No caso do gelo quebradiço, o Tribunal Superior Alemão, BGH, considerou impunível a conduta do autor A com fundamento no argumento da participação. Em síntese, considerou que a participação culposa de um suicídio não é punível, uma vez que a participação dolosa não constitui fato penalmente proibido.
Roxin parte do fundamento da impunidade da participação dolosa em suicídio no sistema penal alemão para solucionar os casos em que atores cooperam a uma colocação em perigo de outrem413. São causações que realizam o risco juridicamente
proibido, representáveis no resultado, mas que não se encontra no alcance dos tipos de lesão corporal ou homicídio414. O que se considera é que se os tipos penais de
lesão corporal ou homicídio proíbem o comportamento de causar lesão ou matar
411 “A expressão da imputação, por si só, tem uma conotação de juízo de valor, revelando que um resultado não será imposto ao autor apenas a partir da relação de causalidade entre a ação e o resultado.” IN: MINAHIM, Maria Auxiliadora. Autonomia e Frustração da Tutela Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.
412 ROXIN, Claus. A Teoria da Imputação Objetiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 38, p. 11-31, Abril de 2002. P. 366.
413 ROXIN, Op. Cit, 2002. P. 354.
414 TAVARES, Op. Cit, 2002. p. 292-293. Em sentido crítico: MINAHIM, Maria Auxiliadora. Autonomia
e Frustração da Tutela Penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 93-94. PRADO, Luiz Régis. CARVALHO,
Érika Mendes de. Teoria da Imputação Objetiva do Resultado. Uma aproximação crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. P. 111-118. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 67.
197 outrem, então, não se amoldam os tipos em que estão comportamentos
autorresponsáveis da vítima que causa lesão ao seu próprio bem415.
A participação em autocolocação em perigo é impunível conforme considerações que se vinculam a compreensão da unidade normativa sistema jurídico penal. A partir aferição da tipicidade objetiva do comportamento dos atores inseridos no risco, direcionada por um viés formal de contraposição sistêmica entre os casos de autocolocação em perigo e a autolesão, o fundamento da impunidade resulta do argumento a maiore ad minus ou argumento formal, que parte de uma ponderação e diferenciação entre o potencial lesivo da exposição ao perigo e a realização da própria lesão. “Com efeito, se o mais (a autolesão) pode ser realizado sem punição, com maiores motivos se deve deixar impune o menos (a autocolocação em perigo).”416
O argumento proposto por Roxin é sustentado na impunidade das formas de autolesão, que não se observam como objeto de proibição do sistema penal alemão. A proibição avoca a proteção do bem como garantia da expectativa da manutenção espaço social necessário à sua fruição da liberdade, nesse sentido, a autolesão não representa uma violação da norma que frustra a expectativa sistêmica ao gozo de bens e, assim, não deve ser punível417. Como a participação tem o caráter acessório
na construção normativa da imputação, então, para sua proibição, necessita no mínimo de um fato principal típico.
Assim, a participação dolosa em autolesão não é punível, em virtude do caráter acessório da participação418. Considerando a excepcionalidade do crime culposo,
415 Nesse sentido, “O fim de proteção da norma não abrange tais casos; o alcance do tipo não chega a tais resultados”. ROXIN, Op. Cit. 2002. P. 354. No alcance do tipo “importam especialmente os casos decorrentes da autocolocação em perigo, da colocação em perigo alheia e dos submetidos ao âmbito de responsabilidade de outrem.” TAVARES, Juarez. Teoria do Crime Culposo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
416 ROXIN, Op. Cit. , 2002. p. 354.
417 Considerando o caráter acessório da participação, que, para ter relevância jurídico-penal requer adesão a um comportamento no mínimo típico, princípio da acessoriedade), não se deve punir a participação em autolesão por ser um comportamento atípico.
418 “Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.” Em: BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del2848compilado.htm. Acesso em 19 de nov de 2018.
198 modalidade de imputação normativa que representa menor desvalor do fato419 e
requer proibição específica, só é punível se previsto em lei420: a ausência de
determinação legal conduz à impunidade de participação culposa em suicídio421. Se a
participação em autolesão, que representa um fato mais lesivo, não é punível, a participação em autocolocação em perigo também não será.
O homicídio, ato de retirar a vida de outrem, possui uma modalidade culposa, mas não se confunde com o suicídio, ato de retirar a própria vida. Nesse sentido, a valoração dos casos de participação culposa em suicídio também não deve ser reconduzida ao juízo de tipicidade com base na proibição do homicídio culposo, uma vez que o âmbito do tipo de homicídio não alcança resultados decorrentes da ação contra a vida realizada pelo próprio portador do bem422.
O tipo penal deve se limitar ao risco criado ao valor protegido pela norma, o resultado proibido e suas consequências. A partir de uma interpretação teleológica dos tipos, a proibição de matar no tipo de homicídio tem por fundamento a proteção da vida de ataques que representem alteridade, nesse sentido: vida enquanto bem jurídico que fundamenta a proibição de matar tem em seu conteúdo o respeito à autorresponsabilidade do portador sobre o bem.
O ator lesado, no suicídio, retira a vida querendo fazê-lo, na autocolocação em perigo, tal ator causa a sua própria morte de modo imprudente. Nesse caso, o suicídio representa um comportamento conhecido e querido de morte, abarcado pela vontade do ator lesado, enquanto na autocolocação, o ator, ainda que conheça o risco, não quer a própria morte.
419 “O dolo nada mais é que um caso especial de culpa”. Conforme: PUPPE, Ingeborg. A Distinção
entre Dolo e Culpa. Tradução: Luís Greco. Barueri: Manole, 2004. P. 09.
420 Art. 18, Parágrafo único, do Código Penal. “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Presidência da República, Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del2848compilado.htm. Acesso em 19 de nov de 2018.
421 Nesse sentido, o Tribunal Federal Alemão reconhece que não se deve punir culposamente um comportamento se a sua causação dolosa não for proibida (BGHSt 24, 342).
422 Nesse sentido, ORDEIG, Gimbernat. Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro
y heteropuesta en peligro consentida. Revista de Derecho Penal y Criminología, N.º Extraordinario 2,
199 O Brasil mantém a proibição penal da participação em suicídio como conteúdo do programa político criminal de proteção à vida. O artigo 122 do Código Penal brasileiro tem como alcance da proibição a conduta do ator que dolosamente instiga, induz ou auxilia a ação dolosa do portador do objeto material, voltada a retirar a sua própria vida. Nesse sentido, não se adequa ao tipo do artigo 122 a participação dolosa em autocolocação em perigo, em que o resultado morte não decorre do dolo, mas da imprudência do portador do bem que conduz o perigo.
A participação culposa em suicídio (comportamento doloso da vítima), que representa um comportamento mais grave e diverso da autocolocação em perigo (comportamento imprudente da vítima), representa um menor grau de desvalor e menor potencial lesivo do comportamento do portador do bem. Se a participação culposa em um suicídio, que representa um mais, é impunível, a participação culposa em autocolocação em perigo, que representa um menos, também deve ser. Logo, a partir de uma análise formal, a participação em autocolocação em perigo não deve ser punível, uma vez que não se amolda ao tipo de homicídio culposo, tampouco pode se subsumir ao auxílio, instigação ao suicídio, que é crime doloso423.
6.5 LIMITES AO ARGUMENTO FORMAL DE IMPUNIDADE NO SISTEMA PENAL