A Lei 12.010/09 deixou exclusivamente para o ECA a regulamentação da adoção de crianças e adolescentes. Apesar de essa lei contar com apenas 8 (oito) artigos, introduziu 227 modificações no Estatuto da Criança e do Adolescente, além de ter estabelecido 12 (doze) princípios para regerem a aplicação das medidas protetivas.
Há alterações que consistem apenas na inserção de novos conceitos, como por exemplo, o abrigo passou a ser chamado de unidade de acolhimento institucional, a família que se estende para além da figura dos pais, incluindo os parentes, recebeu o nome de família extensa ou ampliada. Mas existem mudanças estruturais, que objetivaram organizar o sistema, como por exemplo, a regra do cadastramento dos pretendentes à adoção, devendo ser mantidos os cadastros estaduais e nacional, providência que já havia sido determinada pelo CNJ na Resolução 54/08.
A nova lei assegura ao adotado o acesso ao processo de sua adoção para que possa conhecer sua origem biológica (ECA, art. 48). Estabeleceu, ainda, que os grupos de irmãos devem ser colocados à adoção, guarda ou tutela na mesma família substituta (ECA, art. 28, §4º). O acolhimento familiar foi preferido em relação ao acolhimento institucional.
Vale salientar que a lei 12.010/09 introduziu o §2º, no art. 19 do ECA, determinando que o acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. É evidente que a efetividade de tal regra fica comprometida quando analisamos a realidade do sistema, pois nem todas as crianças e adolescentes disponíveis para adoção atendem ao perfil que os candidatos à adotar procuram, bem como é praticamente impossível um juiz reconhecer que é melhor o infante permanecer na instituição por mais de dois anos. A situação não é tão fácil de administrar, o contingente de abrigados é enorme e o quadro de serventuários da justiça é ínfimo para dar conta dessa demanda. Além disso, os juízes da infância e da juventude acompanham vários outros processos, como por exemplo, guarda, tutela, atos infracionais, destituição e suspensão de poder familiar, entre outros. Sendo assim, na prática, é muito difícil controlar tal situação.
A equipe multidisciplinar que acompanha os candidatos à adoção procura conscientizá-los quanto à importância da adoção de crianças com problemas físicos, doenças mentais, de outra raça ou que não sejam bebês, mas dificilmente isso muda os conceitos e os sentimentos das pessoas. O preconceito também constitui um obstáculo no andamento das
adoções, pois o perfil da maioria das crianças disponíveis para adoção muitas vezes não é compatível com o ideal pretendido pelos adotantes, que geralmente procuram crianças do sexo feminino, brancas, menores de 2 (dois) anos e com boa saúde.
Mister salientar que o processo de desconstituição do vínculo com a família biológica é demasiadamente moroso, pois a nova lei reafirmou a adoção como medida excepcional, a ser vislumbrada somente quando forem esgotadas todas as tentativas de manter a criança ou o adolescente na família natural ou na família ampliada (art. 19, §3º, do ECA e art 1º, §1º, da Lei 12.010/09).
6.1. Procedimento
As regras pertinentes à adoção de crianças e adolescentes encontram-se no ECA, especificamente, nos arts. 39 ao 52-D, os dispositivos que tratam sobre o procedimento de habilitação de pretendentes à adoção estão entre os arts 197-A e 197-E e são regras novas implantadas pela Nova Lei de Adoção. As regras do Código Civil de 2002 que tratavam sobre adoção foram praticamente todas revogadas pela Lei 12.010/09, permanecendo apenas os arts. 1.618 e 1.619, e ainda assim foram modificados pela mencionada lei, passando a dispor que cabe ao ECA a regulamentação da adoção de crianças e adolescentes e que a adoção de pessoas maiores de idade dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais do ECA.
A competência para a adoção de pessoas maiores de idade é das varas de família, enquanto que a de crianças e adolescentes é das varas da infância e juventude. A fixação de competência deve atender ao princípio do juízo imediato, ou seja, do juízo onde se encontra o adotando, pois assim a prestação jurisdicional é mais célere. No presente trabalho interessa- nos a adoção de crianças e adolescentes.
Antes de iniciar o processo de adoção, os pretendentes precisam, em via de regra, participar de uma fase de habilitação, providenciando uma série de documentos, além de indicarem o perfil da criança que desejam adotar. A partir de então, seguem as fases preparatórias desse procedimento, quais sejam, o acompanhamento por uma equipe multidisciplinar, formada por psicólogos e assistentes sociais e a designação de audiência requerida pelo Ministério Público para a ouvida dos promoventes e das testemunhas. Após o deferimento da habilitação os suplicantes são inscritos nos cadastros, sendo ordenados
cronologicamente em uma fila cuja ordem tem que ser respeitada, salvo algumas exceções que serão posteriormente indicadas.
