4.2 AS CONSTRUÇÕES DOGMÁTICAS E O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: DA
4.2.1 A irracionalidade do procedimento formal-positivista
O procedimento formal-positivista é instrumental: a dogmática causal-naturalista tem como finalidade criar um suporte para aplicação da lei penal238. Apesar dos limites
funcionais que decorrem do caráter descritivo inerente à obtenção do sentido dos seus elementos dogmáticos, o procedimento contribuiu para organização do pensamento analítico sobre o crime, e ao desenvolvimento das modernas construções dogmáticas do penal como um limite material ao poder de punir239: o procedimento tem o mérito
de produzir decisões calculáveis.
A previsibilidade das soluções resulta de um procedimento dogmático simples e inteligível. O crime é dividido em dois âmbitos: o objetivo, que representa o viés
237 ORDEIG, Gimbernat. ¿Tiene un Futuro la Dogmatica Juridicopenal? IN: Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía del Derecho. En homenaje al profesor Jiménez de Asúa, Ediciones Panedille, Buenos Aires 1970, págs. 495-523. P. 505.
238 Uma perspectiva de lege lata alcançou o pensamento positivista formal do fim do século XIX e início do século XX.
239 Antes das modernas construções, a atribuição da responsabilidade jurídico-penal atendia à diferenciação entre dois elementos voltados à imputação do resultado: imputatio facti e imputatio juris, sem a finalidade de estabelecer um método lógico-analítico penal.
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externo, é formado pela tipicidade e pela antijuridicidade; e o subjetivo240, composto
pelas formas de culpabilidade241.
A parte objetiva, que forma o injusto, é analisada empiricamente e se esgota na descrição dos fenômenos físicos. Nele está contido o fato típico, composto por uma ação, ou seja, uma modificação no mundo exterior a partir de um movimento corpóreo; um nexo de causalidade, que é utilizado como nexo de atribuição de responsabilidade objetiva; e o resultado, que é uma mudança do mundo exterior causada ou não impedida pelas pessoas242. Como o tipo objetivo é, axiologicamente neutro, o
resultado típico produzido pelo ator que intervém em uma autoexposição ao risco da vítima tem o mesmo significado daquele que participa de uma autolesão.
A questão é que a ausência de um filtros normativos no tipo, e a determinação da proibição se esgotando na causalidade entre a ação e o resultado, considerando como causa todas as condições ao resultado (a partir da teoria da equivalência dos antecedentes causais) não consegue limitar a causa socialmente adequada ou juridicamente reprovada que gerou o resultado243. A pretensão do procedimento
formalista, como denomina Silva Sánchez, é de dar segurança, ainda que os custos às pessoas sejam altos e pagos com a restrição irracional de espaços de liberdade ação.
A, após sair de uma festa, voluntariamente, pega uma carona com o amigo B, que está alcoolizado, mas ainda consciente, condição conhecida por A. Durante o trajeto até a casa de A, em virtude do déficit no domínio da direção, pelo estado de
240 Não basta que o resultado possa [ser objectivamente referido ao acto de vontade do | agente; é tambem necessário que se encontre na culpa a ligação subjectiva. LISZT, Franz von. Tratado de Direito
Penal Allemão. Tomo I. Rio de Janeiro: F. BRIGUIET & C. — Editores, 1899. P. 249.
241 Nesse sentido, Beling impõe a imputabilidade como um pressuposto necessário para que alguém possa ser responsável pelo crime, isso a partir das formas de culpabilidade que se estabelecem a partir do dolo e da culpa. A construção forma o viés subjetivo com a concepção psicológica da culpabilidade. O elemento tem como finalidade a determinação de um vínculo subjetivo entre o autor e o fato, juridicamente reprovável. O dolo, nesse contexto, representa a forma mais grave de culpabilidade, quando o agente atua com o conhecimento de que o comportamento é proibido e, ainda assim, não dispõe de força contramotivadora, sendo que pelo menos permanece indiferente em face da ocorrência do crime. IN: Idem. P. 250. BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: El foro, 2002. P. 67.
242 LISZT, Op Cit., 1899. P. 194. 243 Ibid. P. 201.
126 embriaguez, B perde o controle do veículo, resultando em um acidente e na morte de A.
