A palavra “poder” tem vários significados. Na Constituição Brasileira, Michel Temer, invocando os ensinamentos de Carlos Ayres de Britto, ensina que o vocábulo pode ser empregado em três sentidos: “(a) poder enquanto revelação da soberania (art. 1º, parágrafo único da CF); (b) poder enquanto órgão do Estado (art. 2º da CF); (c) poder enquanto função (arts. 44, 76 e 92 da CF).”195
O conceito de poder, nos moldes em que o conhecemos hoje, deriva da noção de soberania do Estado. Daí a razão de dizer que o poder político196 é uno, indivisível. A tripartição seria de funções.
Distintos são os órgãos que exercem esse poder, visivelmente expressado por meio de três espécies diferentes de atos: lei, sentença e ato administrativo. A distinção se estabelece entre os órgãos no que diz respeito ao exercício de funções, por isso mesmo, muitos autores não aceitam a denominação separação de “poderes”197. Outros criticam o termo “separação” por entenderem que não há uma separação absoluta de funções, mas ao contrário, cada órgão exerce preponderantemente uma função e secundariamente as demais.
Del Vecchio, por exemplo, considera inapropriada a denominação “divisão de poderes”, acreditando que, com maior rigor, poder-se-ia chamar de “distinção das funções”198.
Preferimos o termo “divisão de poderes”, e explicamos o porquê. O termo “separação” traz em seu bojo uma idéia de distribuição estanque, absoluta, separada. O vocábulo “distinção” traz em si o significado de diferença, dessemelhança, heterogeneidade, o que não contribui para encontrar a identidade do seu propósito. O termo “distribuição” não traduz a idéia de ordem, nem de especialização; enquanto que o termo “divisão” parece conter em si mesmo a noção de partes distribuídas segundo um determinado fator, neste caso a especialização de funções. Preferimos o termo “poder”, porque é termo amplamente difundido e conhecido por juristas e não-juristas, dele fazendo uso todos que querem se referir ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo,
195 Michel Temer, op. cit., p. 117-118.
196 Pinto Ferreira, em seus Comentários à Constituição Brasileira (v. 1, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 37), afirma que “O poder político é uno, indivisível, indelegável, porém se desdobra em diversas funções, para a realização de suas tarefas”.
197 Entre eles, Michel Temer (op. cit., p. 118).
198 Giorgio Del Vecchio, Teoria do Estado, trad. de Antônio Pinto de Carvalho, São Paulo, Saraiva, 1957, p. 55-56.
ou ao Poder Judiciário. Além disso, nem todo Estado que tem a divisão de funções tem a divisão entre poderes, mas todo Estado que possui a divisão de poderes tem a divisão de funções199. Reforçamos nossa posição com o entendimento de Kelsen200, para quem tal princípio, antes de ser uma aplicação de separação, é um princípio de divisão de poderes, porquanto todos concentram parte do poder e esse poder é dividido pelos três órgãos.
O poder evidencia-se através da organização dada pelas normas imperativas. Mas a divisão de poderes não é a única técnica de limitação do poder. Várias são as técnicas de limitação do poder. Dentre elas podemos citar a divisão territorial do poder (que inspira a descentralização e até o federalismo); a Constituição, sua rigidez e o controle de constitucionalidade; a própria divisão funcional do poder (mais conhecida como separação de poderes); e também as Declarações de Direitos (circunscrevendo a atuação do Estado e as liberdades do indivíduo).
Reinhold Zippelius201 enumera diversas outras formas de limitação e controle do poder, tais como: a distribuição de competências a entes privados; a atuação de forças sociais da sociedade pluralista (equilíbrio de poderes reais); a burocracia interna e neutra do Executivo composta por técnicos. Afirma ainda que a clássica divisão dos poderes é apenas uma forma capaz de criar equilíbrio e controles eficientes no plano político. Mas existem outros meios eficazes como a divisão de competências no Estado federal (divisão federativa de poderes); a divisão do Poder Legislativo em duas Câmaras (sistema bicameral); a participação do governo no processo legislativo. Distingue, então, controles horizontais e verticais.
Se existem inúmeras outras formas de controle do poder, pode-se afirmar, junto com Klaus Stern que “na atualidade o sistema de divisão dos poderes se tem desenvolvido a partir de vários pontos de vista, não somente pela conhecida e tradicional trindade da divisão horizontal de acordo com as funções mais importantes: legislativo, executivo e judicial. Mas também entram em jogo a configuração de
199 Nesse sentido, Pinto Ferreira, op. cit., p. 39. José Luiz de Anhaia Mello também distingue separação de poderes de separação de funções, podendo esta existir sem aquela. Para Anhaia Mello, a separação de funções é mera técnica, a de poderes é substancialmente política. “Até nos regimes totalitários há distinção de funções ou distinção entre as mesmas. Num caso, há divisão de trabalho para maior eficiência do todo administrativo; no outro há separação para garantia da liberdade” (op. cit., p.11). Esclarece ainda o autor, seguindo as lições de Sampaio Dórea, que “Função é a faculdade e o ato de proceder dentro das leis. Poder é, além de função, a faculdade de operar por delegação direta da soberania”. (Idem, p. 12).
