Gilmar Ferreira Mendes163 fala do desprestígio das leis causado pela ausência de controle e aferição de legitimidade dos atos normativos editados pelo Poder Executivo, que muitas vezes extrapola o poder normativo.
Acreditamos que outros fatores somam-se para contribuir para o desprestígio das leis, como já citado acima, ou seja: a descontrolada produção legislativa, a interferência de poderes extrajurídicos na produção das mesmas, sua produção irregular e fragmentária e sua constante alteração e o desligamento da idéia de justiça.
Caindo a lei no descrédito, qual será o norte?
Sabe-se que o sistema de direito positivo é essencialmente dinâmico, pois contém regras e procedimentos a serem observados tanto para a sua produção quanto para sua modificação. Ele é constituído por normas jurídicas que se inter-relacionam,
162 Afonso Arinos de Melo Franco defende esse ponto de vista em seu trabalho: “Crise do Direito e Direito da Crise”, Revista Forense, v. 142, ano 49, fascículos 589 e 590, jul.-ago./1952, p. 14-19. Sugere como solução o uso do planejamento como forma superior e sistemática de intervencionismo. Quanto à crise do Direito, esse autor entende que esta não se manifesta em sua elaboração, mas em sua aplicação. Partindo desse ponto, considera como pontos principais a crise do individualismo jurídico
(individualismo é superado pela prevalência do social) e da legalidade.
163 Gilmar Ferreira Mendes “O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de
cuja implicação se reflete, nesse mesmo sistema, nas relações de coordenação e subordinação.
Em nosso sentir, como já dito, essa unidade sistêmica é alcançada porque existe uma norma fundamental que lhe serve de base. Assim sendo, a norma fundamental do sistema jurídico de um determinado Estado é aquela que lhe dá identidade, que regula a forma de governo, que distribui as competências, que define os princípios regedores, que, enfim, define-o e o organiza. Essa norma fundamental, dentro do limite territorial de um Estado164 é a Constituição.
É a Constituição que traz a unidade, de onde as demais normas devem buscar fundamento de validade. A norma hierarquicamente inferior deriva de outra que lhe é superior, e assim sucessivamente, até chegar no ápice da pirâmide onde se encontra a Constituição. Com ela nenhuma norma pode colidir, sob pena de invalidade.
A supremacia da Constituição165 decorre de sua origem. Traz em si a diferença entre poder constituinte e poderes constituídos. Tendo como fonte um poder inicial, incondicionado, autônomo, e que institui os demais poderes e não é instituído por nenhum outro — por isso mesmo denominado poder constituinte —, é inegável que a Constituição está acima de todas as normas elaboradas pelos órgãos por ela constituídos.
É nesse sentido que se pronuncia o professor Nelson Saldanha166, para quem a supremacia da Constituição é um ponto de referência dentro do ordenamento. E mais ainda, afirma que a vida desse ordenamento depende da Constituição.
A Constituição, além de ser o vínculo estrutural entre o Direito e a Política, é também o subsistema mais importante do sistema jurídico e, principalmente, o mecanismo através do qual o sistema jurídico reage à própria autonomia, sendo o meio idôneo para substituir fundamentos externos, tais como o Direito Natural167. Na lição de
164 Jorge Antonio Ioriatti Chami afirma que: “O Poder do Estado de Direito, assim, não vem a ser uma força arbitrária, mas sim institucionalizada, por um dado sistema jurídico, que tem em seu ápice a constituição (Estado Constitucional). Seria esta uma concepção jurídica desse Poder constituído,
exercendo suas atribuições segundo as diretrizes pré-fixadas na norma constitucional, de forma soberana, ou seja, expressando sua supremacia na ordem interna, bem como exercendo a representação do Estado, na ordem externa, perante outros Estados que possuem igual poder (‘status’)”. (“A legalidade no Direito Administrativo”, in: Renata Porto de Adri Rosa et al., Princípios informadores do Direito Administrativo, São Paulo, NDJ, 1997, p. 93).
165 Sobre o tema remetemos o leitor para o Capítulo I, item I.6.
166 Cf. Nelson Saldanha, Formação da Teoria Constitucional, 2. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 146.
Marcelo Neves “[...] a Constituição determina como e até que ponto o sistema jurídico pode reciclar-se sem perder sua autonomia operacional.” 168
Concordamos com Clèmerson Clève quando define o significado de “lei” no Estado brasileiro169 e defende que é necessário haver um controle mais rígido dos Poderes Executivo e Legislativo pelo Judiciário, buscando-se alternativas para realizar os desígnios constitucionalmente determinados. Fala especificamente dos excessos cometidos pelo Poder Executivo por meio dos regulamentos e por causa da omissão legislativa. Afirma que a confiança, a princípio depositada na lei, transferiu-se para a Constituição e também para a jurisdição constitucional, e, afinal, conclama a todos a que busquem realizar a Constituição, dizendo que “uma nova consciência jurídica precisa nascer, especialmente comprometida com a Constituição e com os seus valores”. Diz que o norte é a “defesa intransigente da Lei Fundamental contra a tendência da fraude constitucional e da inércia inconstitucional”.170
Parece mesmo razoável admitir que aplicar a lei a toda força a fim de preservar o princípio da legalidade pode acarretar uma ofensa maior à Constituição, ou quiçá, se deliberado o propósito, incidir em fraude à Constituição e à sua supremacia — princípio ínsito do sistema —, sob o pretexto de estar cumprindo a lei. Ora, burla a Constituição aquele que deixa de cumprir suas normas e princípios. O princípio da legalidade não pode ser avaliado através de uma lente míope. Este princípio somente se realiza quando atende, por primeiro, aos desígnios constitucionais.
