar os ensaios clínicos exigidos pela legislação. Segundo, a doença rara é heterogênea e “apresenta diferentes quadros de morbidade fazendo

236_{CALDEIRA, Telma Rodrigues. Acesso ao medicamento: direito à saúde no marco da regulação do}

mercado farmacêutico. Dissertação (Metrado em Políticas Sociais) - Universidade de Brasília, Brasília, 2010. p. 159.

237_{Informações compiladas a partir das bases de dados: PORTAL da Saúde. Disponível em:}

<http://www.saude.gov.br>; INTERFARMA; EUROPEAN ORGANIZATION FOR RARE DISEASES (EURORDIS). Disponível em: <http://www.eurordis.org/pt-pt>; ORPHANET. Disponível em: <http://www.orpha.net/national/pt-pt/index/página-de-início/>.

238_{WIEST, Ramon. A economia das doenças raras, teoria, evidências e políticas públicas. Monografia de}

Ciências Econômicas. Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,

Porto Alegre, 2010. p. 46. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/28146/000765843.pdf?sequence=1>.

com que o ganho de qualidade proporcionado pelo tratamento seja muito difícil de ser quantificado, ocasionando a insuficiência de evidências para comprovação clínica da eficácia do tratamento e, consequentemente, a não recomendação para reembolso por parte do sistema de saúde pública.”239

A saúde sob a ótica dos portadores de doenças raras:240

As principais dificuldades enfrentadas pelos pacientes e suas famílias são:

a) Falta de profissionais especializados e capacitados para um diagnóstico real e rápido;

b) Falta de informações sobre as doenças ou falta de informações disponíveis e/ou informações muito técnicas que dificultam a compreensão, o entendimento e até mesmo a convivência com a patologia;

c) Falta de investimentos em medicamentos órfãos para controle e/ou cura das doenças raras;

d) Dificuldade de acesso aos medicamentos (só alguns medicamentos são disponibilizados pelo SUS);

e) Insuficiência de recursos financeiros para compra dos medicamentos necessários em face do alto custo;

f) Necessidade de ingressar com ações judiciais para obter medicamentos de alto custo;

g) Discriminação e preconceito por parte da sociedade são fatores que afetam diversos aspectos de suas vidas e em razão disto passam a viver um isolamento social sem perspectiva de uma existência digna.

h) Impacto na vida pessoal e profissional dos familiares que muitas vezes são obrigados a deixar seus empregos para cuidar do doente em tempo integral.

239_{WIEST, Ramon. op. cit., p 55-56.}

240_{Informações compiladas a partir das bases de dados: PORTAL da Saúde. Disponível em:}

Conquanto as justificativas apresentadas tanto por parte do Estado (falta de recursos) como por parte da indústria farmacêutica (devam ser consideradas e avaliadas, o fato é que a saúde é fator indissociável da dignidade da pessoa humana e, com base neste princípio, devem ser elaboradas e executadas as ações e serviços de saúde, uma vez que uma pessoa doente é um ser humano frágil, sem vontade e essas limitações e restrições provocadas pela doença impedem o pleno desenvolvimento pessoal e profissional prejudicando o exercício efetivo da cidadania.

Comentando a cidadania, um dos fundamentos do Estado (at. 1º II), ressalta José Luiz Quadros de Magalhães:241

“O conceito contemporâneo de cidadania se estendeu em direção a uma perspectiva sistêmica na qual cidadão não é apenas aquele que vota, mas aquela pessoa que tem meios para exercer o voto de forma consciente e participativa, Portanto, cidadania é a condição de acesso aos direitos sociais (educação, saúde, segurança, previdência) e econômicos (salário justo, emprego) que permite que o cidadão possa desenvolver todas as suas potencialidades, incluindo a de participar de forma ativa, organizada e consciente, da construção da vida coletiva no Estado democrático.”

