Durante a vigência de uma norma, fatos e situações são constituídos, mas é possível que nem todos os efeitos da norma ocorram durante o seu período de vigência. Pode ser que alguns desses efeitos se protraiam no tempo101, persistindo sob a vigência da lei revogadora. A medida dos efeitos da lei antiga e da lei nova é confrontada por meio do princípio da irretroatividade das leis.
O princípio da irretroatividade visa à estabilidade do Direito e à segurança das relações jurídicas, o passado pode gerar desprazeres, mas é preciso que as incertezas tenham um termo final. Este princípio é importante, pois admitir que uma lei nova possa reger tanto os fatos futuros quanto os passados geraria uma insegurança do próprio Direito. E isso seria prejudicial, já que ninguém se sentiria seguro se estivesse à mercê de uma modificação na legislação que invalidasse, alterasse ou retirasse o seu direito.
Limongi França102 afirma que o princípio da irretroatividade das leis e o respeito ao direito adquirido estão consignados na Lei Fundamental, mas seu conteúdo, tradicionalmente, é definido pela lei ordinária e tem ficado a cargo de civilistas. Esse autor ensina que um dos grandes equívocos em matéria de princípio da irretroatividade e direito adquirido, quando agasalhados pela Constituição, estaria em crer que apresente caráter absoluto.
Diz nossa Constituição de 1988 em seu art. 5º, XXXVI:
101 Por exemplo: se um crime é cometido durante a vigência de uma lei que lhe comina pena de cinco anos de prisão, e posteriormente há modificação da lei para cominar ao mesmo crime uma pena de sete anos; o juiz, ao julgar o caso, ainda que vigente naquele momento a lei mais severa, terá de aplicar a lei mais branda, e já revogada.
102 Limongi França, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 187.
Art. 5º - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Nosso Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942)
determina, em sua Lei de Introdução, o seguinte:
Art. 6º - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
As leis não têm, em geral, efeito retroativo, podendo tê-los se assim dispuserem desde que respeitem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Ainda que alguns autores entendam em sentido contrário103, a regra do Direito Brasileiro é a irretroatividade das leis. Argumentos a favor de tal assertiva são postos pela doutrina, tais como: não se pode conceber que o legislador só não seja negligente quando faz lei nova; o fato de poder estar sujeito à lei futura gera instabilidade jurídica e deixa instalar o absurdo jurídico de ser algo legal ou ilegal sob condição. Além do mais, tal princípio resguarda as pessoas contra ilegalidades e abuso de poder104.
O fundamento jurídico para a irretroatividade das leis está na fides, ou seja, na confiança no ordenamento jurídico em vigor e na impossibilidade de serem aplicadas leis que ainda não existiam no momento da concretização do fato. “Modernamente, a justificativa retira fundamento na filosofia social: a irretroatividade é salvaguarda dos direitos individuais, diante da potestade estatal.”105
É importante fazer a diferença entre efeito imediato e efeito retroativo. O efeito imediato que a lei menciona é aquele que diz respeito a fatos futuros, constituídos após a sua vigência, mas que chega também a atingir e regular as partes posteriores dos fatos pendentes. A lei nova, em princípio, atinge as partes posteriores dos fatos pendentes,
103 Há quem entenda que a regra no Brasil é a da retroatividade da lei, atendidas as exceções indicadas na lei (a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido). Com essa opinião: Mário Moacyr Porto, “O princípio da não retroatividade da lei”, Revista do Curso de Direito da UFRN, v. 2, nº 2, jan.-
jun./1997, p. 131/137.
104 A irretroatividade das leis é um dos Direitos Fundamentais do homem, considerada assim desde o movimento liberal ocorrido no século XVIII.
desde que não venha a ferir o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. O limite para o efeito imediato da lei é justamente o direito adquirido.
Para esclarecer, é importante citar o conceito de direito adquirido106 segundo os ensinamentos de Limongi França: “É a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se faz valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto.”107 Basta, portanto, que as condições para o exercício do direito tenham se completado durante a vigência da lei que o determinava, para que passe a integrar o patrimônio do sujeito. O não-exercício daquele direito pode não ter acontecido por qualquer razão, desde que não tenha sido por um obstáculo jurídico.
As soluções para as acomodações entre a lei antiga e a nova foram sendo resolvidas por civilistas, impondo separações entre “direitos adquiridos e simples expectativas de direito, a retroatividade das leis interpretativas, das leis de ordem pública, das leis de competência e de processo, reduzindo a incidência do princípio da irretroatividade e, conseqüentemente, do direito adquirido”108.
As normas de Direito Público retroagirão, em princípio, não devendo fazê-lo se, ao desconhecer o direito adquirido, vier a provocar o desequilíbrio social e jurídico. A simples expectativa, ou esperança, não gera direitos se, enquanto vigente a norma, não se compôs o seu suporte fáctico.
São limites à retroatividade, portanto, além dos fatos consumados, os direitos adquiridos109.
III.2.2 - Limites ao direito adquirido. Existem direitos adquiridos contra a