CAPÍTULO I OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.6 Direitos fundamentais sociais
Importa inicialmente destacar que os direitos fundamentais sociais, também denominados direitos de segunda geração, são fruto do desenvolvimento econômico, industrial e até mesmo da nova classe social (proletariado). São direitos vinculados à prestações positivas que devem ser realizadas pelo Estado (obrigação de fazer ou de dar) com a finalidade de conferir uma vida digna. São, por assim dizer, direitos indispensáveis à
satisfação das necessidades essenciais dos indivíduos, consideradas imprescindíveis para o pleno desenvolvimento da pessoa humana.
O contexto histórico, social e político a partir do qual os direitos fundamentais sociais são inicialmente reconhecidos determina a passagem do Estado de Direito – também denominado de Estado Liberal, para o Estado Social.
Dalmo de Abreu Dallari55 anota que a raiz individualista do Estado liberal está centrada no fato de o poder público, já no século XVIII, ser visto como inimigo da liberdade individual de forma que “qualquer restrição ao individual em favor do coletivo era tida como ilegítima”.56
O autor destaca que, após a burguesia conquistar o poder político – o qual foi acrescido ao poder econômico já dominante – o Estado liberal foi organizado como “Estado mínimo ou Estado-policia, com funções restritas quase que à mera vigilância da ordem social e à proteção contra ameaças externas”.
Institucionalizado após o advento da Revolução Francesa, em 1789, o Estado de Direito ou Estado de Direito Liberal foi o primeiro regime político-jurídico que tornou efetivas as relações sociais e econômicas materializadas entre as diferentes classes sociais – a burguesia (os capitalistas, detentores do poder econômico), a própria realeza (monarcas) e a nobreza (senhores feudais em decadência).
O lema que norteou a Revolução Francesa foi a tríade: “Liberdade, Igualdade e Fraternidade” . Este lema, conforme o autor, expressava os mais profundos interesses da classe burguesa: Liberdade (exigência de um Estado mínimo e não intervencionista na economia); Igualdade (sob o aspecto formal, isto é, submissão de todos perante a lei visando eliminar a discriminação da burguesia frente aos privilégios da realeza e da nobreza) e Fraternidade.
O liberalismo clássico, desenvolvido com suporte no liberalismo econômico, é uma corrente de pensamento político que defende a plenitude da liberdade individual, da livre iniciativa e livre concorrência, mediante o exercício de direitos e da proteção da lei. A crença no liberalismo econômico pelo qual a economia seria um organismo que se regula sozinho, por meio da “mão invisível”, isto é, por meio da lei de oferta e procura (quanto maior a oferta, menor o preço e maior a satisfação da sociedade; quanto maior o preço,
55DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 278. 56Id. Ibid., p. 280.
menor será a demanda; porém, a existência de demanda despertaria o interesse do capitalista que decide, então, investir, gerando empregos e novas riquezas) - justifica a defesa de não intervenção do Estado na economia, ou quando muito, a existência de um Estado mínimo, uma vez que as possibilidades e condições que um país tem de ampliar suas riquezas estão diretamente relacionadas à maximização da liberdade atribuída às atividades econômicas.
Com o Estado Liberal surgem os Direitos Fundamentais de Primeira Geração, anteriormente referidos, os direitos relativos às liberdades públicas, por força dos quais o Estado devia se abster de interferir na vida social e econômica dos indivíduos. São os direitos subjetivos materiais, compreendidos na amplitude das liberdades clássicas: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança. Assim, os indivíduos - que deixaram de ser súditos e ascenderam à categoria de cidadãos - passaram a ser detentores de direitos considerados fundamentais que podiam ser invocados tanto nas relações privadas quanto opostos em face do próprio Estado, inclusive.
Como forma de evitar a ocorrência de privilégios de determinada classe em detrimento de outra, a burguesia passou a defender a igualdade formal - igualdade de todos perante a lei tendo surgido, ainda naquele contexto fático/jurídico, o conceito de Estado de Direito e também a Constituição, por meio da qual foram instituídas limitações aos poderes do governante e partilhado o poder político.
