CAPÍTULO 1 – O DIREITO PRIVADO SOB O VIÉS
1.4. A interlocução entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil
Quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, de onde emana o mandamento para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, estava em vigor o Código Civil de 1916, o qual possuía valores do Estado Liberal, destoando da ordem constitucional que, agora pauta-se em valores do Estado Social84.
O Código Civil de 1916 trazia em seu bojo proteção ao patrimônio em grande escala, enquanto que a Carta Magna de 1988 traz o ser humano para o centro das relações jurídicas.
83 MARQUES, Cláudia Lima. Op. cit., p. 798-800.
Após a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, através da Lei n. 8.078, publicada no ano de 1990, a proteção do consumidor nas relações privadas pode, enfim, receber um outro olhar, com a efetivação dos fundamentos previstos na Constituição Federal de 1988, entre eles, o da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III, do artigo 1º.
Com o advento do Código Civil em 2002, as relações jurídicas sofreram renovação até certo ponto, pois muitos dos valores liberais do antigo Código permaneceram no atual, como afirmado anteriormente.
Mister salientar que não há que se falar em revogação da norma consumerista após a entrada em vigor do “Novo” Código Civil, ao contrário, ambos preveem normas de direito privado, mas devidamente delimitados em seu tratamento. Em consonância ao tema que introduz o referido tópico, dentro do corte metodológico no ambiente de consumo, essas normas convivem harmoniosamente no sistema jurídico através do diálogo, cuja finalidade é a de proteger o consumidor numa relação jurídica em virtude da sua debilidade frente ao fornecedor85.
Conforme leciona Paulo Lôbo86, no Brasil, o sistema legislativo do direito privado é hipercomplexo, formado pela Constituição no topo, atuando como fonte de inspiração para a interpretação do Código Civil e a sua consequente relação com legislações especiais e com os microssistemas jurídicos.
O Direito do Consumidor, apesar de emanar de um mandamento constitucional, possui clara relação com o Direito Civil. Através do diálogo das fontes, o Código Civil deixa de ser utilizado apenas de forma subsidiária, potencializando a interpretação legal e possibilitando uma melhor aplicação nos negócios jurídicos, de modo a assegurar o equilíbrio das relações de consumo, ressaltando que, sem sombra de dúvidas, o Código de Defesa do Consumidor é a fonte legal mais apropriada para a tutela do consumidor e do consumidor superendividado.
Enquanto no Brasil a matéria é tratada separadamente no campo legislativo, na Alemanha, ao contrário, houve a unificação das fontes, sendo o Código Civil o guardião, inclusive da proteção das relações de consumo, renascendo o Direito Civil
85 De acordo com o art. 2º, § 1º, da lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, as hipóteses em que a lei posterior revoga a lei anterior são as seguintes: a) expressa declaração legal; b) quando seja com ela incompatível; ou c) quando regule inteiramente a matéria que a lei anterior tratava. Ainda neste sentido, o § 2º, do mesmo dispositivo reza que não ocorre a revogação e nem a modificação da lei anterior quando a lei nova traz em seu bojo disposições gerais ou especiais iguais as já existentes.
“como o centro científico do Direito Privado para abraçar a proteção dos mais fracos, dos vulneráveis, dos consumidores”87. Interessante ressaltar que no nosso país, essa visão harmônica tem se mostrado possível tanto na doutrina, quanto na jurisprudência88. Os contratos de consumo e os previstos no Código Civil de 2002 são, em tese, os mesmos e visam realizar o ideário do Estado Social89. A diferença que se constata é que nos contratos protegidos pela Lei n. 8.078/90, o consumidor é presumidamente vulnerável e carente de tutela diferenciada, já que a relação jurídica sempre se configurará entre fornecedor e consumidor, ou seja, entre desiguais; enquanto que nos contratos comuns, supõe-se a equiparação das partes.
Os princípios contratuais comuns nos diplomas legais são o da função social do contrato, o da equivalência material e o da boa-fé objetiva. Ressaltando que os citados princípios devem sempre estar presentes em todos os contratos e que ao par destes, podem anexar princípios complementares, com o objetivo de dar um maior contorno na aplicação ao caso concreto.
O princípio da função social do contrato preconiza a prevalência dos interesses sociais em detrimento dos interesses individuais. Ele atua como baliza da autonomia da vontade das partes.
No Código Civil, o princípio encontra guarida no artigo 42190 e guarda consigo limitações à liberdade de contratar das partes, além de representar a maior inovação do direito contratual91, com observância aos interesses coletivos que se sobressaem.
Acerca do princípio em comento, o Código de Defesa do Consumidor não possui previsão legal explícita, mas de acordo com o jurista Paulo Lôbo92, “não havia necessidade porquanto ele é a própria regulamentação da função social do contrato nas relações de consumo”.
