5.1. Conceito, Natureza Jurídica e Objetivos Da Adoção Segundo Maria Helena Diniz a adoção é:
[...] o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.1
A definição de João Seabra Diniz distancia a adoção da conotação contratualista, vejamos:
[...] podemos definir a adoção como inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal.2
Durante a vigência do Código Civil de 1916 a adoção era vista como um ato solene e bilateral, registrada por meio de escritura pública, tendo toda feição de contrato de direito de família. Após a Constituição de 1988 a adoção passou a constituir-se em ato complexo e a exigir sentença judicial, devendo ser assistida pelo Poder Público, assumindo a feição de instituto de ordem pública.3
A adoção destina-se a garantir que toda criança tenha abrigo, um porto seguro, junto a uma família que possa educá-la e, principalmente, amá-la. Vale ressaltar que a convivência familiar é um direito fundamental das crianças e dos adolescentes. O objetivo do instituto é assegurar-lhes tal direito, pois é no convívio com a família e com a comunidade que crianças e adolescentes recebem os estímulos para o desenvolvimento de suas potencialidades.
No dizer de Maria Berenice Dias, “A adoção significa muito mais a busca de uma família para uma criança. Foi abandonada a concepção tradicional, em que prevalecia sua natureza contratual e significava a busca de uma criança para uma família.”4
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1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. vol. 5. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 546.
2 DINIZ, João Seabra apud GRANATO, 2010. p. 29.
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 342. 4 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 477.
5.2. Requisitos Subjetivos
5.2.1. Requisitos relativos aos adotandos
As regras do Estatuto da Criança e do Adolescente relativas à adoção aplicam-se aos casos de adoção de pessoas com até 18 (dezoito) anos de idade (ECA, art. 41), assim, se o pedido for feito no dia imediato após adotando completar essa idade as regras a serem observadas serão as do Código Civil, e não as do ECA. Contudo, a segunda parte do art. 41 faz uma ressalva, qual seja, se antes de atingir essa idade o adotando já estivesse sob a guarda ou tutela dos adotantes as regras a serem aplicadas serão as do mencionado Estatuto.
Importante salientar que o parágrafo único do art. 2º, do ECA, explicita que apenas excepcionalmente e nos casos previstos em lei, as regras dessa legislação serão aplicadas aos casos que envolvam pessoas com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos. A regra é que o ECA trate sobre a situação de crianças e adolescentes, conforme dispõem seus arts. 1º e 2º, in verbis:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
É possível perceber que a regulamentação da Lei 12.010/09 criou um vácuo na adoção de pessoas maiores de 18 anos de idade, pois revogou praticamente todos os dispositivos do Código Civil que tratavam sobre a adoção, mantendo, apenas, os artigos 1.618 e 1.619, com algumas alterações, vejamos:
Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
A adoção de pessoas maiores de 18 (dezoito) continua sendo autorizada pelo legislador, no entanto a normatização desse procedimento é, simplesmente, imprecisa. Afinal a expressão “no que couber”, do art.1.619, é demasiadamente vaga.
O artigo 45, §2º do ECA exige que o adotando, quando maior de 12, deverá consentir na adoção, e na medida do possível sua opinião será considerada, observando o grau de maturidade do adolescente e os benefícios que essa adoção pode trazer-lhe.
5.2.2. Requisitos relativos aos adotantes
Em consonância com as disposições do Código Civil acerca da capacidade, o ECA passou a prever a idade de 18 (dezoito) anos para adotar (ECA, art. 42). Existe outra exigência com relação à idade, o adotante tem que ser pelo menos 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotado, essa regra busca imitar a vida, pois este é um intervalo de tempo razoável para a ocorrência da relação paterno-filial. Em regra, qualquer pessoa pode adotar, seja solteira, viúva, casada ou convivente em união estável.
Os divorciados, os separados juridicamente e os ex-companheiros não estão impedidos de requer a adoção conjuntamente, desde que o estágio de convivência tenha se iniciado na constância da relação e haja acordo sobre a guarda e o direito de visitas. Nesse caso deve ficar demonstrado que essa solução é a que melhor atende aos interesses da criança ou do adolescente.
Vale ressaltar que a lei não faz nenhuma restrição com relação à orientação sexual do requerente. E, conforme a lição de Maria Berenice Dias, “A disposição legal, no sentido de que os adotantes devem ser casados ou viverem em união estável (ECA, art. 42, §2º), não exclui a adoção por casais homossexuais. Afinal constituem uma entidade familiar.”5 De fato não é a opção sexual dos promoventes que vai determinar se possuem ou não capacidade de zelar pelo bem estar de uma criança, isso é averiguado através de outros indicadores. Não admitir a adoção por casais homoafetivos, em função dessa condição, é preconceito. Ademais, a união homoafetiva já foi reconhecida pela Suprema Corte como entidade familiar, sendo assim dispõe dos mesmos direitos que os outros modelos de família têm.