De outro lado e, a par de indicar os benefícios que o Estado de Direito Liberal57 trouxe, Dallari58 destaca os aspectos negativos advindos da mínima interferência do Estado liberal na vida social:
“[...] o Estado liberal criou condições para sua própria superação. Em primeiro lugar, a valorização do indivíduo chegou ao ultra- individualismo, que ignorou a natureza associativa do homem e deu margem a um comportamento egoísta, altamente vantajoso para os mais hábeis, mais audaciosos ou menos escrupulosos. Ao lado disso, a concepção individualista da liberdade, impedindo o Estado de proteger os menos afortunados foi a causa de uma crescente injustiça social, pois, concedendo-se a todos os direito de ser livre, não se assegurava a ninguém o poder de ser livre. Na verdade, sob pretexto de valorização do
57DALLARI, Dalmo de Abreu. op. cit., p. 280. “[...] um progresso econômico acentuado, criando condições
para a revolução industrial; o indivíduo foi valorizado, despertando-se a consciência para a importância da liberdade humana; desenvolveram-se as técnicas de poder, surgindo e impondo-se a ideia do poder legal em lugar do poder pessoal”.
indivíduo e proteção da liberdade, o que se assegurou foi uma situação de privilégio para os que eram economicamente mais fortes. E como acontece sempre que os valores econômicos são colocados acima de todos os demais, homens medíocres, sem nenhuma formação humanística e apenas preocupados com o rápido aumento de suas riquezas, passam a ter o domínio da Sociedade. [...] Um outra consequência grave que dele derivou foi a formação do proletariado. Ocorrendo a formação de grandes aglomerados urbanos, como decorrência direta da revolução industrial, havia excesso de mão-de-obra, o que estimulava a manutenção de péssimas condições de trabalho, com ínfima remuneração. Entretanto, a burguesia que despontara para a vida política como força revolucionária, transformara-se em conservadora e não admitia que o Estado interferisse para alterar a situação estabelecida e corrigir as injustiças sociais. Foi isso que estimulou, já no século XIX, os movimentos socialistas e, nas primeiras décadas do século XX, um surto intervencionista que já não poderia ser contido.”.
Foi nesse contexto de injustiças sociais que eclodiu a Revolução Russa de 1917, na qual os operários se organizaram com a finalidade de resistir à contínua exploração da mão-de-obra permitida e protegida pelo Estado de Direito Liberal. Refere o autor59 que, “na Rússia, criaram-se as condições para a formação do primeiro Estado socialista, e nos demais Estados a estabilidade social começou a ser buscada através de medidas socializantes.”
A grande adesão dos operários aos ideais do Marxismo60 assustou a burguesia que passou a defender intervenção do Estado nas esferas econômicas e sociais como solução para resolver a diversidade de problemas sociais das classes menos favorecidas. Dallari61 destaca que “Logo depois da guerra, aprova-se na Alemanha a Constituição de Weimar, dando grande ênfase à questão operária, o que seria imitado por outras Constituições”.
A efetivação da pretensão da burguesia, entretanto implicou a substituição da igualdade formal, que impõe a igualdade de todos perante a lei, pela igualdade material que exige que os desiguais sejam tratados desigualmente na medida de suas desigualdades. Assim, o Estado fica autorizado a intervir nas esferas econômica e social, com o compromisso de oferecer condições e oportunidades que permitam o desenvolvimento das classes sociais menos favorecidas.
59DALLARI, Dalmo de Abreu. op. cit., p. 281.
60BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 5. ed.
Brasília-DF: Ed. da UnB; São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. v. 2, p. 738. “Entende-se por Marxismo o conjunto de ideias, dos conceitos, das teses, das teorias, das propostas de metodologia científica e de estratégia política e, em geral, a concepção do mundo, da vida social e política, consideradas como um corpo homogêneo de proposições até constituir uma verdadeira e autêntica ‘doutrina’, que se podem deduzir das obras de Karl Marx e Friedrich Engels.”