87 MARQUES, Cláudia Lima; WEHNER, Ulrich. Código Civil alemão muda para incluir a figura do consumidor – Renasce o “direito civil geral e social?”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, v. 37, p. 271 – 277, jan/mar, 2001, p. 271.
88 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 30.
89 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Revista Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2796>.
Acesso em: 04 mai. 2016.
90 “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. 91 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 68.
92 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Revista Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2796>.
Tratando sobre o princípio da equivalência material, este se traduz na manutenção do equilíbrio do contrato. Ele visa à permanência dos direitos e obrigações das partes de maneira proporcional do início ao fim dos contratos.
O Código Civil retrata a matéria de forma explícita apenas em relação aos contratos de adesão, podendo haver o reconhecimento da vulnerabilidade do aderente, com a interpretação da cláusula mais favorável a este, desde que se constate a existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias93; e a nulidade das cláusulas que prevejam renúncia antecipada a direito resultante da natureza do negócio94.
Enquanto no âmbito do consumo, como regra, os contratos são de adesão, na lei geral, o mesmo não se constata, devendo ser analisado no caso concreto.
O conceito de contrato de adesão está contido no art. 54 do microssistema, caracterizando-se como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
Na norma consumerista, o princípio da equivalência material vem previsto, inicialmente, como um dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo que, entre outros, preconiza a harmonização das relações de consumo, tendo como base o equilíbrio e a boa-fé nas relações entre consumidor e fornecedor95.
Mais à frente, o artigo 6º, V traz o equilíbrio material como um direito básico do consumidor, permitindo “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.
A previsão legal explicitada, por si só, já representa grande arcabouço protetivo dos contratos, mas o legislador foi mais além, regulando a matéria de forma expressa
93 “Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.
94 “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
95 “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
[...]
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
em diversas passagens, que veremos, neste primeiro momento, de forma sucinta, já que serão abordadas de maneira mais aprofundada no decorrer do trabalho.
No que tange às práticas abusivas, o microssistema de consumo possui texto normativo punitivo aos fornecedores e aos responsáveis solidários que, em virtude de terem se excedido de algum modo nos seus direitos de livre comércio, tenham causado algum dano ou iminência de dano ao consumidor96.
[...] práticas abusivas podem nascer em decorrência tanto da falta como da incorreção da informação fornecida ao consumidor – do fato, por exemplo, da ausência de informação das condições de contrato, da impressão ilegível ou pouco compreensiva das condições referidas, da redação confusa ou incompleta da informação dada ao consumidor – como ainda de fatores internos à relação de consumo, tais como a natureza agressiva demais de determinado método de venda ou de determinada mensagem publicitária, da ausência de educação do consumidor e a sua impossibilidade de avaliar os riscos ligados à conclusão do contrato proposto ou a utilização do produto oferecido, e até mesmo da falta de meios efetivos para que ele possa recorrer contra o interlocutor em caso de litígio97.
Nesse sentido, o artigo 39, que dispõe hipóteses não exaustivas de práticas abusivas, no seu inciso V98, reza a vedação da exigência de vantagem manifestamente excessiva ao consumidor.
Também com rol exemplificativo, o artigo 5199, que determina a nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais abusivas.
96 MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 308.
97 BOURGOIGNIE, Thyerry. O conceito de abusividade em relação aos consumidores e a necessidade de seu controle através de uma cláusula geral. In: Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, v. 6, p. 7 – 16, Abr./Jun. 1993, p. 12.
98 “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...]
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; [...]”.
99 “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
Ainda na seara das cláusulas abusivas, o artigo 53100 também prevê a nulidade “de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.
É muito comum no mundo jurídico nos depararmos com contratos em que as cláusulas possuem redação abusiva e que coloca o consumidor em excessiva desvantagem.
O microssistema presume como vantagem exagerada para o fornecedor a situação que demonstra onerosidade excessiva para o consumidor, levando em consideração a natureza e o teor do contrato, o interesse das partes, além das particularidades da situação concreta101.
No âmbito consumerista existem diversos contratos de adesão que apresentam cláusulas abusivas, como contratos de cartão de crédito, em que o consumidor se vê coagido a “aceitar” uma cláusula que o coloca em grande desvantagem, sob pena de não possuir determinado cartão.
Ocorre que, por falta de conhecimento, essa prática acaba se tornando comum e, no silêncio da parte frágil, os fornecedores tentam se amparar no pacta sunt servanda para justificar a ilegalidade praticada como se legal fosse.
Em que pese o dever do equilíbrio contratual permear tanto as relações de consumo, quanto as relações contratuais em geral, há que se ter um maior cuidado quando tratar da primeira e se fundamentar na sua legislação específica, por assegurar maiores direitos e garantias.
Independentemente disso, a força obrigatória dos contratos deve se pautar em critérios de proporcionalidade e razoabilidade, visto que “o que interessa não é mais a X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias”.
