CAPÍTULO III A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, PRINCÍPIO
4.1 Funções estatais e não estatais: Estado e sociedade (empresa)
Para melhor compreensão da questão relativa às funções estatais impõe-se considerar, ainda que brevemente, o entendimento doutrinário sobre origem ou aparecimento do Estado, embora a noção de Estado249 possa apresentar concepções distintas, conforme as correntes doutrinárias.
Conquanto existam inúmeras teorias a propósito do aparecimento do Estado, Dallari250 esclarece que apenas três são fundamentais:
a) O Estado e a sociedade teriam existido desde sempre (desde que o homem vive sobre a Terra sempre esteve ligado à organização social dotada de poder e autonomia decisória do comportamento do grupo);
b) Num determinado período, a sociedade teria existido sem o Estado e só posteriormente este foi constituído para satisfazer as necessidades ou conveniências dos grupos sociais;
c) Só a sociedade política dotada de determinadas características pode ser concebida como Estado a sociedade política dotada de características bem definidas. Assevera o autor, com respaldo em Karl Schmidt, que “o conceito de Estado não é um conceito geral válido para todos os tempos, mas é um conceito histórico concreto, que surge, quando nascem a ideia e a prática da soberania.”
Quanto à identificação das causas de aparecimento do Estado, Dallari251 destaca que a formação do Estado pode ser originária (“agrupamentos humanos ainda não integrados em qualquer Estado”) como também pode ser derivada (“formação de novos
249DALLARI, Dalmo de Abreu. op. cit., p. 51. “A denominação Estado (do latim status = estar firme),
significando situação permanente de convivência ligada à sociedade política, apareceu pela primeira vez em ‘O Príncipe’ de Maquiavel, escrito em 1513, passando a ser usada pelos italianos sempre ligada ao nome de uma cidade independente, como, por exemplo, stato di Firenze. Durante os séculos XVI e XVII a expressão foi sendo admitida em escritos franceses, ingleses e alemães. Na Espanha, até o século XVIII, aplicava-se também a denominação de estados a grandes propriedades rurais de domínio particular, cujos proprietários tinham poder jurisdicional. De qualquer forma, é certo que o nome Estado, indicando uma sociedade política, só aparece no século XVI, e este é um dos argumentos para alguns autores que não admitem a existência do Estado antes do século XVII. Para eles, entretanto, sua tese não se reduz a uma questão de nome, sendo mais importante o argumento de que o nome Estado só pode ser aplicado com propriedade à sociedade política dotada de certas características bem definidas. A maioria dos autores, no entanto, admitindo que a sociedade ora denominada Estado é, na sua essência, igual à que existiu anteriormente, embora com nomes diversos, dá essa designação a todas as sociedades políticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivência entre seus membros.” (destaque do original).
250Id. Ibid., p. 52-53. 251Id. Ibid., p. 53.
Estados a partir de outros preexistentes”). Em se tratando da possibilidade de formação
originária do Estado, o autor252 classifica as teorias existentes em dois grandes grupos: as que sustentam ter o Estado surgido de forma natural ou espontânea e aquelas que sustentam a formação contratual do Estado.
Em relação ao aparecimento do Estado por formação derivada, destaca Dallari253 que existem dois processos típicos e opostos que dão origem a novos Estados, sendo um o “fracionamento” e o outro, a “união” de Estados. “Tem-se o fracionamento quando uma parte do território de um Estado se desmembra e passa a constituir um novo Estado.” Por sua vez, o processo por “união” de Estados ocorre quando esta união “implica a adoção de uma Constituição comum desaparecendo os Estados preexistentes que aderiram à União. Neste caso, dois ou mais Estados resolvem unir-se, para compor um novo Estado, perdendo sua condição de Estados a partir do momento em que se completar a união e integrando-se, a partir daí, no Estado resultante.”