Vale mencionar que procedimento de habilitação foi inserido no ECA pela Lei 12.010/09. Através da habilitação o candidato a adotar terá que provar sua capacidade e preparação para tal, por meio de avaliações psicossociais, documentos pessoais, atestados, certidões, etc. Dessa forma os procedimentos para a habilitação e para a inscrição no cadastro antecedem o processo judicial de adoção.
O art. 197-A, que trata sobre a habilitação dos pretendentes à adoção, especifica os documentos que devem ser apresentados pelos requerentes, vejamos o artigo em comento:
Art. 197-A. Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste:
I - qualificação completa; II - dados familiares;
III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;
IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas; V - comprovante de renda e domicílio;
VI - atestados de sanidade física e mental; VII - certidão de antecedentes criminais; VIII - certidão negativa de distribuição cível.
A habilitação é um procedimento administrativo, embora o caput do referido artigo faça menção a uma petição inicial. Na verdade trata-se de um simples requerimento, que será analisado pelo corpo técnico formado pelos psicólogos e assistentes sociais, pelo ministério público e pelo juiz da vara da infância e da juventude. Havendo a habilitação o candidato é inscrito nos cadastros de adoção segundo uma ordem cronológica, e, então aguardará a sua vez nessa fila. Há exceções ao cadastro, estas serão abordadas no próximo tópico, mas, em qualquer, caso o candidato deverá passar pela habilitação.
O art. 197-B, por sua vez, exige que o juiz competente dê vistas ao promotor público para que: a) formule quesitos a serem respondidos pela equipe interprofissional; b) requeira audiência para a oitiva dos interessados e das testemunhas; c) exija a juntada de mais documentos e a realização de outras diligências. Essas são as formalidades para que os interessados em adotar sejam habilitados para se inscrever no cadastro de adoção. A partir daí, podemos perceber que o caminho para se chegar à adoção é extremamente longo. Essas exigências não existiam antes da Lei 12.010/09, elas possuem a finalidade de dar mais segurança ao sistema, por isso aumentaram o rigor para a concessão da adoção.
Após serem inscritos no cadastro de adoção, os requerentes são considerados aptos a adotar e passarão por palestras promovidas por uma equipe de psicólogos e assistentes
sociais até que surja uma criança que também esteja apta a ser adotada e que se enquadre no perfil buscado pelos adotantes, quando, então, a criança poderá receber visitas do pretenso adotante e poderá inclusive ser entregue a este, mediante termo de responsabilidade, para que sejam estabelecidas as afinidades entre adotando e adotante, podendo o juiz deferir-lhe a guarda provisória do infante. Essa medida de colocação temporária em família substituta pode ter uma consequência perversa, qual seja, a devolução da criança por motivos unilaterais do adotante, gerando na criança ou no adolescente a frustração de voltar ao abrigo com a marca de mais uma rejeição. Havendo o sucesso dessa tentativa inicia-se o processo de adoção.
É importante que se diga que, apesar do elevado número de crianças em acolhimento institucional, nem todas estão aptas a serem adotadas, isso só irá ocorrer quando forem esgotadas as tentativas de manutenção de vínculo com a família de origem ou com a família ampliada e for deferida a destituição do poder familiar de seus genitores.
Vale salientar que, ao decidir adotar, o requerente passará pelas fases acima expostas e ainda terá que aguardar trâmite do processo judicial de adoção, que a depender do caso poderá ser bastante demorado, fazendo com que boa parte da documentação providenciada por ocasião da habilitação não tenha mais validade.
Eunice Ferreira Rodrigues Granato, pertinentemente, adverte:
Não se pode esquecer que o cadastramento da pessoa significa, apenas, que ela integra um cadastro, com muitas pessoas à sua frente e que, diferentemente do que parece se ler na lei, que essa pessoa vai logo ser chamada para adotar, às vezes demora anos, quando, então, as condições do pretendente já se modificaram, perdendo aquele trabalhoso cadastro a sua utilidade.1
(grifo nosso) A mãe gestante que deseja entregar seu filho em adoção tem direito a acompanhamento psicológico pré e pós natal. Quando a criança nasce o consentimento com a adoção é colhido em audiência pelo juiz, com a presença do Ministério Público. O consentimento por escrito tem que ser ratificado em audiência.
O estágio de convivência é fundamental (ECA, art. 46), pois é através dele que adotando e adotantes poderão se conhecer e estabelecer afinidades, mas poderá ser dispensado pelo juiz caso a criança já esteja sob a guarda legal ou a tutela dos adotantes por um período suficiente para se averiguar os vínculos afetivos constituídos entre eles (ECA, art.46, §1º). O prazo do estágio de convivência será determinado pela autoridade judiciária, de acordo com as peculiaridades do caso, porém, em se tratando de adoção formulada por pessoa ou casal _______________
residente ou domiciliado fora do país, o prazo será, no mínimo, de 30 (trinta) dias (ECA, art. 46, §3º).
