A análise do comportamento da vítima no direito penal não é uma novidade criada pela dogmática contemporânea58, mas as novidades do direito penal contemporâneo
trazem novas formas de abordagem sobre a valoração do comportamento dos diversos atores que podem contribuir para formação de um fato perigoso, inclusive da própria vítima59.
Apesar das novas formas de abordagem60, e dos múltiplos institutos criados pela
dogmática penal contemporânea, existem importantes espaços da vida social que carecem de sustentação na teoria do delito. A dogmática penal atual tem se
55 Que seja contextual, conectando a política criminal, a dogmática penal e a criminologia como partes de uma mesma realidade, que se conectam e se influenciam.
56 MORIN, Edgard. Complexidade e Ética da Solidariedade. IN: Ensaios de Complexidade. CASTRO, Gustavo de. Porto Alegre: Sulina, 2006. P. 13.
57 Com isso, faz-se necessário consignar um Direito adequado e ordenado com fundamento em uma estrutura racional, que propicie ao intelecto o controle da realidade material e do mundo espiritual sobre o seu objeto. Ou seja, sistema capaz de perseguir ideais de justiça, com fundamento na igualdade, orientada por princípios superiores. IN: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito
de Sistema na Ciência do Direito. Tradução A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1989. p. 132.
58 Considerando a digressão histórica do instituto, a incidência do consentimento como forma de supressão do caráter delitivo do comportamento possui raízes no Digesto de Ulpiano (Digesto, XLVII, 10.1. § 5), que, através do aforismo nulla injuria est quae volentem fiat, orientava o consentimento como fenômeno capaz de excluir a injúria, ou seja, em sentido amplo, a expressão volitiva da pessoa seria capaz de excluir o caráter criminoso de lesões praticada por terceiros a objetos materiais pessoais. Conforme: ROXIN, CLaus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoria del delito. Madrid: Civitas, 1997. Restringindo-se aos delitos de caráter privado, o brocardo estabelecido no Digesto se desenvolveu para máxima violenti non fit injuria. Em: PIERANGELI, José Henrique. O Consentimento do Ofendido: Na teoria do Delito. 3ª ed. Rev. Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 72.
59 ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Contributo parra a fundamentação de um paradigma dualista. Coimbra: Editora Coimbra, 1991.
60 Abordagem objetiva, a partir da prognose póstuma objetiva. Em: GRECO, Luís. Um Panorama da
45 preocupado em especificar cada vez mais o seu objeto, em especializar o seu conhecimento, em repartir, dividir, criar grupos e subgrupos de casos, em que alguns passam a não ter qualquer referência existencial a não ser dentro da própria teoria do delito. O diagnóstico demonstra a presença de múltiplos e complexos institutos e subteorias analíticas que demandam muito mais energia da dogmática penal para compreender a si mesma que aquela destinada ao fenômeno social que deveria tutelar.
Essa diversidade e multiplicidade alcança a relação entre a teoria do delito e os casos em que a vítima concorre para produção do fato perigoso. Uma relação que gera um dialelo dogmático apoiado por argumentos que se materializam como petitio principii, e que frustram as expectativas de um direito penal funcional em relação à garantia e proteção dos espaços de liberdade social das pessoas: o sistema dogmático pensado como um organismo isolado passa a ser o fim em si mesmo e a cada autoexplicação, mais há necessidade de se autoexplicar.
O perigo da abordagem metodológica carente de contextualização e conduzida por um modo de pensar desconexo da complexidade social em que se estabelecem as relações humanas é a presença de um conhecimento que historicamente se converte na competição pela eficiência ou pelo autorrefinamento. A eficiência e o autorrefinamento são qualidades de um sistema dogmático quando vistos a partir da capacidade e da adequação de uma expressão do poder punitivo nos moldes necessários à proteção de bens.
A questão é que a dogmática jurídico-penal moderna se caracteriza pela busca de soluções através do domínio do conhecimento. Um domínio que historicamente tem buscado o método da diferenciação só que, a cada nível sistêmico alcançado (diferenciado), mais é preciso se diferenciar: a cada porta aberta, apresentam-se caminhos a serem seguidos, com a ampliação de contextos e a criação de possibilidades.
No que se refere ao tema central do trabalho, o instituto do consentimento nos fornece um exemplo dessa diferenciação: primeiro nível: o consentimento do ofendido em face
46 de bens disponíveis pode orientar o recuo do injusto61; segundo nível: o injusto pode
não se formar em virtude de um acordo que obsta a tipicidade formal, ou a expressão do consentimento em sentido estrito62; terceiro nível: o consentimento em sentido
estrito pode atuar como causa que exclui a tipicidade material63 ou atuar como causa
que exclui a ilicitude64; quarto nível: para que se possa excluir a tipicidade ou a
ilicitude, o bem precisa ser disponível65; quinto nível, se o bem for disponível é
61 Para Aníbal Bruno: “Deve tratar-se de bem disponível. Não vale o consentimento quando o bem jurídico tem por titular o Estado, ou representa um valor coletivo, ou a sua proteção transcende do domínio exclusivo do interesse privado, sendo a vontade do seu titular insuficiente para decidir da sua disposição. É o que acontece na maioria dos casos de definição criminal, como, por exemplo, nos crimes contra a incolumidade pública, ou contra a Administração Pública, ou contra a família.” IN: BRUNO, Op. Cit., 1959. p. 20.