Refere o autor que o processo de união de outros Estados preexistentes tem sido mais comum, sobretudo, na modalidade de constituição de federações porquanto, ainda que os integrantes devam se submeter a um poder central único e a uma Constituição comum, não há impedimento para que preservem as autonomias locais e as características sócio- culturais de cada elemento da federação.254
252DALLARI, Dalmo de Abreu. op. cit., p. 54-56. Em relação às causas determinantes do aparecimento
Estado, o autor estabelece a seguinte classificação para as teorias não contratualistas: “Origem familial ou patriarcal” (o núcleo social fundamental está situado em cada família primitiva – que se desenvolveu e se ampliou dando origem ao Estado); “Origem em atos de força, de violência ou de conquista” (um grupo social mais forte submeteu um grupo social mais fraco – relação entre dominantes e dominados, dando origem ao Estado); “Origem em causas econômicas ou patrimoniais” (o homem não pode sozinho suprir todas as suas necessidades, por isso se reúne e se associa com outros, em uma só habitação, denominada cidade para poder usufruir, em conjunto, dos benefícios da divisão de trabalho); (referindo Heller: “a posse da terra gerou o poder e a propriedade gerou o Estado”); (referindo Preuss: “a característica fundamental do Estado é a soberania territorial”); (referindo Marx e Engels e com suporte na obra: ‘A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado’, de Friedrich Engels: “Faltava apenas uma coisa: uma instituição que não só assegurasse as novas riquezas individuais contra as tradições comunistas da constituição gentílica; que não só consagrasse a propriedade privada, antes tão pouco estimada, e fizesse dessa consagração santificadora o objetivo mais elevado da comunidade humana, mas também imprimisse o selo geral do reconhecimento da sociedade às novas formas de aquisição da propriedade, que se desenvolviam umas sobre as outras – a acumulação, portanto, cada vez mais acelerada das riquezas: uma instituição que, em uma palavra, não só perpetuasse a nascente divisão da sociedade em classes, mas também o direito de a classe possuidora explorar a não possuidora e o domínio da primeira sobre a segunda. E essa instituição nasceu: Inventou-se o Estado”); “Origem no desenvolvimento interno da sociedade” (o desenvolvimento próprio e espontâneo da sociedade quando alcança uma forma complexa dá origem ao Estado). (Destaques nosso e do original).
253Id. Ibid., p. 57. 254Id. Ibid., p. 58.
De outro lado é, ainda, possível ocorrer a criação de um novo Estado de forma atípica, não usual, como se deu com a divisão do único Estado alemão - existente antes da 2ª Guerra Mundial - que foi desmembrado em dois Estados distintos após o término da 2ª Guerra Mundial: a República Democrática Alemã e a República Federal Alemã. 255
O Estado, no curso de sua evolução histórica, adotou diversas feições: (i) o Estado Antigo, Oriental ou Teocrático, guardava as características fundamentais da natureza unitária e da religiosidade; (ii) o Estado Grego, cuja característica fundamental era a cidade-Estado, ou seja, a polis, a sociedade política marcada pela busca do ideal da auto- suficiência; (iii) o Estado Romano, no qual Roma manteve a característica de cidade- Estado até ser superada por novas formas de sociedade política); (iv) o Estado Medieval, fortemente marcado pelo cristianismo, pelas invasões bárbaras e pelo feudalismo, além de um poder superior exercido pelo Imperador; e (v) o Estado Moderno, atual, cujas principais características ou elementos essenciais são, a soberania, o território, o povo e a finalidade, segundo Dallari.256
Embora não haja uma definição ou um conceito de Estado que satisfaça todas as correntes doutrinárias, Dalmo Dallari,257 conceitua Estado como: “a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”.
Para José Afonso da Silva258 Estado é “uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra ordenação expressa a ideia de poder soberano, institucionalizado”.
Há consenso doutrinário em que os elementos constitutivos do Estado são: povo259, soberania e território. Alguns autores, como Dalmo Dallari e José Afonso da Silva, entre
255DALLARI, Dalmo de Abreu. op. cit., p. 58. 256Id. Ibid., p. 62-73.
257Id. Ibid., p. 119.
258SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 97-98 “O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos
essenciais: um poder soberano situado num território com certas finalidades. É a constituição, como dissemos antes, é o conjunto de normas que organiza estes elementos constitutivos do Estado: povo, território, poder e fins” (destaque do original).
259Povo. “Um dos três elementos básicos da formação do Estado, ao lado da soberania, e do território. Massa
de indivíduos que se identificam pela mesma cidadania, quer no presente, quer em relação às gerações passadas. Não se confunde com o conceito de população, em que essa depende de um território, de determinado momento histórico e independe de cidadania.” SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009. p. 671.
outros, vão mais além e incluem a finalidade como um dos elementos constitutivos do Estado. A propósito, observa José Afonso da Silva260:
“Parece-nos cabível a consideração da finalidade, concebido o Estado como uma entidade de fins precisos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos, a vida social de dada comunidade, visando a realização do bem comum. O Estado é, assim uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território.”