A guarda de fato não é suficiente para autorizar a dispensa do estágio de convivência (ECA, art. 46, §2º). Havendo a comprovação a existência da guarda de fato tal proibição nos parece desarrazoada, tendo em vista que a diferença entre a guarda judicial e a guarda de fato são meras formalidades, pois na prática ambas são bem semelhantes, porque há constituição de vínculos afetivos e de responsabilidades materiais e morais para o guardião. Ademais, a exigência do estágio de convivência busca evitar adoções precipitadas e averiguar a compatibilidade da família com a criança a ser adotada, fatores geralmente existentes na guarda de fato. Antes da Lei 12.010/09 o estágio de convivência podia ser dispensado caso a criança fosse menor de 1 (um) ano ou se ela já estivesse na companhia do adotante por um tempo suficiente para se averiguar a conveniência da constituição do vínculo, ou seja, não se distinguia se o adotante tinha guarda legal ou de fato ou se era tutor do adotando. Ao se fazer tal distinção o legislador ignorou a guarda de fato, como se ela não tivesse nenhuma importância.
A Nova Lei de Adoção manteve a exigência de o adotando maior de 12 (doze) anos de idade ser ouvido, manifestando sua opinião sobre a adoção requerida (ECA, art. 28, §§ 1º e 2º e art. 45, §2º). Antes dessa idade, uma equipe interprofissional colherá a opinião do infante, e, sempre que possível, será respeitada, considerando-se a idade e o grau de maturidade da criança.
Segundo Maria Berenice Dias, a adoção atribui ao adotado todos os direitos inerentes à filiação, seu deferimento leva à desconstituição do poder familiar anterior (ECA, art. 41), caso ainda não tenha sido extinto em processo próprio. Dessa forma não há prejuízo a ausência de pedido expresso nesse sentido, pois se considera que está implícito, a final a destituição do poder familiar é um efeito reflexo da concessão da adoção.2 Essa opinião é minoritária, porque em regra a destituição do poder familiar deve respeitar os princípios do contraditório e ampla defesa, sobretudo, pelo impacto da medida na vida do adotando. Em todo caso, é cabível a cumulação dos pedidos de adoção com destituição do poder familiar.
De fato, se os pais não concordam com o pedido de adoção, mas, também não cumprem com os encargos próprios do poder familiar, poderão tê-lo cassado pela autoridade
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2 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 498.
judiciária por meio de processo contraditório, então, se dispensará o seu consentimento nos termos do §1º do art. 45 do ECA, in verbis:
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.
O consentimento dos genitores na adoção pode ser retratado até a data de publicação da sentença, mas isso não é suficiente para impedir a adoção, em todo caso deverá ser analisado o melhor interesse da criança e do adolescente. O arrependimento posterior à sentença é ineficaz, pois a adoção é irrevogável.
A sentença que concede a adoção possui eficácia constitutiva e produz efeitos a partir do seu trânsito em julgado, salvo se o adotante falecer no curso do processo de adoção, nesse caso a sentença terá efeito retroativo à data do óbito (ECA, art. 47, §7º), desde que já tenha havido inequívoca manifestação de vontade (ECA, art. 42, §6º).
Podemos observar que a Nova Lei da Adoção fez algumas adequações salutares, mas trouxe algumas exigências que dificultam a concessão da medida, sobretudo, pelo fato de exigir que antes de a criança ser colocada para adoção sejam esgotadas as possibilidades de mantê-la com a sua família natural e isso pode levar muito tempo. Algumas vezes tais esforços são infrutíferos, majorando os traumas das crianças e deixando-as em situação ainda mais desvantajosa, porque quando forem encaminhadas para a adoção estarão fora do perfil que os adotantes procuram, ou seja, crianças menores de 2 (dois) anos de idade.
Por mais que a lei tenha determinado o prazo máximo de 2 (dois) anos para a permanência de crianças e adolescentes nas unidades de acolhimento institucional, na prática isso não goza da efetividade que deveria ter, simplesmente porque, esgotado esse prazo sem que tenha existido a colocação em família substituta, não haverá outro local para colocar essas crianças e adolescentes, assim, eles permaneceram nos abrigos.
