5 PRECEDENTES JUDICIAIS E O ACESSO À JUSTIÇA
5.3 A DINÂMICA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS E O ACESSO À JUSTIÇA
A dinâmica dos precedentes judiciais165 compreende a sua aplicação, rejeição, distinção
e superação, onde se destaca o papel do magistrado e das partes, pois imperiosa ampla dialeticidade entre estes no processo, sendo imperiosa e irrefutável a observância dos fundamentos que amparam a formação do precedente.
No que tange à superação do precedente, ainda pode-se verificar o modo em que se dá, vez que pode ser uma superação total ou parcial, transformação, modulação dos efeitos, superação antecipada e sinalização.
A aplicação do precedente será feito de forma não obrigatória (precedente persuasivo) ou obrigatória (precedente vinculante), conforme verificamos no processo de evolução dos precedentes, no item 5.1.1 deste capítulo.
O precedente persuasivo é empregado quando utilizado pelo julgador, como um reforço à argumentação jurídica do decisum proferido, devendo o magistrado fundamentar e demonstrar de forma analítica a adequação do precedente ao caso concreto, ou seja, com a demonstração da identidade da tese jurídica em questão e os fatos que embasam a controvérsia166. Em suma, sua utilização não é obrigatória, contudo, ao utilizar um precedente não vinculante (persuasivo), deverá atender ao quanto disposto no artigo 489, § 1º, inciso V, do CPC/15167.
No que tange ao precedente vinculante a aplicação pelo órgão julgador é obrigatória, esteja ou não o caso jurídico paradigma no âmbito das convicções do magistrado, exceto quando entender de que o precedente vinculante paradigma não se aplica ao caso concreto, devendo, em qualquer caso, oportunizar o contraditório às partes envolvidas, não só pela observância do devido processo legal, bem como determinação normativa prevista no artigo 927, § 1º, do CPC/15168.
A rejeição do precedente incorrerá o magistrado, também, na aplicação do artigo 489, do CPC/15, devendo fundamentar analiticamente a não aplicação do precedente ao caso posto, devendo, por conseguinte, justificar a hipótese de distinção ou superação do mesmo. Isto, sendo
165 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2. 11 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 500.
166 CRAMER. Ronaldo. Precedentes judiciais. Teoria e dinâmica. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2016, p. 139. 167 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
168 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
o precedente vinculativo ou persuasivo, imposto o dever de fundamentação neste último caso quando o precedente for invocado por uma das partes.
A distinção ou distinguishing, como também é denominado, é uma das formas de rejeitar o precedente, justamente por decorrer de uma comparação do caso sob julgamento e os fundamentos da decisão paradigma. Como aduzem Dierle Nunes e André Frederico Horta, “raciocinar por precedentes, é essencialmente raciocinar por comparações”169.
Trata-se de uma declaração negativa, uma vez que o direito evidenciado no precedente não deve regular o caso sob julgamento, evidenciando o papel do julgador em não somente apontar que os fatos são distintos, mas demonstrar fundamentadamente que a diferenciação também gira em torno do direito material em si170.
Importante também acrescentar que a não adoção do precedente, não implica dizer que houve a superação, revogação ou até mesmo equívoco do seu conteúdo, mas, em verdade, é um caso de não aplicação stricto senso, pura e simplesmente. De todo modo, sempre expressado numa decisão fundamentada de forma analítica, comparando os casos paradigma e o posto à apreciação.
Há ainda quem diga que na dinâmica dos precedentes judiciais, deve-se atentar-se à técnica de redação, pois não é de bom grado constar na ratio decidendi e enunciados sumulados a existência de expressões e termos vagos, abstratos e gerais. Isto, pelo fato de possuir os precedentes judiciais perspectiva de aplicação aos casos futuros, razão pela qual sua redação deve ser concisa, precisa e desprovida de dúvidas171.
Como se pode depreender, a dinâmica dos precedentes judiciais possui íntima relação com a garantia do acesso à justiça, na medida em que valoriza princípios processuais constitucionais, como os princípios da motivação dos atos jurisdicionais, o devido processo legal em sua dimensão da oportunidade do contraditório e, consectário lógico, a publicidade da decisão.
Ou seja, a importação do sistema de precedentes do common law valoriza a ampla discussão acerca da eventual aplicação da ratio decidendi paradigma ao caso posto sob julgamento. E mais, é revestido pelo amplo grau de participação das partes, o que fomenta o
169 NUNES, Dierle; HORTA, André Frederico. Aplicação de precedente e distinguishing no CPC/2015: uma breve introdução. DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Precedentes. Salvador: Editora Juspodivum, 2015, p. 310. 170 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2 ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2013,
p. 328-329.
171 DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2. 11 ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 503.
processo dialético e formalismo-valorativo (sob a ótica do dever de cooperação) no curso do processo.
Não se pode olvidar que mesmo diante da aplicação de um precedente vinculativo, a sua oportunidade de impugnação, por qualquer das partes, é conferida ab initio. Logo, a garantia do acesso à justiça, formal e material, é atendida – e não pode ser diferente –, num sistema dual como o brasileiro – de aplicação dos sistemas do civil law e common law.
No entanto, quanto à superação dos precedentes judiciais, oportuno explicitar sua estrutura conceitual, o que se passa a verificar a seguir.