O Código de Proteção e Defesa do Consumidor em questões de provas no processo civil é o ponto de partida inicial, posto que, constitui-se num sistema autônomo e próprio, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil.
A lei consumerista, atendendo entre outros princípios e normas, a vulnerabilidade do Consumidor, sua hipossuficiencia, a verossimilhança das alegações e a Responsabilidade Objetiva do Fornecedor, possui determinações próprias que tratam da questão da prova. Assim, deverá haver a comprovação do Nexo de Causalidade entre a Conduta Ilícita comissiva ou omissiva e o resultado danoso.
Regra geral, no plano do dano moral não basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente moral, comentou Yussef Said Cahali111.
A matéria referente o ônus da prova se encontra regulamentada pelo artigo 333 do Código de Processo Civil e artigos 6º e 38 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Pelo Código de Processo Civil, a comprovação do Nexo de Causalidade da Conduta Ilícita ao Dano, compete ao autor lesado, devendo apenas o réu comprovar a negatividade das alegações quando houver fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Contudo, em matéria de Relação de Consumo, o ônus da prova poderá ser invertido a favor do Consumidor, cabendo neste caso ao Fornecedor o ônus de provar.
Dois são portanto, os requisitos necessários a serem observados para inverter o ônus da prova: a verossimilhança da alegação e a hipossuficiencia do Consumidor. Portanto, a regra acima deverá ser observada pelo juiz.
E a observância de tal regra ficou destinada à decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que verificasse a verossimilhança das
alegações do consumidor ou sua hipossuficiencia, comentou Rizzatto Nunes112. Assim, na hipótese do artigo 6º, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o Consumidor. Vale-se dizer que presente um dos dois requisitos, o magistrado deverá inverter o ônus da prova em favor do Consumidor, ou seja, presente ou um ou outro, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova.
Portanto, é necessário que da narrativa dos fatos decorra verossimilhança, tal que o magistrado no momento de leitura, possa auferir o forte conteúdo persuasivo. No tocante ao requisito hipossuficiente, deve-se entender no sentido de hipossuficiencia técnica e não econômica. Assim, a hipossuficiencia técnica corresponde ao desconhecimento técnico do produto.
Citemos o conceito fornecido por Rizzatto Nunes113:
Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.
Outro questionamento que encontramos na doutrina, diz respeito ao momento em que o magistrado deverá decidir a inversão do ônus da prova.
Entre os doutrinadores que entendem ser o momento do julgamento da causa, o momento adequado para aplicar a inversão do ônus da prova, citamos um dos autores do anteprojeto do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Kazuo Watanabe114 ao mencionar em sua obra:
112NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54),p. 122 .
113NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54), p. 123-124.
114GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcelos, FINK Daniel Roberto,
FILOMENO, José Geraldo Brito, WATANABE, Kazuo, NERY JÚNIOR, Nelson, DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 735.
Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um nom liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória.
Em posicionamento contrário, Rizzatto Nunes115, advertiu contudo, que esse pensamento está alinhado com a distribuição do ônus da prova do artigo 333 do Código de Processo Civil e não com aquela instituída no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Ademais, Rizzatto Nunes116 seguiu mais além criticando a inversão do ônus da prova no momento da decisão quando a matéria em questão tratar de Relação de Consumo, mencionando inclusive em sua obra que não via qualquer sentido, diante da norma do CDC, devendo-se então a inversão do ônus da prova ser analisada no início do processo para que a sua apreciação tão somente no julgamento da causa pelo magistrado, cause uma surpresa a ser revelada para as partes.
Como a inversão do ônus da prova se dá por decisão do juiz quando presentes os requisitos da verossimilhança das alegações ou verificada a hipossuficiencia do Consumidor, entendemos que em matéria de Relação de Consumo, o momento adequado para o juiz inverter o ônus deve ser decidido até ou no despacho saneador.
Por fim, podemos encontrar no artigo 38 do Código, que se tratando de matéria de publicidade não haverá a necessidade da inversão do ônus da prova em favor do Consumidor. É que em matéria de publicidade, não será aplicada a regra da inversão do ônus da prova previsto no artigo 6º inciso VIII do Código, pois automaticamente o ônus da prova da veracidade e correção da
115NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54), p. 124.
116NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º a 54), p.126.
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