O Totem é um amuleto pessoal. Quando olhar para o seu totem, vai saber sem sombra de dúvidas que não está no sonho de uma outra pessoa83.
O caminhar não é apenas avançar, mas recuar quando se for necessário a entender porque se caminha, é o que também desenvolve Sartre, com o Método Progressivo-
Regressivo84. Aquele que desejar entender o porquê da caminhada, aliás, da corrida
do desenvolvimento da dogmática penal contemporânea, antes de se realizar a inscrição acadêmica na maratona expansiva dos últimos anos, recomenda-se ter algum tempo para recuar, voltar à origem: a origem não é limite espaço-temporal em
82 MORIN, Op. Cit., 2006. P 12.
83 A ORIGEM (Inception). Direção: Christopher Nolan. Produção: Christopher Nolan e Emma Thomas. EUA: Warner Bros Pictures, 2010. 1 DVD (148 min.).
84 SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo é um humanismo; A imaginação: uma questão de método. Tradução de Rita Correia Guedes, Luiz Roberto Salinas Forte, Bento Prado Júnior. 3º Edição. São Paulo: Nova Cultural, 1997. P. 149-184.
54 que ela, a dogmática, tem início, mas o fundamento material que sustenta o seu desenvolvimento.
O processo regressivo, como o descer de uma escada, das longínquas instituições dogmáticas abstratas e hiperespecializadas até a base da teoria do delito resultará em um núcleo, que orientará toda a construção: o totem, o fundamento inicial que sustenta a manutenção de uma realidade na estrutura abstrata do sistema. Um exemplo pode ser visto no caso do consentimento do ofendido no funcionalismo teleológico. Em uma situação simples do dia-a-dia, como uma pequena intervenção cirúrgica, Roxin entende que o consentimento do ofendido excluirá a tipicidade penal85.
Como o tipo penal tem a função de proteção de bens essenciais ao desenvolvimento humano em sociedade, o conteúdo desse bem é formado não apenas pela essência da coisa (objeto material) mas da proteção à liberdade do portador no gozo de tal bem. Nesse sentido, se a conduta do ator é consentida pelo portador do bem, não haverá lesão ao bem jurídico e, consequentemente, não haverá tipicidade material: o totem da construção roxiniana é o bem jurídico-penal a partir de uma perspectiva liberal.
Esse totem é o que fundamenta a limitação de alguns espaços sociais de ação com a criação de proibições penais, ou seja, proíbe-se penalmente para proteger os bens considerados essenciais ao desenvolvimento humano em sociedade86. A teoria do
bem jurídico na perspectiva de Roxin está longe de ser unanimidade enquanto fundamento da proibição penal e elemento capaz de orientar o conteúdo dos elementos da dogmática penal contemporânea. Na relação entre as diversas
85 ROXIN, Op. Cit., 1997. p. 512
86 Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila sustentam que “[...] o conceito de bem jurídico, embora forjado no plano normativo (valorativo), apresenta um referencial material (ontológico), conectado à realidade existencial (material ou imaterial). O substrato empírico que serve de base ao bem jurídico não exclui a análise axiológica do sentido funcional desses elementos, dados, interesses ou relações concretas sob a perspectiva individual ou coletiva. Esse ‘filtro valorativo’ será responsável pela seleção dos concretos elementos, dados, interesses ou relações cujo significado social ou político, extraído à luz de um determinado momento histórico, ensejará o recurso à tutela penal (subsidiária).” CARVALHO, Érika Mendes de. ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsos bens jurídicos e política criminal
de drogas: uma aproximação crítica. Direito Penal, Criminologia e Segurança Pública [Recurso
eletrônico on-line] organização CONPEDI/Madrid-Espanha; Coordenadores: Romuldo RehmoPalitot Braga, Amparo Martínez Guerra– Madrid: CONPEDI, 2015.
55 propostas de fundamento se tornou mais uma disputa entre escolas penais que uma procura por um totem capaz de fazer parar a ilusão quando a ilegitimidade do sistema passa a ser algo eminente.
A partir de recortes da realidade, a doutrina penal apresenta múltiplos fundamentos para explicar a realidade da proibição penal, influindo no conteúdo adquirido pelas categorias do sistema: proteção ao direito subjetivo, proteção ao bem natural, proteção ao bem jurídico penal, evitação da lesividade social, comunicacionismos, expectativas normativas. A busca por um totem em muito se confunde com a procura por uma âncora, por algo capaz de prender a dogmática a uma realidade que se encontra fluída. Mas, para além da fundamentação que legitima o plano existencial do sistema punitivo, que se observa com a ratio da proibição, um sistema penal racional deve levar essa razão aos métodos dispostos pelas construções dogmáticas na determinação da matéria de proibição.