CAPÍTULO IV A FUNÇÃO SOCIAL DA INDÚSTRIA

FARMACÊUTICA E O DIREITO À SAÚDE

Visando construir uma sociedade livre, justa e solidária, conforme o art. 3º, a Constituição Federal de 1988 introduz significativas modificações no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais e sociais, consoante referido nos capítulos I e II.

De igual modo dispõe a Constituição que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna e deve ser realizada em conformidade com os ditames da justiça social (art. 170). Assim, ao inserir a propriedade privada e sua função social como princípios informadores da ordem econômica, a Constituição vincula, de forma indissociável, a propriedade privada à sua função social.

Por isso, dizer que a propriedade privada deve atender a sua função social significa admitir que o direito à propriedade ultrapassa a vontade e os interesses particulares de seu proprietário, porquanto deve ser exercido também em favor do interesse social e em conformidade com os ditames da justiça social.

Questão relevante a ser considerada no presente estudo, diz respeito à possibilidade de identificação da função social da empresa privada com os princípios da propriedade e de sua função social, inscritos na ordem econômica no art. 170, incisos II e III, da Constituição Federal.

Isabel Vaz 242_{sustenta que a propriedade tem duas faces, sendo uma estática - que} compreende a propriedade imobiliária, os créditos e as relações jurídicas deles decorrentes que são disciplinadas pelo Código Civil; e outra, dinâmica - que diz respeito à atividade econômica, industrial e comercial destinada a produzir e promover a circulação, a distribuição e o consumo de bens, subordinadas a outros diplomas legais (empresa).

Afirma a autora243:

242_{VAZ, Isabel. Direito econômico das propriedades. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 145.} 243_{Id. Ibid., p. 151.}

“[...] Retirar o capital, os bens de produção do estado de ócio (aspecto estático), consiste, pois, em utilizá-los em qualquer empresa proveitosa a si mesma e à comunidade. É dinamizá-los para produzirem novas riquezas, gerando empregos e sustento aos cooperadores da empresa e à comunidade. É substituir o dever individual, religioso de dar esmola pelo dever jurídico inspirado no compromisso com a comunidade, de proporcionar-lhe trabalho útil e adequadamente remunerado.”

No que concerne à propriedade afirmada no art. 5º, inc. XXII, e no inc. III, do art. 170, da Constituição Federal, observa Eros Grau244 que não constitui um instituto jurídico, mas sim, um conjunto de institutos jurídicos relativos a diversos tipos de bens:

“[...] A propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão de que a unicidade do termo – aplicado à referência a situações diversas – corresponde a real unidade de um compacto e íntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus distintos perfis – subjetivo, objetivo, estático e dinâmico – compreende um conjunto de vários institutos. Temo-la, assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos normativos diversos sendo desenhados para aplicação a cada uma delas, o que importa no reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade. Assim cumpre distinguirmos, entre si, a propriedade de valores mobiliários, a propriedade literária e artística, a propriedade industrial, a propriedade do solo, v.g. nesta última, ainda, a propriedade do solo rural, do solo urbano e do subsolo”.

Ainda em desdobramento do raciocínio exposto e para efeitos de identificação da função social da propriedade, o mesmo Eros Grau245, referindo Giovanni Coco, estabelece distinção entre os bens de produção e os bens de consumo:

“[...] Como lembrei em outra ocasião, é de Giovanni Coco a observação de que a moderna legislação econômica considera a disciplina da propriedade como elemento que se insere no processo produtivo, ao qual converge um feixe de outros interesses que concorrem com aqueles do proprietário e, de modo diverso, o condicionam e por ele são condicionados. Esse novo tratamento normativo respeita unicamente aos bens de produção, dado que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua própria fruição. Apenas em relação aos bens de produção se pode colocar o problema do conflito entre propriedade e trabalho e do binômio, propriedade - empresa. Esse novo direito – nova legislação –

244_{GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4. ed. rev. e atual. São Paulo:}

Malheiros Ed., 1998. p. 253.

implica prospecção de uma nova fase (um aspecto, um perfil) do direito de propriedade, diversa e distinta da tradicional: a fase dinâmica. Aí, incidindo pronunciadamente sobre a propriedade dos bens de produção, é que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa.”