Também sobre a finalidade do Estado, assegura Dallari:261
“[...] verifica-se que o Estado, como sociedade política, tem um fim geral, constituindo-se em meio para que os indivíduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins particulares. Assim, pois, pode-se concluir que o fim do Estado é o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa João XXIII, ou seja, ‘o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana’. O Estado busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado território; Assim, pois, o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes desse povo é que deve ser o seu objetivo, o que determina uma concepção particular de bem comum para cada Estado, em função das peculiaridades de cada povo.”
Em conformidade com o entendimento dos autores também entendemos a
finalidade como um dos elementos essenciais do Estado, ao lado da soberania, do povo e
do território. E adotamos esse entendimento por considerar que se o propósito maior que justifica a existência do próprio Estado é a busca do bem comum da sociedade262 por ele organizada, o Estado deve atuar em consonância com essa finalidade, trabalhando para reduzir as desigualdades regionais e sociais e criando condições adequadas que possibilitem o pleno e adequado desenvolvimento das potencialidades da pessoa humana.
Para que o Estado possa realizar as funções que justificam sua existência, seus elementos essenciais devem estar organizados e estruturados numa constituição que, acima de tudo, deve ser considerada sua lei fundamental.
260SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 38 (destaque do original). 261DALLARI, Dalmo de Abreu. op. cit., p. 108.
262Bem Comum: “Conjunto de situações e condições de vida social capaz de atuar na vida pessoal e assegurar
A Constituição, diz José Afonso da Silva,263 “é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores.”
Para Konrad Hesse264 a Constituição:
“[...] es el orden jurídico fundamental de la Comunidad. La Constitución fija los princípios rectores com arreglo a los cuales se debe formar la unidad política y se deben assumir las tareas del Estado. Contiene los procedimientos para resolver los conflitos en el interior de la Comunidad. Regula la organización y el procedimiento de formación de la unidad política y la actuación estatal. Crea las bases y determina los princípios del orden jurídico en su conjunto. En todo ello es la Constitución ‘el plan estructural básico, orientado a determinados princípios de sentido para la conformación jurídica de uma Comunidad. En cuanto orden jurídico fundamental de la Comunidad, la Constitución no se limita a la ordenación de la vida estatal. Sus normas abarcan también – de forma especialmente clara en garantias tales como las del matrimonio y la família, la propiedad, la educación o la libertad del arte y la ciência – las bases de la ordenación de la vida no-estatal.”
Explicita José Afonso da Silva265 que a Constituição tem diversas finalidades entre as quais, a de “estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e as garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.”
O Estado, enquanto ordem jurídica soberana, dispõe de poder político pois esse é condição essencial à realização das funções estatais, indispensáveis à preservação da unidade política e da ordem jurídica, estabelecidas pela Constituição.
263SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 39 (o destaque é do original).
264HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1983.
p. 16-17.
Em relação à preservação da unidade política e da ordem jurídica, observa Konrad Hesse266:
“[...] Objetivo a perseguir es la unidad política del Estado. Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuesto, como algo preexistente. Ellos sólo adquieren realidad en la medida en que se consigue reducir a una unidad de actuación la multiplicidad de intereses, aspiraciones y formas de conducta existentes en la realidade de la vida humana, en la medida en que se consigue producir unidad política. Esta redución a la unidad de la multiplicidade nunca queda definitivamente concluída, de tal modo que pueda, sin más, presuponerse existente, sino que se trata de um processo continuo y por lo mismo planteado siempre como objetivo. Es un objetivo que viene ya impuesto en el sentido de que la convivência humana sólo es posible en el Estado y a través del Estado. [...] Formación de unidad política no significa la producción de un armónico estado de coincidência general y en cualquier caso no la eliminación de las diferencias sociales, políticas o de tipo institucional y organizativo a través de la nivelación total. Dicha unidad no resulta imaginable sin la presencia y relevância de conflictos en la humana convivência. Los conflictos preservan de la rigidez, del estancamiento en formas superadas; son – si bien no únicamente – la fuerza motriz sin la cual el cambio histórico no se produciría.”