200 Cf. Hans Kelsen, op. cit, p. 402-403.
201 Reinhold Zippelius, Teoria Geral do Estado, trad. Karin Praefke-Aires Coutinho, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, [s.d.], p. 402 e ss.
unidades de decisão e órgãos coletivos, a autonomização de instituições específicas não submetidas a instruções, e a construção ainda de instâncias de controle tampouco submetidas a instruções, a margem da divisão tripartite clássica”.202 O autor também entende que há, além da divisão horizontal de poderes, uma divisão vertical, construída pela forma de organização federalizada (União, Estados-membros, Municípios); e que é necessário considerar ainda a limitação temporal imposta pela Constituição na ocupação dos cargos públicos, como se fosse uma “espécie de divisão de poderes no tempo”.
Ao que se observa, quanto à divisão de funções, é possível inferir que, presentemente, há divisão horizontal (clássica divisão de poderes em executivo, legislativo e judiciário); e divisão vertical (organização federalizada). Pode-se inferir que estas correspondem a uma divisão para dentro do Estado, de seus órgãos mesmos. Contudo, com base na opinião de Klaus Stern, pode-se dizer que também há uma divisão de funções que se faz para fora do Estado, que, de forma indireta ou transversa, do mesmo modo representa limitação de poder e divisão de funções. São as unidades autônomas que se situam à margem da clássica divisão tripartite, e que hoje, no Brasil, pode-se citar como exemplo203 as agências reguladoras. Estas são órgãos relativamente independentes, com perfil altamente técnico, dotados de competências complexas e de poderes de variada natureza e extensão. De fato, as agências reguladoras gozam de poder normativo, podem resolver controvérsias, fiscalizar atividades desenvolvidas por particulares, exigir o cumprimento de metas estabelecidas nos contratos de concessão, dispondo de poder disciplinar e sancionatório.
Tais agências autônomas204 detêm um altíssimo conhecimento técnico capaz de editar normas para regular situações com maiores vantagens que o faria o Legislativo; seus dirigentes possuem estabilidade; detêm poder de polícia, podendo impor sanções; e detêm, também, poder de dirimir conflitos. Sendo assim, talvez fosse mais correto afirmar que estas não se situam propriamente em nenhuma das três categorias de órgãos relativos ao poder do Estado, pois exercem um complexo de atos de natureza variada. A
202 Klaus Stern, Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, trad. Javier Pérez Royo e Pedro Cruz Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 236 (é nossa a tradução para o português). 203 Também podem ser lembrados os Tribunais de Contas e o Banco Central.
204 Na dicção de Francisco Queiroz: “É exatamente essa espécie de pessoa jurídica, autônoma, com capacidade de produção normativa reguladora, com poderes discricionários, com capacidade de precisar conceitos indeterminados, com mecanismos de controle sobre ela mais limitados, com maior autonomia e com estabilidade de seus dirigentes, que serviu de fonte inspiradora para a criação de entes reguladores autônomos em outros sistemas jurídicos que adotavam modelos mais centralizadores e monolíticos para exercício das funções administrativas, inclusive no campo da regulamentação e do exercício do poder de polícia.” (Francisco Queiroz Cavalcanti, “A independência da função reguladora e os Entes Reguladores independentes”, Revista de Direito Administrativo, nº 219, jan.-mar./2000, 253-270, p. 259).
energia legal e vital adviria exatamente dos influxos que os três poderes devem exercer sobre elas.
As agências reguladoras, dentro da clássica tripartição de poderes, são postas com uma ligação mais estreita com o Poder Executivo. No Brasil, mais precisamente, em regra assumem o caráter de autarquias, e estas, parecem-nos, nada mais são que “pequenos filhotes” do Estado, que por isso mesmo carregam em si suas essenciais características. Por essa razão, detêm poder regulamentar, poder de polícia, poder de julgar. O surgimento desses entes autônomos força a modificação da estrutura do Estado, que não pode ser mais visto por sua clássica divisão entre Administração Direta e Administração Indireta, mas agora assume uma formação multi-organizativa205.
Essas agências são vistas como uma moderna acepção da teoria da divisão dos poderes e dos freios e contrapesos, pois confia, repassa e cobra da sociedade parte da tarefa econômico-social. É uma espécie de aceitação do pluralismo social que vivenciamos. Lembremos que todo aquele que controla, exerce poder e, no caso das agências, exercem também autoridade e poder próprios do Estado. Os limites e as prerrogativas devem estar definidos na lei de criação do ente autônomo, para que não haja invasão do princípio da legalidade.
Contudo, vale ressaltar, estas competências somente podem ser exercidas legal e legitimamente se for prevista a sua delegação, ainda que de forma geral, na Constituição. “Em outras palavras, não serão as acumulações de poderes sempre constitucionais, mas certamente o serão, se privilegiarem os valores do Estado de Direito”206. E se um deles é o princípio da legalidade, este deverá ser respeitado, devendo haver previsão constitucional para que sejam consideradas compatíveis com a Constituição as competências atribuídas às agências.
É preciso ainda frisar o sentido ou a função do princípio da separação de poderes, de freios e contrapesos. Esse princípio tem a função de “assegurar a liberdade senão também de garantir a Constituição”.207
205 O termo é empregado por Sabino Cassesse (Las bases del Derecho Administrativo, Madrid, 1994, Instituto Nacional de Administração Pública, p. 154), citado por Francisco Queiroz, op. cit., p. 255. 206 Alexandre Santos de Aragão, “As agências reguladoras independentes e a separação de poderes – uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais”, Revista dos Tribunais, ano 90, v. 786, abril/2001, (nota de rodapé do autor) p. 32.
207 Klaus Stern, op. cit, p. 373-4. Defende a mesma idéia, Karl Loewenstein (Teoría de la Constitución, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1986, p. 55-56), para quem “a liberdade é o telos ideológico da teoria da separação de poderes” (a tradução para o vernáculo é nossa) .