No ordenamento jurídico infraconstitucional, o direito de empresa encontra-se disciplinado na Parte Especial do Livro II, do Código Civil (arts. 966 a 1.1.95) e não há, nas disposições normativas vigentes, um conceito de empresa, mas apenas a definição de empresário, conforme dispõe o art. 966 do Código Civil brasileiro: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".

Sem dúvida, a empresa representa, desde sempre, a instituição social mais significativa e, exatamente porque deve ser dirigida à realização de sua função social, não mais se presta tão somente à satisfação da vontade e dos interesses particulares do empresário.

Deve ser ressaltado que ao dispor que a propriedade privada deve atender à sua função social, em momento algum a Constituição ou a legislação infraconstitucional afastou a empresa de seu objetivo maior - que é a perspectiva de ganhos, ou de geração de riqueza, sem o que dificilmente o empreendedor assumiria os riscos inerentes ao desenvolvimento da atividade econômica. A atribuição do dever de que a empresa atenda à sua função social significa uma mudança de mentalidade empresarial uma vez que os princípios que informam a ordem econômica não admitem que o lucro seja ainda considerado a única razão de existir da organização.

Não obstante tenha a legislação vigente deixado de conceituar o termo, a partir da definição legal de empresário pode-se adotar um entendimento a respeito do significado de empresa. Para Celso Marcelo de Oliveira empresa é:246

“[...] a organização destinada a atividades de produção e circulação de mercadorias, bens e serviços, chefiada ou dirigida por uma pessoa física ou jurídica, denominada empresário. Empresa significa uma atividade exercida pelo empresário. Para o direito positivo, empresa é toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos.”

No contexto socioeconômico, a empresa é, antes de tudo, a organização da atividade econômica voltada para a produção e circulação de bens ou serviços destinados a suprir as necessidades de um mercado de consumo de massa. É a atividade econômica desenvolvida de forma organizada que pressupõe, por óbvio, a realização de um objeto social ou a especificação de uma finalidade a que se destina visando à obtenção de lucro, concretização de um ideal.

Portanto, se a empresa assim considerada a “estrutura fundada na organização dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho)”247_{está compromissada com o} desenvolvimento da atividade econômica direcionado para a realização dos fins e dos objetivos que justificaram sua constituição, também o exercício da atividade econômica deve estar direcionado para a realização da função social.

Ensina Gustavo Tepedino248:

“[...] A função social da empresa, por sua vez, representa o dever, imposto ao empresário, de observar, ao lado dos interesses econômicos que o levam a desempenhar a atividade, também interesses da coletividade, aí incluídos direitos dos consumidores, da livre concorrência, do meio ambiente e assim por diante. Nesse particular, importante destacar que a função social da empresa atende, também, a tutela dos interesses dos empregados e de suas famílias que dela dependem para seu sustento, os quais deverão ser preservados sempre que possível. Entretanto, essa não impõe ao empresário limites ao exercício da atividade empresarial. Ao contrário, com supedâneo na função social do trabalho e da livre iniciativa, fundamentos da República e da Ordem Econômica (art. 1º, IV, e 170, III, CR), visa a proteger a empresa, como unidade produtiva, tomando-a como ponto de referência para a promoção de direitos sociais e existenciais, de modo a superar a lógica meramente individualista e especulativa do mercado.”

Tem-se, pois, que a atribuição de função social aos bens de produção como determina o referido art. 170, III, afeta diretamente o conceito de direito de propriedade, tal como anteriormente concebido, uma vez que ao incidir no próprio conteúdo do direito de propriedade, o princípio da função social se impõe como diretriz do exercício da atividade econômica que deve ser concretizado em conformidade com os ditames da justiça social.

247_{BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. Rio de Janeiro. 11. ed. rev. aum. e atual. Rio de}

Janeiro: Renovar, 2008. p. 14.

248_{TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena, MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil}

No documento PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUCSP (páginas 135-145)