Como fator resultante da transformação do Estado de Direito Liberal e do próprio liberalismo econômico62, nasce o Estado Social - precursor do futuro Estado do Bem-Estar (Welfare state)6364 e surge como um marco oficial, por assim dizer, da intervenção do Estado na vida econômica, política e social dos cidadãos.
Conforme esclarece Glória Regonini65, os sinais mais evidentes e significativos da presença do Estado do bem-estar social (Welfare state) são encontrados inicialmente na Inglaterra, com a proteção dos direitos dos cidadãos em face de condições adversas “situações de dependência de longa duração (velhice, invalidez...) ou de curta (doença, desemprego, maternidade...)” e, com o término da Segunda Guerra Mundial, todos os Estados industrializados adotaram medidas para ampliação da rede de serviços sociais, instituíram carga fiscal progressiva e passaram a intervir na manutenção do emprego ou da renda dos desempregados.
62André Kaspi “O liberalismo econômico - doutrina que rejeita a intervenção do Estado nas questões
econômicas ou que tolera apenas a interferência singela, também conhecida por Estado mínimo, foi uma teoria que se mostrou exitosa até o advento da crise econômica mundial de 1929. Denominada de Grande Depressão, foi o período da pior e mais longa recessão econômica do século XX, com altas taxas de desemprego, quedas bruscas do produto interno bruto, da produção industrial, em quase todos os medidores da atividade econômica de diversos países. Com maior ou menor intensidade, os efeitos da Grande Depressão foram sentidos em todos os países. Nos Estados Unidos um grande número de norte-americanos efetivamente ficou reduzido ao mais absoluto estado de pobreza, sem alimentos, vestimentas, abrigos e sem poder contar com quaisquer recursos produtivos (fábricas, máquinas, serviços) porque tudo estava paralisado; não havia produção alguma. O dramático contexto sócio-econômico levou o presidente dos Estados Unidos da América, Franklin Delano Roosevelt a promover - entre os anos de 1933 e 1937 uma série de programas destinados à recuperação e reforma da economia norte-americana que ficou conhecido como New Deal. Dentre as medidas adotadas, os programas incluíram ajuda social aos necessitados, criação de empregos por meio de parcerias com o governo, empresas e consumidores.” (Março de 2004). KASPI, André. New Deal - A grande virada americana [Reportagem]. História Viva. Mar. 20034. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/historiaviva/reportagens/new_deal_- _a_grande_virada_americana.html>. Acesso em: 10 jul. 2013.
63REGONINI, Glória. Estado do bem-estar. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco. Dicionário de política. 5. ed. Brasília-DF: Ed. da UnB; São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. v. 1, p. 416. “[...] O Estado do bem-estar (Welfare state), ou Estado assistencial, pode ser definido, à primeira análise, como Estado que garante ‘tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação, assegurados a todos o cidadão, não como caridade, mas como direito político’ (H. L Wilensky, 1975)’. Como exemplo que se aproxima mais dessa definição, é costume apresentar a política posta em prática na Grã-Bretanha a partir da Segunda Guerra Mundial, quando, a seguir ao debate aberto pela apresentação do primeiro relatório ‘Beveridge’ (1942), foram aprovadas providências no campo da saúde e da instrução, para garantir serviços idênticos a todos os cidadãos, independentemente da sua renda.”
64Id. Ibid., p. 417. “[...] Os anos 20 e 30 assinalam um grande passo para a constituição do Welfare state. A
Primeira Guerra Mundial, como mais tarde a Segunda, permite experimentar a maciça intervenção do Estado, tanto na produção (indústria bélica), como na distribuição (gêneros alimentícios e sanitários). A crise de 29, com as tensões sociais criadas pela inflação e pelo desemprego, provoca em todo o mundo ocidental um forte aumento das despesas públicas para a sustentação do emprego e das condições de vida dos trabalhadores. Mas as condições institucionais em que atuam tais políticas são radicalmente diversas: enquanto nos países nazifascistas a proteção do trabalho é exercida por um regime totalitário, com estruturas de tipo corporativo, nos Estados Unidos do New Deal, a realização das políticas assistenciais se dá dentro das instituições políticas liberal-democráticas, mediante fortalecimento de sindicato industrial, a orientação da despesa pública à manutenção do emprego e à criação de estruturas administrativas especializadas na gestão dos serviços sociais e do auxílio econômico aos necessitados.