Nesse sentido, impõe-se ressaltar que a preservação da unidade política e da ordem jurídica só pode ser alcançada se o poder político do Estado for soberano em relação a todos os demais poderes sociais existentes na mesma organização política, ou seja, o poder político do Estado deve prevalecer sobre todos os outros poderes existentes na sociedade, consoante ensinamento de Celso Bastos:267
“ [...] o poder político não é outro senão aquele exercido no Estado e pelo Estado. Há inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. A que chama mais atenção é a supremacia deste poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no seu âmbito jurídico. A criação do Estado não implica a eliminação desses outros poderes sociais: o poder econômico, o poder religioso, o poder sindical, etc. Todos eles continuam vivos na organização política. Acontece, entretanto, que esses poderes não podem exercer a coerção máxima, vale dizer, a invocação da força física por autoridade própria. Eles terão, sempre, de chamar em seu socorro o Estado. Nessa medida são poderes subordinados”.
266HESSE, Konrad. op. cit., p. 8-9.
No mesmo sentido, assinala José Luiz Quadros de Magalhães:268
“Quando falamos de soberania, na acepção clássica do termo, encontramos duas características principais: a soberania interna e a soberania externa. A soberania interna é sinônimo de poder supremo. Significa que, dentro das fronteiras do Estado, não existe nenhum poder paralelo ou acima do poder do Estado. A soberania externa significa independência. O Estado soberano, nas suas relações com outros Estados, não tem nenhum vínculo de submissão, não admitindo nenhum tipo de intromissão nos seus assuntos internos ou internacionais. [...]”.
Por sua vez, o art. 2º, da Carta de 1988 estabelece que “são poderes da União, independentes e harmônicos, entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
A separação de poderes, referida no dispositivo constitucional citado, não implica divisão de poder político do Estado que é uno, indivisível e indelegável, consoante esclarece José Afonso da Silva:269
“[...] O Estado, como estrutura social, carece de vontade real e própria. Manifesta-se por seus órgãos que não exprimem senão vontade exclusivamente humana. Os órgãos do Estado são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem incumbe o exercício do poder político, cujo conjunto se denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a Administração Pública, considerados de natureza administrativa. [...] O governo é, então, o conjunto de órgãos mediante os quais a vontade do Estado é formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de órgãos supremos a quem incumbe o exercício das funções do poder político. Este se manifesta mediante suas funções que são exercidas e cumpridas pelos órgãos do governo. Vale dizer, portanto, que o poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e se compõe de várias funções, fato que permite falar em distinção de funções, que fundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.”
No que concerne à identificação das funções estatais, afirma Manoel Ilson Cordeiro Rocha:270
268MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; MOURA, Walber de
(Coords.). Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 18.
269SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 107-108.
270ROCHA, Manoel Ilson Cordeiro. Estado e governo: diferença conceitual e implicações práticas na pós-
“[...] As funções são a executiva, a legislativa e a judiciária.
A função executiva é composta pela administração pública, como organização da burocracia estatal, e pelo governo, como conjunto de órgãos decisórios. O governo possui a discricionariedade, que é a liberdade de ação e de escolha nos limites da legalidade, mas o Estado possui princípios que limitam a opção ideológica dos governos. As opções ideológicas dos governos correspondem à fonte soberana do poder, que nas democracias é expressa pelo voto popular, mas é definida por um conjunto complexo de forças sociais que compõe uma elite efetivamente poderosa. Por isso o executivo não é um mero executor das decisões legislativas.
A função legislativa é a essência do poder. É a fonte última das decisões e por isso se confunde com o poder soberano. Nas democracias que justificam o poder na vontade popular afirma-se que o legislador é o representante do povo. A prática tem demonstrado que o poder executivo é muito mais influente. O exercício do poder legislativo é geralmente atribuído a colegiados, para se obter uma maior distribuição da representatividade e para obter soluções mais discutidas e amadurecidas. A função judiciária é de controle. Controle sobre os atos públicos e privados para a garantia da legalidade. Pela teoria de freios de contrapesos de Montesquieu, os atos judiciários são atos especiais como os atos do executivo. Eles estão na mesma categoria de identificação da lei com a realidade. Mas o judiciário não se limita à identificação da legalidade na sociedade, a produção de jurisprudência no preenchimento das lacunas da lei é uma verdadeira ação decisória.”
De outro lado, observando que há evidenciada necessidade de não se confundir distinção de funções do poder político (função legislativa, função executiva e função jurisdicional), com a divisão ou separação de poderes do Estado, ensina José Afonso da Silva 271:
“[...] Cumpre, em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária. A distinção de funções constituiu especialização