Colocação em família substituta

A colocação em família substituta consiste em inserir a criança ou o adolescente em ambiente familiar onde possa receber atenção, afeto, orientação e proteção, quando por algum motivo não seja possível a sua permanência na família natural.

Ocorrerá, então, a colocação em família substituta, quando existir qualquer das causas que dão origem a perda, extinção ou suspensão do poder familiar, pois crianças e adolescentes precisam de alguém que os proteja e acompanhe seu desenvolvimento, prestando-lhes assistência material, moral, educacional e afetiva.

A família a que nos referimos não é só a entidade formada por um homem e uma mulher. De acordo com o que já foi mencionado em tópico anterior, família é mais do que a união de duas pessoas de sexos diferentes, é o local onde as relações afetivas levam os indivíduos a estabelecerem propósitos comuns de vida, permanecendo unidos com fim de constituir uma família. Por isso, independentemente do modo de composição, o importante é que a família substituta tenha condições de prestar toda a assistência de que a criança necessita, dedicando-lhe amor, proteção, orientação, educação, entre outras coisas.

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22 _{SANTOS, Ana Paula Pereira dos. A adoção internacional no contexto da lei 12.010, de 03 de agosto de 2009.} Fortaleza, 2010. Disponível em: http://www.repositoriobib.ufc.br/000005/00000592.pdf Acesso em: 25.02.11. 23 _{MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos} Humanos. Barueri,SP: Manole, 2003. p. 163.

A colocação em família substituta pode ser temporária, como acontece nos casos em que é concedida a guarda ou a tutela, mas poder ter caráter definitivo, como ocorre na adoção.

Cabe mencionar que os dispositivos da lei 12.010/09 deram ênfase à permanência da criança e do adolescente em sua família natural, sendo uma exceção à aplicação de medidas que visem afastá-los desse meio, devendo sempre ser considerado o melhor interesse desses sujeitos. O artigo 1º da lei trata sobre esse assunto, in verbis:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre aperfeiçoamento da sistemática prevista para a garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

§1º A intervenção estatal, em observância a disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada.

§2º Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.

Esse esforço para manter as crianças e adolescentes no seio de sua família natural deve ser criteriosamente analisado, pois há casos em que o comportamento rotineiro dos pais põe em risco a própria sobrevivência dos filhos, causando-lhes profundos traumas físicos e psicológicos. Por isso entendemos que o termo “absoluta impossibilidade”, no §1º retro mencionado, deve ser interpretado levando em consideração os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e da proteção integral, devendo ser analisado até que ponto é salutar insistir em mantê-los com a família natural, sob pena dessas pessoas serem alvos constantes da prática de condutas impiedosas de seus genitores. A manutenção na família de origem deve ser promovida na medida em que se vislumbre que os pais possuem condições, sobretudo, psicológicas, de oferecer aos filhos um ambiente sadio para o seu desenvolvimento.

Ainda na tentativa de preservar os laços consanguíneos, o parágrafo único do artigo 25 do ECA traz o conceito de um novo termo, qual seja, família extensa ou ampliada, vejamos:

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

A intenção do legislador foi a de preservar os vínculos biológicos, mesmo quando não seja possível manter a criança ou o adolescente junto à família natural, contudo a inserção na família extensa só irá preferir à colocação em família substituta quando existir vínculo de afetividade e afinidade que a justifique, conforme estabelece o dispositivo legal supra. Há uma presunção de que crianças e adolescentes terão mais facilidade de adaptação se estiverem junto aos parentes do que a um terceiro, que muitas vezes lhe é estranho, mas cada caso tem suas peculiaridades.

A Lei 12.010/09 trouxe, ainda, outras modificações importantes, como por exemplo, a oitiva da criança por equipe interprofissional, ou seja, a opinião dela é considerada, é relevante. Outro ponto importante, diz respeito à preservação do grupo de irmãos numa mesma família substituta, visando diminuir os traumas que podem ser ocasionados pelo procedimento.

Quando falamos em colocação em família substituta estamos nos referindo a três institutos do direito de família: guarda, tutela e adoção, conforme disciplina artigo 28 do ECA, in verbis:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

A guarda, segundo Caio Mário da Silva Pereira, “destina-se a regularizar a posse de fato e pode ser concedida em caráter liminar ou incidental nos procedimentos de adoção e tutela (§1º, art.33 do ECA), vedada, contudo nos de adoção por estrangeiro (art. 31 do ECA).”24

Esse instituto está regulamentado nos arts. 33 a 35 do ECA e por meio dele o guardião fica responsável por prestar toda assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. Os pais poderão reivindicar a sua revogação a qualquer tempo para que possam assumi-la.

Já a tutela, conforme leciona Caio Mário da Silva Pereira, “consiste no encargo ou munus conferidos a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar do pai ou da mãe. Este, normalmente, incorre na tutela, quando os pais são falecidos ou ausentes, ou decaíram da patria potestas.”25

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24 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. V. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.} 472.

A regulamentação sobre a tutela encontra-se nos arts. 36 a 38 do ECA e, também, nos arts. 1.728 a 1.766 do Código Civil Brasileiro. Os pais poderão nomear tutor para os filhos por meio de testamento ou por qualquer outro documento autêntico, conforme disciplina o parágrafo único, do art. 1.729, do Código Civil. O instituto tem por finalidade a representação legal e a administração dos bens de uma pessoa por outra, em virtude da incapacidade daquela para gerir sua vida e seus haveres. O pressuposto da tutela é a menoridade do protegido e será aplicada na falta dos pais e nos casos de suspensão e perda do poder familiar em relação à criança ou adolescente a ser protegido.

A adoção será tratada em capítulo próprio, dada a relevância do tema para o presente trabalho.

Os dispositivos que tratam sobre o procedimento da colocação em família substituta estão nos arts. 165 ao 170 do ECA.