Nesse contexto, o Direito Administrativo é um subproduto do sistema maior denominado Direito Positivo. E se o Direito Positivo tem os seus princípios informadores expressos (expressa ou implicitamente) na Constituição, o Direito Administrativo, como parte de um todo, com ela também se conforma.
A Constituição Brasileira dispõe sobre matéria administrativa, particularmente no seu Título III, Capítulo VII, nos arts. 37 e seguintes. Essa regulamentação do Direito
168 Idem, p. 67.
169 São suas palavras: “De qualquer maneira, para o Direito Constitucional brasileiro a lei configura sempre um mecanismo de criação do direito decorrente da atividade do Estado. Não há lei sem atividade do Estado. A lei é, necessariamente, ato que decorre do exercício da função legislativa exercida pelo Poder Legislativo propriamente dito — Congresso Nacional — ou, eventualmente, por outro poder, como é o caso do presidente da República (leis delegadas ou medidas provisórias)”. E mais adiante: “É realmente inusitado constatar que o processo de democratização pelo qual passa o Estado contemporâneo acaba conduzindo os juristas à criação de teorias positivistas do direito, ou seja, cada vez menos a lei está ligada a um determinado pressuposto de ordem material, e cada vez mais seu regime independe de seu conteúdo.” (Clèmerson Merlin Clève, “A Lei no Estado Contemporâneo”, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 5, nº 21, out.-dez./1997, p. 124-138).
Administrativo em nível constitucional espraia seus princípios e obriga a todos que realizam atos administrativos a agir observando o ali disposto. Mas não apenas isto, pois entendemos que os princípios mais gerais e informadores do sistema constitucional também obrigam a Administração. Explico: ao agir, ou ao decidir, o Administrador Público há de buscar os fins expressos ou implícitos na norma, sob pena de incidir em desvio de poder171, suscetível de controle pelo Poder Judiciário. A finalidade a ser alcançada, ou seja, o interesse público, certamente há de ser interpretado buscando seu sentido no tipo de Estado que foi eleito na Constituição que, no caso brasileiro, como já mencionamos antes, inspira-se nos princípios informadores do Estado Social e Democrático de Direito. Assim sendo, as escolhas administrativas hão de ser tomadas dentro dos limites legais com o fim de fazer realizar os valores democráticos de participação do cidadão, buscar a eliminação da desigualdade social, proporcionar a realização dos Direitos Fundamentais de seus cidadãos, tornando realizável o direito à saúde, à educação, entre outros.
Se administrar é aplicar a lei, e ao aplicar a lei é necessário interpretá-la, até mesmo para verificar se há alguma discricionariedade ou se há total vinculação do ato à norma, é forçoso afirmar que o Administrador, no seu mister de aplicar a lei de ofício, está obrigado a interpretá-la172. Ao interpretar a norma deve buscar a unidade e coerência do sistema. Ao decidir e executar o ato está limitado, no mínimo, pelos princípios da legalidade, moralidade, finalidade, impessoalidade, eficiência e publicidade, todos constitucionalmente dispostos. E ainda pelos princípios informadores do sistema jurídico que formam o Direito Positivo Brasileiro, do qual a Constituição é a norma fundamental.
Há inclusive quem, inspirado nos ensinamentos de Peter Häberle, e tendo como pano de fundo a participação popular no Estado democrático, defenda procedimentos para o alargamento da abertura hermenêutica da Constituição, argumentando que “de
171 Sobre desvio de poder, vide, por exemplo: Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo ..., p 231 e ss.; José Cretella Jr., Controle jurisdicional do ato administrativo, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 44 e ss.; Caio Tácito, “Desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais”, Revista Trimestral de Direito Público, 4/1993, p. 31-9.
172 Limongi França, em sua Hermenêutica jurídica (7. ed., Saraiva, 1999, p. 22), afirma que a máxima “in claris cessat interpretatio” não é verdadeira. Para afirmar isso, se vale do art. 4º do Código Civil (de 1916) que, admitindo a omissão da lei, permite o uso da analogia, do costume e dos princípios gerais de Direito. Disso deduz que o legislador já consagrou o trabalho interpretativo do Poder Judiciário.
nada adiantaria ostentar esse título de nobreza se lhes fosse vedado o processo de tradução da vontade constitucional”.173
É, portanto, forçoso admitir que a Constituição é a norma superior do sistema jurídico brasileiro, e que o Direito Administrativo é um subproduto desse sistema e, como tal, a ela lhe deve total e incondicionado respeito.