Dessa forma, a Lei Nacional da Adoção não logrou muito êxito na promoção da celeridade dos procedimentos e do processo judicial de adoção. Nesse sentido pertinente são as palavras de Maria Berenice Dias:
A celeridade deste processo é o que garante a convivência familiar, direito constitucionalmente preservado com absoluta prioridade (CF 227). Para esse fim – infelizmente – não se presta a nova legislação, que nada mais fez do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve a desdita de não ser acolhido no seio de sua família biológica.3
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6.2. Cadastro de Adoção
Antes das alterações provocadas pela Lei 12.010/09 o ECA já previa a exigência de um cadastro de interessados em adotar e outro para listar os adotáveis, mas ele não constituía uma regra para que se chegasse à adoção. A nova lei exige, como regra, a inscrição dos pretendentes à adoção nesses cadastros, trazendo, apenas, algumas exceções, que foram inseridas no §13º, do art. 50, do ECA, in verbis:
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
§ 14. Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.
A Lei 12.010/09 determina a criação de cadastros estaduais e nacional (ECA, art. 50, §5º). Serão inscritas no cadastro de adotantes as pessoas que já tiverem passado pelo procedimento da habilitação, conforme a letra do retro mencionado dispositivo. Há, também a previsão de cadastro para as pessoas residentes ou domiciliadas fora do país que tenham interesse em adotar crianças ou adolescentes brasileiros (ECA, art. 50, §6º). Esses cadastros são sigilosos, só tendo acesso a eles as autoridades estaduais e federais em matéria de adoção. A manutenção dos cadastros possibilita o encontro de pessoas interessadas em adotar com crianças e adolescentes disponíveis à adoção, além disso, facilita a identificação de pessoa ou casal brasileiro apto a adotar, antes que a criança seja entregue a uma adoção internacional.
De fato a existência de um cadastro informatizado dinamiza a adoção, tornando-a mais célere. Porém, a forma como a legislação brasileira o regulamentou não deixa espaço para grande entusiasmo, sobretudo, quando tratamos de alguns casos peculiares, como por exemplo, a regularização da filiação socioafetiva através da adoção. Além disso, a tentativa de
organização do sistema tornou-o ainda mais complexo, por causa das inúmeras exigências que foram introduzidas pela Lei 12.010/09 no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Importante analisar o art. 197-E e seu §1º, vejamos:
Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis.
§ 1o A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser
observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando.
(grifo nosso) O dispositivo estabelece que os candidatos habilitados à adoção serão inscritos nos cadastros de adotantes e que essa fila de adoção deve ser seguida cronologicamente. O §1º do artigo retro mencionado afirma categoricamente que a ordem do cadastro só poderá deixar de ser observada nas hipóteses do §13, do art. 50, quais sejam: I – pedido de adoção unilateral; II – pedido formulado por parente com o qual a criança mantenha vínculos de afetividade e afinidade; III – pedido feito por quem detém a tutela ou a guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente com o qual tenha vínculo de afetividade e afinidade.
Observamos que o juiz e o corpo técnico que acompanham o processo de adoção ficam impossibilitados de entregar uma determinada criança ou adolescente a quem demonstrou ter maior preparo para adotá-lo, pois o primeiro da fila é que terá a preferência, a menos que ocorra alguma daquelas situações do §13, do art. 50, e, ainda assim, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme a previsão da lei.
A exigência que a Lei 12.010/09 inseriu no ECA, com relação à cega observância do cadastro de adoção, choca-se frontalmente com todos os princípios que se aplicam ao direito da criança e do adolescente, especialmente com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, além de confrontar com a realidade fática da sociedade brasileira, que em muitos casos adere à adoção intuitu personae.
Os cadastros deveriam servir, simplesmente, para organizar os pretendentes à adoção, para agilizar e facilitar a concessão da medida, e não para obstaculizá-la. Uma vez que exista evidente relação afetiva entre uma criança e um determinado candidato à adoção é perverso negar o pedido e entregá-la ao primeiro da fila, apenas para obedecer ao formalismo da lei.
6.3. Da Guarda de Fato
Nesse tópico trataremos sobre a guarda de fato que consolida o que denominamos de filiação socioafetiva, ou seja, a que se estabelece entre um guardião e uma criança ou adolescente que não possuem vínculos biológicos entre si. Essa figura encontra-se fortemente enraizada nos costumes da sociedade brasileira, aliás, nela encontramos o verdadeiro sentido da relação de filiação, pois o seu principal alicerce é o afeto.
A importância desse tema para o nosso trabalho reside na constatação de que os formalismos implantados pela lei 12.010/09 dificultaram demasiadamente a regularização da filiação socioafetiva através da adoção, uma vez que a regra do cadastro de adoção, praticamente, impossibilita a concessão da medida em tais casos. A rigor a guarda de fato não se encaixa dentro das exceções à regra do cadastro (art. 50, §13, do ECA). E segundo Maria