O tutor e o curador podem adotar o seu pupilo, mas precisam prestar contas de sua administração, pois, se assim não fosse, a adoção seria um meio para escapar de tal encargo.
Além desses requisitos subjetivos, os adotantes devem está inscritos em um cadastro de adoção, assim como as crianças, que também serão organizadas em outro cadastro. O cadastro de adoção será melhor abordado nos tópicos seguintes.
As pessoas maiores de idade que não estejam no gozo da plenitude de suas faculdades mentais não podem adotar, pois o instituto requer respeito ao princípio da paternidade responsável, pois o adotante será obrigado a zelar pelo desenvolvimento intelectual e moral do adotado.
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Não podem adotar os ascendentes, os descendentes e os irmãos do adotando, embora possam ser tutores ou guardiões (ECA, art. 42, §1º). A medida visa evitar confusão na relação de parentesco e impactos negativos nas questões sucessórias. Vale destacar que os parentes colaterais de terceiro e quarto grau não sofrem tal impedimento.6
5.3. Efeitos da Adoção
A adoção cria a relação de maternidade/paternidade e filiação entre adotado e adotante, que em tudo é igual à filiação biológica, rompendo-se os laços daquele com a família natural, salvo os impedimentos matrimoniais, conforme disciplina o art. 41, do ECA:
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
(grifo nosso) Para Paulo Lobo:
A extinção do vínculo de consanguinidade, na adoção, ressalta a opção que fez o direito brasileiro para a família socioafetiva e para a filiação fundada na afetividade, pouco importando a sua origem. O direito que tem o adotando de conhecer sua origem biológica (art. 48 do ECA) tem a natureza de direito da personalidade, que é inerente, personalíssimo, individual, nada tendo a ver com relação de família. Por tal razão, não é dado ao filho que foi adotado vindica-lo em investigação de paternidade, porque esta tem por fito assegurar o pai (ou a mãe) a quem não o tem.7 Nas questões que versem sobre adoção unilateral, os vínculos biológicos do genitor cujo companheiro quer adotar o filho serão mantidos. Nesse caso a adoção não possui a finalidade de extirpar totalmente os laços sanguíneos, mas apenas parcialmente, atribuindo ao adotando um pai, quando este seja registrado apenas em nome de sua mãe, ou então lhe dá um pai ou uma mãe, quando, mesmo possuindo pais registrais, apenas um dos dois desempenha sozinho a sua função paterna ou materna, tendo o outro abandonado o filho. Então o cônjuge ou companheiro procura adotar a criança ou o adolescente filho de seu cônjuge ou companheiro para que possa exercer, também, o poder familiar em relação àquela determinada criança ou adolescente, sendo reconhecido como seu pai ou mãe. Observa-se que poderá ocorrer a extinção do poder familiar apenas de um dos genitores, mantendo-se o outro que exerce regularmente a sua função de pai ou de mãe.
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6 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 277. 7 LÔBO, Paulo. ibidem. p. 289.
Importante destacar que a morte do adotante não reestabelece os laços de parentesco originários, pois a sentença que defere adoção possui natureza constitutiva, é irrevogável (art. 166, §2º, ECA) e rompe definitivamente a relação com a família natural.
Outro efeito da sentença que decreta a adoção é a atribuição do sobrenome dos adotantes ao adotado, tal medida busca dar a este a identidade com a sua nova família, para tanto se retira do seu registro qualquer referência à família natural e combinam-se os apelidos de família dos adotantes para inseri-los junto ao prenome do adotado. Caso seja da vontade dos adotantes e do adotado poderá haver, também, a mudança do prenome deste (ECA, art.47, §§5º e 6º).
A sentença que concede a adoção gera efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, não há retroatividade. A lei abre apenas uma exceção, qual seja, o falecimento do promovente durante o curso do processo, desde que tenha existido manifestação inequívoca da vontade de adotar, aí os efeitos da sentença retroagem à data do óbito do adotante.
A legislação pátria tratou da adoção conferindo-lhe efeitos que garantem a igualdade de direitos e deveres entre os filhos, não havendo mais espaço para as designações discriminatórias que existiam antes da Constituição de 1988.
6. A ADOÇÃO CONFORME A LEI 12.010/09: uma análise sobre a regularização da