O procedimento observa, nesse exemplo, que houve uma ação voluntária de B que causou a morte de A. A tipicidade, juízo que determina o conteúdo do comportamento proibido, é um processo formal de subsunção do comportamento do autor à lei e, para isso, não é preciso considerar o contexto social que lhes atribui significado. No exemplo acima, pelo procedimento formal-positivista, o comportamento de A resulta em um fato típico. Nesse caso, o procedimento formal e fechado à presença de elementos normativos, não compreende a ação B como fenômeno relevante à crítica sobre a legitimidade da proibição penal do comportamento de A.
A construção que orienta o procedimento formalista prescinde dos princípios ou valores político-criminais para determinar o conteúdo material do fato punível. O procedimento é de um sistema fechado, como uma máquina, em que a partir de um input (causação de um resultado formalmente proibido), as estruturas internas do sistema passam a operar com base em um programa referido à Lei para explicar causalmente os fenômenos empíricos: é um procedimento que deduz da legislação a solução aplicável ao caso mediante a construção jurídica, através da gradativa e progressiva aplicação de conceitos (rótulos) dos elementos dogmáticos244.
A construção assim se exaure na explicação causal sem compreender o sentido do comportamento dos atores envolvidos no fato: causar a morte de alguém é realizar o tipo de homicídio, não há espaço para analisar o tipo de risco contido na conduta dos diversos atores que cooperam à produção do fato perigoso. Como a proibição se esgota em uma operação lógico-formal, já que o procedimento não possibilita a entrada de elementos normativos no juízo de valoração do tipo, a entrada da vontade do titular do bem como fundamento ao recuo do injusto245 se dá com o consentimento
do ofendido. Ernest von Liszt, por exemplo, diz que “só exclue a illegalidade do acto,
244 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación ao Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona: Jose Maria Bosch, 1992.
245El consentimiento del ofendido (o del amenazado) y la significación del hecho como auto lesión (o auto amenaza) son causas de exclusión de la ilicitud en cuanto el bien jurídico lesionado (o puesto en peligro) esté comprendido entre los derechos de disposición del lesionado (o amenazado); para ello vale el principio: volenti non fit injuria. BELING, Op Cit., 2002. P. 53.
127 quando e até onde o direito publico permite a disposição de tal bem, e o titular, são de espirito, delle dispõe seriamente. Entende-se que a ordem jurídica nega o poder de dispor, quando liga ao bem em questão uma importancia que vae além da pessoa do respectivo titular.”246
O procedimento formal-positivista da construção causal-naturalista não alcança o rendimento que se pede a um método dogmático em face da complexidade da sociedade atual. Ele se torna irracional, pois foi desenvolvido para não ter a capacidade de se autocompreender, de criticar as suas propostas e resultados alcançados, mas apenas servir como um apoio, um instrumento secundário voltado à aplicação da Lei.
O fechamento para questões político-criminais e o desenvolvimento da construção a partir de axiomas classificatórios obstaculariza a construção causal-naturalista como uma disciplina jurídico-penal fundamental. Esse pensamento axiomático cria uma
falácia naturalista247 que dificulta o desenvolvimento de abordagens racionais sobre a
valoração jurídico-penal do comportamento do ator lesado na constituição do fato perigoso.
Apesar dessa irracionalidade, especialmente por não compreender os fenômenos em rede, considerando as relações entre o indivíduo, a sociedade e o sistema penal na formação do fato punível, o procedimento contribuiu significativamente ao pensamento dogmático moderno por estruturar de forma clara, lógica e simples as categorias analíticas do delito como unidades progressivas de um sistema de imputação de responsabilidade penal.
246 LISZT, Op Cit., 1899. P. 242
247 “[Constrtução de] um sistema através da análise de fenômenos empíricos desprezando a análise normativa sobre o que comportamento relevante ao sistema penal, repercutindo na redução da tipicidade a um juízo formal de subsunção que não considera a complexidade e pluralidade das intervenções humanas que compõem um fato social.” Em: COSTA, Lucas Gabriel S. Heterocolocação
em Perigo Consentida em condutas imprudentes de trânsito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. P. 89.
Anida nesse sentido: SCHÜNEMANN, Bernd. El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones
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