62 Roxin analisa a localização sistemática das duas figuras, existem diferenças fáticas, mas as consequências sistêmicas são equiparáveis entre o consentimento e o acordo. O acordo possui uma natureza fática e o consentimento, jurídico. No acordo não há uma necessidade de manifestação externa da vontade. No consentimento, é necessário que o conteúdo da vontade seja expresso através de ações que interliguem as pessoas, No acordo, só é necessário a eficácia natural da vítima, ainda que lhe falte a capacidade de compreensão por sua idade juvenil ou por sua debilidade mental. No consentimento, é preciso que o afetado goze de de saúde mental necessário para compreender o alcance de sua manifestação, os vícios de vontade seriam irrelevantes ao acordo, mas tornaria o consentimento ineficaz. IN: ROXIN, Op. Cit., 1997. p. 514 et seq.
63 Roxin analisa que a liberdade de ação de quem consente é o fundamento para exclusão do tipo penal, independente do dissenso do ofendido integrar ou não o conteúdo formal do tipo penal. Tal posição tem base numa teoria liberal do bem jurídico que se refere ao indivíduo, pois os bens são funcionalizados para atender ao desenvolvimento da pessoa, assim, não existe lesão a ser justificada quando a conduta do terceiro tem como fundamento o assentimento do titular do bem jurídico que constitui, não um ônus, mas a expressão do desenvolvimento de tal bem. Por isso, não se deve confundir objeto material, eventualmente lesado ou posto em perigo, e bem jurídico, que se desenvolve através do consentimento “Si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo (para más detalles § 2, nm. 9 ss.), no puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario, constituye su expresión.” IN: Ibid. p. 516.
64 Noll construiu sobre a base dualista o fundamento material do consentimento como causa de justificação com base na ponderação entre a liberdade individual e os interesses da sociedade na defesa de bens jurídicos. Conforme: ANDRADE, Op. Cit., 1991. p. 142 et seq. O consentimento, assim, fundamenta uma causa de justificação quando o Direito concede prevalência ao valor de liberdade de ação inerente à vontade individual frente ao desvalor da ação e do resultado constante na lesão ao bem jurídico. Conforme: CEREZO MIR, José. Derecho Penal. Parte General. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 765. O viés dualista, opinião dominante na doutrina da teoria do delito, o consentimento, em sentido lato, ou aquiescência do titular do objeto material, exclui a tipicidade penal ou a ilicitude, como causa supralegal. Considerando a capacidade do ofendido em consentir e a atuação do agente conforme tal consentimento, a vontade do ofendido seria capaz de remediar a lesão ao bem jurídico, atuando como a expressão de uma permissividade jurídica advinda do direito constitucionalmente estabelecido de liberdade de individual, tornando a conduta atípica ou atribuindo licitude à ação. Conforme: ROXIN, Op. Cit., 1997. p. 512
65 “O bem jurídico só pode ser conceituado como bem pessoal, mas o exercício de sua titularidade pode ser executado tanto pelo indivíduo concreto, quanto pelo Estado. A vida humana, por exemplo, é bem jurídico pessoal por excelência, o que ninguém duvida, mas o exercício da titularidade desse bem tanto é cometido ao indivíduo quanto ao Estado, que tem interesse em que seja desfrutado por todos. Assim, quando se fala de disponibilidade do bem jurídico, o que ocorre é que, segundo a sua importância para finalidade de delimitação da intervenção do Estado, está ele, como valor jurídico, conforme o caso, mais submisso ou menos submisso ao exercício de seus respectivos titulares individualizados. Só na aparência é que se pode, então, fundar a classificação entre bens do indivíduo e da coletividade.” IN: TAVARES, Juarez. Teoria do Crime Culposo. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2009. p. 403. p. 404-405.
47 necessário se discutir a capacidade de quem consente66; sexto nível, se o portador do
bem for capaz deve se observar o consentimento sobre o viés da teoria da ação67 ou
resultado68. Ainda tem o instituto do consentimento presumido69, a teoria do bem
jurídico e os critérios para determinação da disponibilidade do mesmo70, o
consentimento no crime culposo71 etc.
Essa diferenciação do instituto do consentimento, até certo ponto, foi necessária, pois possibilitou, para além do desenvolvimento teórico do instituto, a resolução de questões práticas da vida das pessoas72. No entanto, deve se ressaltar que o
desenvolvimento da teoria do delito a partir de uma construção dogmática é direcionado por um método: um caminho que forma uma ponte de e ao conhecimento, sendo que a orientação de pautas básicas sobre o instituto é um referente adequado à sua aplicação, no entanto a sua constante especificação para garantia da eficiência dogmática, ainda que deslocada da realidade social, contradiz a missão do direito penal na sociedade atual: um instrumento de proteção da liberdade das pessoas.