100 “Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.
exigência cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem desproporcional para uma das partes e onerosidade excessiva para outra, aferíveis objetivamente”102. Assim, qualquer tipo de “coação” feita ao consumidor não deve prosperar.
Finalizando o tema, assim como no Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil de 2002 também estipula a interpretação das cláusulas de maneira mais favorável ao consumidor, ressaltando que, aqui, esse artigo é aplicado em todos os contratos de consumo, e não apenas ao de adesão.
O princípio da boa-fé objetiva tem em seu condão a forma como as partes devem agir nas relações contratuais, comportando conduta honesta, leal, correta103. Tal dever de conduta é exigido às partes integrantes da relação jurídica.
No Código Civil vê-se na redação do artigo 422 que as partes deverão agir com probidade e boa-fé durante e após o contrato104, norteando os negócios jurídicos de modo que haja a sua melhor interpretação.
Já o Código de Defesa do Consumidor, traz a matéria de forma mais abrangente. O artigo 51 do CDC, prevê cláusulas abusivas num rol aberto e traz, no inciso IV, a previsão de nulidade das estipulações contratuais que contrariem a boa-fé objetiva.
De acordo com Cláudia Lima Marques, a “boa-fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais”105. Tais atitudes são denominadas de obrigações acessórias dos contratos. Numa relação jurídica, a finalidade é o cumprimento da obrigação principal, mas os holofotes também iluminam as obrigações acessórias decorrentes daquela, que devem ser primadas igualmente e praticadas em sua máxima efetividade, em obediência a lei.
O dever de cooperação denota o sentido de colaboração em todas as fases do contrato. A atuação com lealdade deve ser exercida tanto pelo consumidor, quanto pelo fornecedor no cumprimento das suas obrigações, sob pena de caracterização do inadimplemento contratual106.
102 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Transformações do contrato. RTDC, vol. 16, out/dez 2003, p. 111. 103 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 73.
104 “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
105 Op. cit., p. 121.
106 “O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual. A violação de qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Especial n. 595631/SC. Brasília, DF. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, j. 08.06.2004, DJ 02.08.2005).
Além disso, considerando o diálogo constante entre os princípios, a boa-fé objetiva também está diretamente ligada ao princípio da informação, disposto no art. 4º, IV do CDC107.
O princípio da informação também é considerado como fundamental para as relações consumeristas. Ao consumidor há o direito de ser informado e ao fornecedor o dever de informar, salientando que o princípio em espeque atua como via de mão dupla, pois cabe direitos e deveres a cada uma das partes, obviamente com a incidência da isonomia, visando maior clareza possível entre as partes, num pacto jurídico lídimo e harmônico.
O direito à informação possui proteção constitucional expressa no artigo 5º, XIV, constituindo-se como um dos modos de expressão de forma concreta do princípio da transparência, assim como corolário dos princípios da boa-fé objetiva e da confiança, que são abrigados pelo CDC108.
O microssistema do consumidor prevê em vários artigos o direito à informação. Primeiro, em seu artigo 6º, III, a informação é classificada como direito básico do consumidor, sob pena de responsabilização posterior, caso haja a omissão de informações.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes109 e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
[...]
Importante trazer a previsão imperativa do dever de informar dos fornecedores que está disposta nos artigos 8º e 9º, os quais prezam a proteção à saúde e à segurança da parte vulnerável.
Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os
107 “Art. 4º. [...]
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
[...]”.
108 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Especial n. 586.316. Brasília, DF. Relator: Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJ 19/03/2009.
109 A redação do dispositivo sofreu alteração no ano de 2012, através da Lei n. 12.741, que fez constar a expressão “tributos incidentes”, sem a exclusão de nenhum termo constante no texto original. A mudança representa grande avanço na prática, pois a interpretação do CDC combinado com a redação do artigo 1º da Lei n. 12.741/2012 demonstra a obrigatoriedade dos fornecedores de constar nos documentos fiscais ou equivalentes a discriminação valores aproximados dos tributos de natureza federal, estadual e municipal incidentes na comercialização de produtos e serviços.
considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
[...]
Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.
A Lei n. 8.078/1990 é objetiva ao assegurar de forma expressa ao consumidor o seu direito à informação clara, correta e precisa nas relações em que for parte110.
Seguindo no mesmo diploma legal, temos a redação do artigo 31, que trata da oferta de produtos e serviços no mercado de consumo. Tal dispositivo exige que os fornecedores devem informar de modo claro, correto, preciso e em língua portuguesa no tocante não apenas as características essenciais dos produtos e serviços, integrando o rol, também, o direito do consumidor de saber sobre os riscos que podem ser apresentados a sua saúde e segurança.
Para o STJ, há um desdobramento da obrigação da informação em quatro