A questão é que, por isso, ao se mudar os fundamentos, muda-se o direcionamento de todo o sistema. Jakobs, por exemplo, partindo de uma perspectiva sistêmica, defende que há uma ação a próprio risco da vítima quando uma pessoa pega uma carona com um condutor embriagado e, em virtude dessa embriaguez, ocorre um acidente que resta em lesão a quem pediu a carona. Roxin, partindo de uma perspectiva teleológico racional, tende imputar o resultado nesses casos, pois o carona não tem a mesma capacidade de entender o desenvolvimento do perigo como se ela estivesse ao volante87.
Seria possível afirmar que a diferença entre a postura de Roxin e a de Jakobs nesse caso seria que Roxin diferencia participação em autocolocação em perigo que é impunível da heterocolocação em perigo consentida, em regra punível, salvo nos casos de equiparação com autocolocação em perigo. E, por outro lado, Jakobs recorre à ação a próprio risco da vítima, já que ela não cumpriu o seu papel.
Essa construção sistêmica é a resposta da matrix do conhecimento, e em face dela é necessário ter um totem que mostre uma verdade, o fundamento de cada construção.
56 É esse totem que fará com que a resposta seja diferente. Para Roxin88, as categorias
do sistema devem ser valoradas conforme a finalidade que o direito cumpre em um Estado social e democrático de direito: proteção subsidiária de bens jurídicos. Assim, só se encontra no alcance do tipo os resultados que violem o bem jurídico-penal, não há violação dele nos casos em que o próprio portador do bem é o responsável pelo desenrolar do perigo. Para Jakobs89, o direito penal tem a finalidade de proteger
expectativas normativas e as categorias do delito devem se funcionalizar a partir dessa função. Então, não haverá imputação, pois assim como o autor, para ele, a vítima tem a obrigação de garantir expectativas.
A dogmática penal desenvolve institutos que justificam às verdades que ela cria, institutos até certo ponto necessários, mas a decisão sobre a liberdade ou a proibição segue um núcleo, um programa, o fundamento de cada construção. A discussão atual, pós-finalista, está centrada no fundamento material a partir da teoria do bem jurídico ou no normativismo sistêmico, discussão que tem procurado mais uma negação do outro que procurar os pontos de encontro ou aproximação com o próximo para alcançar um direito penal mais adequado.
E o direito penal vira um campo de batalha discursiva, o que não é ruim, pois a tolerância, que é necessária ao desenvolvimento de uma ética da compreensão, tem como postulados respeitar a fala do próximo e saber que essa fala pode ser diferente da sua, mas espanta a necessidade de afastamento e rivalização90. Jakobs diz que o direito penal não tem a missão de proteger bens, mas as expectativas normativas do próprio sistema. Roxin afirma que o direito penal deve proteger bens jurídicos essenciais ao livre desenvolvimento do ser humano. Stratenwerth91 diz que a teoria
do bem jurídico é incompleta, pois insuficiente para alcançar o fundamento dos crimes
88 ROXIN, Claus. A Proteção de Bens Jurídicos como Função do Direito Penal. Org. e Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2ª ed., 2ª tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. 89 JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. Tradução: André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
90 Maria Auxiliadora Minahim afirma que “O Direito deve, porém, na medida do possível, apresentar-se co a abertura suficiente para atender ao pluralismo moral, realizando o princípio da tolerância e respeito á diversidade, incentivado nas sociedades ocidentais contemporâneas”. Em: MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e Biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. P. 45.
91 STRATENWERTH, Gunther. Derecho Penal. Parte General, I. El Hecho Punible. Tradução: Gladys Nancy Romero. Buenos Aires: Di Placido, 1999.
57 que lesam interesses supraindividuais. Schunemann92 diz que fundamentar o direito
penal em expectativas sistêmicas leva à arbitrariedade.
Analisando a relação entre o processo de socialização e o pensamento referido à pessoa como crítica ao fundamento material do direito penal, Hassemer defende que não se deve abrir mão de uma tradição da teoria personalista do bem jurídico, pois “essa tradição consiste em funcionalizar os interesses da coletividade e do Estado a partir do indivíduo: bens jurídicos universais têm, nessa medida, somente uma base, quando comprovadamente forem interesses indiretos do indivíduo”93.
Em estudo sobre o bem jurídico-penal como limite ao poder de punir, Amelung94
defende uma aproximação entre a teoria do bem jurídico e a teoria das normas, considerando o viés da lesividade. Em momentos de tanta divisão e separação, essa é uma postura que orienta um caminho possível para compreensão cíclica da proximidade entre a teoria do bem jurídico e a teoria sistêmica como bases à proibição penal.