Há casos, porém, que a participação da vítima se dá de formas distintas do consentimento. Nas situações em que a vítima intervém na produção do fato perigoso com a cooperação de outrem, como nos casos em que a vítima assente que outrem lhe introduza uma dose de uma substância psicotrópica, ou nos casos do teste de aceleração, em que jovens protagonizaram uma corrida ilegal de rua, com a morte, não querida de um dos participantes, parte da doutrina pretende utilizar o
66 No consentimento, é preciso que o afetado goze de de saúde mental necessário para compreender o alcance de sua manifestação, os vícios de vontade seriam irrelevantes ao acordo, mas tornaria o consentimento ineficaz. IN: ROXIN, Op. Cit., 1997. p. 514 et seq
67 A teoria da ação, que considera que o consentimento do ofendido se refere à vontade do agente e a teoria do resultado, que pugna pela não relevância da ação, uma vez que o consentimento deve expressar a vontade do ofendido na realização do resultado. ANDRADE, Op. Cit., 1991. p. 268. 68 A teoria do resultado orienta que a manifestação do consentimento sobre o resultado é o essencial objeto do consentimento. Assim, peca por não atribuir relevância à ação, uma vez que amplia o âmbito de execução, capaz de incorporar ações estranhas à vontade do ofendido para alcançar o resultado 69 Para Juarez Tavares, haverá consentimento justificante no crime culposos quando “a aceitação do perigo por parte da vítima não é expressa, mas tácita, ou quando se trate de consentimento presumido.” IN: TAVARES, Juarez. Teoria do Crime Culposo. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2009. p. 403.
70 ROXIN, Op. Cit., 1997.
71 Para Juarez Tavares, haverá consentimento justificante no crime culposos quando “a aceitação do perigo por parte da vítima não é expressa, mas tácita, ou quando se trate de consentimento presumido.” IN: TAVARES, Op. Cit., 2009. p. 403.
72 “Al posibilitar un adecuada diferenciación de los casos realmente distintos mediante la delimitación de los aspectos esenciales y accesorios, sienta las bases de una aplicación más proporcionada y justa del Derecho penal a las diversas situaciones delictivas”. IN: SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., 1992.
48 consentimento do ofendido como causa de justificação, estendendo analiticamente a sua dimensão, ainda que, no contexto fático as pessoas lesadas não tenham assentido com a produção do resultado. O que representa, assim, maior importância em obter um ajuste dogmático que uma solução político-criminalmente adequada ao caso.
O caminho composto pelo método penal, nos séculos XIX e XX, período de desenvolvimento do pensamento dogmático moderno, foi formado por propostas metodológicas que dividiam o sujeito dominador e o objeto a ser dominado em lados opostos de uma realidade vazia, fria, e sem vida73.
No âmbito da dogmática penal, o modo de ver as coisas e alcançar o conhecimento, através do domínio dos pressupostos analíticos do fato criminoso, resulta em uma hiperespecialização de elementos compartimentados e isolados do sistema social. Na teoria do tipo penal, por exemplo, a teoria da imputação surge como grande inovação do método funcionalista, ela cria um nexo normativo de atribuição objetiva do resultado.
A teoria utiliza um elemento normativo chamado de princípio do risco e, a partir dele passa a direcionar a imputação ou não do resultado conforme a espécie de risco criado pelas pessoas e o resultado do perigo produzido, reduzindo a importância da ação como filtro inicial da valoração jurídico-penal em face do comportamento proibido. Ocorre que, a partir do risco como elemento normativo, a teoria da imputação passou a criar institutos e atribuir aos mesmos uma ou outra função no juízo de imputação. Alguns desses institutos estão relacionados ao comportamento da vítima: participação em autocolocação em perigo, heterocolocação em perigo consentida, ação a próprio risco, competência da vítima, princípio vitimológico, alteridade e não identidade entre autor e vítima.
Alguns têm nomes diferentes, mas recaem sobre o mesmo problema e dão a mesma solução, outros se normatizaram tanto que, diferentemente do consentimento, passam
73 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Buenos Aires: Julio Cesar Faria, 2003.
49 a se formar como objeto de si mesmos e perderam referência com a realidade. Os exemplos mostram mais que uma especialização, sim uma hiperespecialização que não se ocupa de uma comunicação ou de uma solidariedade entre as diversas formas de conhecimento que conduzem a vida social.
Por isso, a proposta de especialização a partir da crítica sobre os fundamentos e o refinamento do procedimento que orientam os institutos que incidem na teoria geral do crime, como o consentimento do ofendido e a teoria da imputação objetiva, são necessários desde que sirvam à manutenção da proteção da humanidade como ponto reitor da legitimação do controle social que se materializa a partir do direito penal. Tem-se aqui a matrioska como um ponto de fuga ao isolamento do conhecimento penal e a necessidade de afirmação de uma dogmática penal capaz de se desenvolver a partir de uma solidariedade que compreende que “nessa época de mundialização, os grandes problemas são transversais, multidimensionais e planetários”.