Sobre o Estado Social afirma Paulo Bonavides66:
“Do século XVIII ao século XX, o mundo atravessou duas grandes revoluções – a da liberdade e a da igualdade – seguidas de mais duas, que se desenrolam debaixo de nossas vistas e que estalaram durante as últimas décadas. Uma é a revolução da fraternidade, tendo por objeto o Homem concreto, a ambiência planetária, o sistema ecológico, a pátria- universo. A outra é a revolução do Estado social em sua fase mais recente de concretização constitucional, tanto da liberdade como da igualdade. [...] Cada revolução daquelas intentou ou intenta tornar efetiva uma forma de Estado. Primeiro, o Estado liberal; a seguir, o Estado socialista; depois o Estado social das Constituições programáticas, assim batizadas ou caracterizadas pelo teor abstrato e bem-intencionado de suas declarações de direitos; e, de último, o Estado social dos direitos fundamentais, este, sim, por inteiro capacitado da juridicidade e da concreção dos preceitos e regras que garantem estes direitos. [...] É Estado social onde o Estado avulta menos e a Sociedade mais; onde a liberdade e a igualdade já não se contradizem com a veemência do passado; onde as diligências do poder e do cidadão convergem, por inteiro, para trasladar ao campo da concretização de direitos, princípios e valores que fazem o Homem se acercar da possibilidade de ser efetivamente livre, igualitário e fraterno. A esse Estado pertence também a revolução constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direitos fundamentais conservam sempre o seu primado. Sua observância faz a legitimidade de todo o ordenamento jurídico. Estado liberal, Estado socialista, Estado social com primazia dos meios intervencionistas do Estado e, finalmente, Estado social com hegemonia da Sociedade e máxima abstenção possível do Estado – eis o largo painel ou trajetória de institucionalização do poder em sucessivos quadros e modelos de vivência histórica comprovada ou em curso, segundo escala indubitavelmente qualitativa no que toca ao exercício real da liberdade. A Revolução do século XVIII, com as divisas da liberdade, igualdade e fraternidade, foi desencadeada para implantar um constitucionalismo concretizador de direitos fundamentais.”.
Sobre os direitos sociais, afirma Norberto Bobbio:67
“[...] Em oposição aos direitos individuais, por ‘direitos sociais’ entende- se o conjunto das pretensões ou exigências das quais derivam expectativas legítimas que os cidadãos têm, não como indivíduos isolados, uns independentes dos outros, mas como indivíduos sociais que vivem, e não podem deixar de viver, em sociedade com outros indivíduos. O fundamento da forma de governo democrática em oposição às várias formas de governo autocráticas, que dominaram grande parte da história do mundo, é o reconhecimento da ‘pessoa’. Ora, o homem é ao mesmo tempo ‘pessoa moral’, em si mesmo considerado, e ‘pessoa social’ (recordemos o celebérrimo ‘animal político’ de Aristóteles), já
66BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 11. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2013. p. 29-34. 67BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. op. cit., p. 501.
que vive, desde o nascimento até à morte, em vários círculos, que vão da família à nação, da nação à sociedade universal, através dos quais a sua personalidade se desenvolve, se enriquece e assume aspectos diversos, de acordo com os diferentes círculos nos quais vive. À pessoa moral referem-se especificamente os direitos de liberdade, à pessoa social, os direitos sociais. [...] Pode-se dizer sinteticamente que a democracia tem por fundamento o reconhecimento dos direitos sociais ou de justiça. Devido a essa dupla características do reconhecimento, e correlata garantia e proteção, de direitos individuais e direitos sociais, as democracias contemporâneas, renascidas depois da catástrofe da Segunda Guerra Mundial, foram denominadas ao mesmo tempo de liberais e sociais.”.
Os direitos fundamentais sociais, portanto, são direitos que exigem que o Estado atue na ordem social por meio de prestações positivas que devem ser efetivadas com observância dos critérios da justiça distributiva e sempre com o propósito de reduzir as desigualdades sociais.
Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe68 enfatizam:
“[...] A transição entre o Estado liberal e o Estado social promove alteração substancial na concepção do Estado e de suas finalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em última análise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda geração de direitos fundamentais - a dos direitos econômicos - sociais -, complementar à dos direitos de liberdade. Agora, ao dever de abstenção do Estado substitui-se seu dever a um dare, facere, praestare, por intermédio de uma atuação positiva, que realmente permita a fruição dos direitos de liberdade da primeira geração, assim como dos novos direitos.”.
De outro lado, se é certo que não se cogita da possibilidade de que o Estado se abstenha de intervir na sociedade por meio de políticas assistencialistas, é certo também que a intervenção do Estado na ordem social se realiza em condições de permanente tensão entre as limitações orçamentárias e o dever de tornar efetivo o mandamento constitucional.
E nesse sentido, revela-se interminável o embate havido entre o dever do Estado de tornar efetiva a determinação constitucional atinente aos direitos fundamentais sociais e as restrições orçamentárias enfrentadas no manuseio e destinação dos recursos públicos - sempre insuficientes para atender às necessidades dos indivíduos, que são crescentes tanto em volume quanto em diversidade.
68GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. (Coords.). O controle jurisdicional de políticas
Daí o Estado encontrar-se em situação de permanente e contínua crise fiscal, no que concerne à efetivação dos direitos sociais. E esta crise fiscal, como se sabe, não é nova, nem, tampouco, suas razões são desconhecidas.69
Em crítica à crise do Welfare State, alguns autores admitem que o Estado assistencial, acarreta a estatização da sociedade:70
“[...] Trabalho, rendimentos, chances de vida não são mais determinados pelo mercado, mas por mecanismos políticos que objetivam a prevenção dos conflitos, a estabilização do sistema, o fortalecimento da legitimação do Estado. A vontade política não se forma já pelo livre jogo das agregações na sociedade civil, mas se solidifica através de mecanismos institucionais que operam como filtro na seleção das solicitações funcionais ao sistema. Partidos, sindicatos e Parlamento atuam como organismos dispensadores de serviços, trocando-os pelo apoio politicamente disponível. [...] Por outro lado, a crise do Welfare state pode ser entendida também como um processo de ‘socialização do Estado’ [...]. Para os autores que põem particularmente em evidência este aspecto, o Estado assistencial difundiu uma ideologia igualitária que tende a deslegitimar a autoridade política; a disposição do Estado a intervir nas relações sociais provoca um enorme aumento nas solicitações dirigidas às instituições políticas, determinando a sua paralisia pela sobrecarga da procura; a competição entre as organizações políticas leva à impossibilidade de selecionar e aglutinar os interesses, causando a total permeabilidade das instituições às demandas mais fragmentadas. O peso assumido pela administração na mediação dos conflitos provoca a burocratização da vida política que, por sua vez, leva à ‘dissolução do consenso’. Baseando-nos nesta análise, torna-se claro que as possibilidades de saída da crise ficam entregues à capacidade de resistência das instituições, à sua autonomia em face das pressões dos grupos sociais numa perpétua atitude reivindicativa.”
Conquanto na Constituição de 193471 alguns direitos sociais já estivessem assegurados, notadamente o direito social ao trabalho por meio da proteção social ao trabalhador 72
69REGONINI, Glória. op. cit., p 419. “[...] A crise fiscal do Estado é tida como um indício da
incompatibilidade natural entre as duas funções do Estado assistencial: o fortalecimento do consenso social, da lealdade para com o sistema das grandes organizações de massa, e o apoio à acumulação capitalista com o emprego anticonjuntural da despesa pública. A particular relação que o Welfare state estabeleceu entre Estado e sociedade não é mais entendida em termos de equilíbrio, mas como elemento de uma crise que levará à natural eliminação de um dos dois pólos.”
70Id. Ibid., p. 419.
71Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Título IV, Da Ordem
Econômica e Social, Título V, Capítulo I, Da Família; Capítulo II, Da Educação e Da Cultura.
72Artigo 121, da Constituição de 1934: “A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições
do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses