A judicialização da vida e a judicialização da política

Ao se estudar a judicialização, verifica-se a tendência da doutrina em atribuir à expressão um sobrenome. Dentre as nomenclaturas, duas ganham maior incidência: judicialização da vida e judicialização da política.

Isso não significa dizer que há várias espécies de judicialização. Judicialização é um fenômeno só, com várias causas que o motivam. Como visto, pode ser concebido como a submissão à análise e decisão do Poder Judiciário de, cada vez mais, aspectos, além de jurídicos, também de outras naturezas que, a princípio, caberiam aos demais Poderes a ingerência, como sociais, morais e políticos. Decorre do amplo acesso à justiça conferido constitucionalmente aos indivíduos e tem como consequência necessária a decisão judicial em nome da inafastabilidade da jurisdição.

244 _{SARLET, 2015, p. 223.}

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De qualquer forma, a atribuição de diferentes nomenclaturas possui justo motivo e motivação. Nesse sentido, faz-se importante analisar as duas nomenclaturas mais verificadas na doutrina.

A expressão “judicialização da política” é utilizada, eminentemente, para inter- relacionar o Direito e a política e, consequentemente, o Poder Judiciário e os Poderes Executivo e Legislativo, os quais são representativos dos interesses sociais e políticos da sociedade.

Nesse contexto, a separação entre Direito e política é considerada essencial no Estado constitucional democrático. A política possui por bases a soberania popular e a vontade da maioria, exercida pela representação política que se constitui através do voto; já o direito toma como fundamento a supremacia da lei e, sobretudo, o respeito e satisfação dos direitos e garantias fundamentais.

Apesar disso, embora sejam valores apartados e devam guardar autonomia entre si, Direito e política interagem direta e mutuamente, e o que se vê, na realidade e na prática, é que a autonomia entre os ramos é mitigada.

Para verificar esta relação, é importante distinguir dois momentos de evidência do Direito: o de sua criação e o de sua aplicação. No plano de criação, é impossível a separação entre Direito e política, vez que aquele é o produto da atuação típica dos Poderes político-representativos, isto é, o processo de criação do Direito é essencialmente político. Já no plano de aplicação do Direito, a separação com a política se faz necessária como forma de manutenção da legitimação democrática e de preservação da independência entre os Poderes – do Poder Judiciário, para que este não possa sofrer influências políticas diante de seus julgamentos, e dos demais Poderes, para que o Judiciário aplique o Direito posto, e não tenha a pretensão de criar o Direito.

Diante dessa íntima relação é que se chega à análise da judicialização da política aqui proposta. A expressão refere-se à atuação jurisdicional, constitucionalmente legitimada, que reflete ou interfere na seara política e, assim, no campo de atuação dos demais Poderes.

Nos últimos anos, diante da constatação da expansão dos poderes judiciais nas democracias contemporâneas, tornou-se corrente entre os cientistas políticos o uso da expressão judicialização da política para referir-se à

87 interferência de decisões judiciais e à introdução de procedimentos de natureza judicial em diversas arenas políticas.245

No Brasil, pós-Constituição de 1988, “toda a nova disciplina constitucional e infraconstitucional acerca da estrutura e do funcionamento do Supremo, ampliando o acesso à jurisdição concentrada e abstrata e os poderes de decisão, favoreceram a judicialização da política e das grandes questões sociais no seu âmbito de atuação”.246 _{Portanto, a própria ordem constitucional vigente cria condições para a} judicialização de temas atinentes ao campo político e para o efetivo enfrentamento do Judiciário frente a estas questões.

Em decorrência disso, “importantes questões, tradicionalmente deliberadas e resolvidas nas arenas políticas – Legislativo e Executivo –, passaram, rotineiramente, a ser questionadas no Supremo, principalmente, por meio de ADIs”.247 _{Questões atinentes ao campo da legislação e da vontade política passam à} metodologia do processo judicial, a serem resolvidas pelo provimento jurisdicional.

Assim, quando o Poder Judiciário, no exercício de sua função típica, é provocado a analisar matérias, além de jurídicas, de outras naturezas, como de cunho político, social, econômico ou moral, visando dar a resposta para a qual foi acionado, em nome do princípio da inafastabilidade da jurisdição, estará configurada a chamada judicialização da política.

A relação entre Direito e política e a consequente judicialização da política é muito bem explicitada por Maciel e Koerner, os quais se baseiam na doutrina de Chester Neal Tate e Torbjörn Vallinder para chegar ao seguinte entendimento:

Judicializar a política, [...], é valer-se dos métodos típicos da decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas arenas políticas em dois contextos. O primeiro resultaria da ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas, baseado na constitucionalização de direitos e dos mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constituído pela introdução ou expansão de staff judicial ou de procedimentos judiciais

245 _{ZAULI, Eduardo Meira. Judicialização da política, poder judiciário e comissões parlamentares}

de inquérito no Brasil. In: Revista de Sociologia e Política. Curitiba, v. 19, n. 40, p. 195-209, jun/2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rsocp/v19n40/14.pdf>. p. 195. Acesso em: 05/01/2017.

246 _{CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de}

Janeiro: Forense, 2014. p. 240.

88 no Executivo (como nos casos de tribunais e/ou juízes administrativos) e no Legislativo (como é ocaso das Comissões Parlamentares de Inquérito).248 O fenômeno, como se vê, pode ser analisado como uma ampliação das funções do Judiciário enquanto Poder protetor da sociedade e dos interesses desta, como concretizador dos fins estatais almejados constitucionalmente, e como controlador dos atos dos demais Poderes e da ordem jurídica constitucional.

Porém, como bem pode se concluir, esta análise judicial de questões não jurídicas e este referido controle exercido não são uma iniciativa deliberada do Poder Judiciário, mas uma condição que o próprio sistema constitucional brasileiro, ao dispor sobre questões políticas, impôs-lhe. “A política se judicializa a fim de viabilizar o encontro da comunidade com os seus propósitos, declarados formalmente na constituição”.249 _{Nesse contexto, “da política vieram as leis que passaram a julgar a} própria política”.250

[...] a judicialização maciça hodiernamente existente no Brasil, tem como causa o desenho institucional brasileiro, não se tratando, como já referido, de uma opção política do Poder Judiciário, mas sim de uma contingência de um país periférico que ainda está a dever as promessas incumpridas do

welfare state, em nada se assemelhando, como pode parecer, com

ativismos judiciais, pois embora possam pertencer a uma mesma família, não possuem origem comum.251

Uma vez atribuído a questões de natureza política o caráter jurídico dá-se o direito de qualquer pessoa optar pela via judicial para debater questões que, num primeiro momento, envolvam a atuação dos Poderes políticos, porque a ordem jurídica vigente assim permite, e, em decorrência, o poder-dever dos órgãos do Poder Judiciário de apreciarem e decidirem sobre tais questões.

De acordo com Marcos Paulo Veríssimo, contudo, mais do que uma consequência do sistema vigente, a judicialização é oportunizada por um desequilíbrio institucional, vez que o “processo de transferência de prerrogativas do

248 _{MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da política: duas}

análises. In: Lua Nova. 2002, n. 57, p. 113-133. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/ln/n57/a06n57.pdf>. p. 114. Acesso em: 05/01/2017.

249 _{VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio}

de Janeiro. Editora Revan. 1999. p. 40.

250 _{SOUZA, Franco Aurélio Brito de. Uma breve abordagem sobre a Relação entre Estado, Direito}

e Política. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Estado de Direito e Ativismo Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 87.

251 _{VALE, Luis Manoel Borges do; SILVA JÚNIOR, Denarcy Souza e. Sobre Ativismos e}

Discricionariedades: STF e o Estado de Coisas Inconstitucional. Artigo publicado no XXV Encontro Nacional do Conpedi em Brasília – DF, 2016. p. 390-391.

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parlamento e dos órgãos executivos às cortes de justiça não se dá sem um certo desencontro de paradigmas institucionais”.252 _{Isso porque a judicialização, em muito,} é motivada pela falta praticada pelos demais Poderes, que leva as decisões que deveriam ser tomadas pelo debate público entre iguais nas assembleias, fazendo valer a vontade da maioria, ao crivo dos juízes e tribunais.253

Um problema surge como consequência desta sistemática, o qual desembocará na análise principal deste estudo, no ativismo judicial. Neste sentido, um julgador, antes de mais nada, é um cidadão, que vota, que faz escolhas políticas, que vive em sociedade, que pensa, que possui ideologias. Isso tudo, diante de uma apreciação eminentemente política, acaba naturalmente por retirar da jurisdição uma de suas características fundamentais, a imparcialidade.

A partir dessa realidade, mais uma vez vem à baila a ligação intrínseca entre Política e Direito, pois, se o governo das leis não é outra coisa senão um governo de políticos que criam leis para si, para os outros e para o governo, essa faceta imperfeita do ser humano também alcança as decisões jurídicas, haja vista que, semelhantes aos homens da política, os juízes decidem com seus valores e (pré) conceitos em virtude de não serem capazes de bloquear a transferência de suas tendências, falhas e deficiências para suas práticas jurídicas.254

Nesta seara, importante relacionar a judicialização da política e a politização da justiça, inversão que é feita, propositadamente, por alguns estudiosos do tema. A semelhança entre os termos é evidente, já que ambos relacionam os ramos jurídico e político, em consonância com a análise proposta.

Todavia, diferentemente daquela, a politização da justiça diz respeito à influência de interesses políticos e concepções pessoais diante de decisões que envolvam a análise de questões não jurídicas, como, por exemplo, na escolha de seus integrantes por critérios pessoais ou ideológicos, ou no uso da função jurisdicional como meio de luta ou defesa de determinados interesses que fogem dos efeitos burocráticos e processuais atinentes às decisões.

252 _{VERISSIMO, Marcos Paulo. Judicialização da Política: Conceitos, Caminhos, Problemas. In:}

VERISSIMO, Marcos Paulo. A judicialização dos conflitos de justiça distributiva no Brasil: o processo judicial no pós-1988. Tese (Doutorado). Universidade de São Paulo, 2006. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-10042007-153328/pt-br.php>. p. 25. Acesso em: 27/01/2017.

253 _{VERISSIMO, 2006, p. 25.} 254 _{SOUZA, 2010, p. 88.}

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A judicialização da política, como visto, é efeito natural do sistema jurídico- constitucional vigente; a politização da justiça, por outro lado, é movimento que deve ser refutado.

As problemáticas surgidas diante da judicialização, no entanto, não são o objetivo do presente capítulo, mas farão parte da análise proposta no capítulo seguinte. Neste momento, basta a compreensão de que a “judicialização da política” é uma das formas de se enxergar o fenômeno da judicialização, no caso a judicialização como ingresso em juízo para questionar questões não puramente jurídicas, que façam o Poder Judiciário, no exercício do seu poder-dever jurisdicional, em nome do acesso à justiça e da inafastabilidade da jurisdição, atuar de forma mais ampla e analisar questões de outras naturezas que, à primeira vista, caberiam aos poderes políticos.

A outra nomenclatura usualmente verificada é “judicialização da vida”. Esta expressão, entende-se, é ainda mais abrangente do que a primeira. Ao utilizar a complementação “da vida”, a judicialização é aquela que abarca todas as questões que, num primeiro momento, poderiam e deveriam ser solucionadas por outros Poderes e órgãos, mas que, por opção ou diante da omissão ou insuficiência da atuação destes, são levadas ao crivo jurisdicional para a concretização de direitos ou satisfação de necessidades sociais. Todos os acontecimentos que, de alguma forma, podem gerar reflexos ou consequências à vida, individual ou social, está compreendido nesta concepção de judicialização.

A terminologia e o seu significado remetem ao sentido sociológico atribuído por Jürgen Habermas ao chamado “mundo da vida”, que, na teoria habermasiana, é o cenário em que se dá o agir comunicativo.255

Segundo o filósofo alemão, o mundo da vida “manifesta-se como um complexo de tradições entrelaçadas, de ordens legítimas e de identidades pessoais – tudo reproduzido pelo agir comunicativo”.256 _{A ação visada, portanto, é a interação} com outras pessoas por meio da linguagem, envolvendo uma racionalidade substantiva, uma preocupação com a validez ou correção das normas e valores vigentes no grupo, como resultado de um consenso social.

255 _{HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. 1. 2. ed. Flávio Beno}

Siebeneichler (Trad.). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 42.

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Quanto maior ou mais complexa for a sociedade, maior a racionalização e a necessidade de comunicação entre os indivíduos e as instituições para a manutenção da ordem no mundo da vida, uma vez que:

Quanto maior for a complexidade da sociedade e quanto mais se ampliar a perspectiva restringida etnocentricamente, tanto maior será a pluralização de formas de vida e a individualização de histórias de vida, as quais inibem as zonas de sobreposição ou de convergência de convicções que se encontram na base do mundo da vida.257

É exatamente em virtude dessa diversidade de “mundos da vida” que se exige uma ordem social baseada na racionalidade e na interação e no agir comunicativo como forma de se encontrar o conhecimento e o entendimento. Uma falha na comunicação agregada à diversidade de pensamentos e de interesses pode levar à desordem e ao conflito.

Neste entendimento, Habermas questiona “como estabilizar, na perspectiva dos próprios atores, a validade de uma ordem social, na qual ações comunicativas tornam-se autônomas e claramente distintas de interações estratégicas?”258 _Da mesma forma, “como integrar socialmente mundos da vida em si mesmos pluralizados e profanizados, uma vez que cresce simultaneamente o risco de dissenso nos domínios do agir comunicativo desligado de autoridades sagradas e de instituições fortes?”259

Num primeiro momento, os fatos do mundo da vida devem ser solucionados e confortados pelos próprios atores com base na racionalidade, na integração e na comunicação. Neste sentido, as ações sociais são coordenadas, em primeiro lugar, por normas e valores comunicativamente estabelecidos e mediados, bem como pelos fins e sentidos socialmente definidos que tanto se originam do mundo da vida quanto também a constituem. Isso quer dizer que as ações são coordenadas no “mundo da vida”, cujo padrão é a ação comunicativa.

Pela teoria do agir comunicativo define-se o agir como um "processo circular no qual o ator é duas coisas ao mesmo tempo: ele é o iniciador, que domina as situações por meio de ações imputáveis”260_{, e é o produto “das tradições nas quais}

257 _{HABERMAS, 2003, p. 44.} 258 _{HABERMAS, 2003, p. 45.} 259 _{HABERMAS, 2003, p. 46.}

260 _{HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,}

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se encontra, dos grupos solidários aos quais pertence e dos processos de socialização nos quais se cria”.261

Todavia, nem todas as tensões são afastadas pelo entendimento integrativo dos indivíduos, o que é reconhecido pelo filósofo. É para garantir a segurança e o entendimento nos casos em que a comunicação e a racionalidade não foram capazes de gerar no mundo da vida que surge o Direito e a necessidade de instituições estatais com poderes para apaziguar os conflitos.

Em relação ao Direito, Habermas afirma que “em sociedades organizadas em forma de Estado, a ordem normativa natural é reformulada em normas do direito”.262 Isso dá ensejo ao processo de “juridificação”, conceituado como “um processo pelo qual os conflitos humanos são inteiramente despojados da sua dimensão existencial própria através do formalismo jurídico, e desnaturados em virtude da respectiva submissão a processos de resolução de natureza jurídica”.263 _{Para Habermas, o} referido processo, em relação aos âmbitos de ação estruturados comunicativamente, passa a ser organizado sob a forma do direito moderno. Num segundo momento, em persistindo o conflito, a resolução passa ao nível das instituições.

Aproveitando-se da teoria habermasiana, e avançando no presente estudo, a ordem jurídica vigente em um Estado visa estabelecer o regramento das condutas sociais, estabelecendo direitos, deveres, faculdades, proibições, tudo no sentido de disciplinar a vida em sociedade e manter a harmonização entre os indivíduos que fazem parte deste meio. Neste sentido, em relação à evolução da ordem jurídica que regula a vida em sociedade, Marcelo Galuppo afirma, em outras palavras, que o conjunto de práticas e de novos direitos, que têm origem na diversidade, no pluralismo e no caráter complexo das sociedades contemporâneas, são fomentados pela expansão da vida democrática e pelo desenvolvimento social e tecnológico.264

O sistema normativo é, assim, elaborado e atualizado para ser suficiente à manutenção da ordem, sem a necessidade de interferência do Poder Judiciário para assegurar o cumprimento do regramento vigente.

261 _{HABERMAS, 1989, p. 166.} 262 _{HABERMAS, 2003, p. 45.}

263 _{TEUBNER, Gunther. Juridificação: Noções, Características, Limites, Soluções. Revista de direito}

e Economia. Coimbra: Centro Interdisciplinar de Estudos Jurídico-Econômicos. Ano XIV. p. 26.

264 _{GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito:}

ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 36 n. 143, jul./set. 1999. p. 204.

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Sob essa visão, o Direito realiza os fins a que se destina, num primeiro momento, quando os cidadãos, destinatários das normas jurídicas, praticam-no e o fazem realizar concreta e efetivamente, fazendo com que seu conteúdo se torne prática social cotidiana, ou seja, o Direito se realiza com a obediência natural e voluntária ao conjunto normativo posto em vigência para regular as relações sociais e manter a ordem.

Todavia, como já dito, o sistema constitucional vigente assegura um amplo acesso à justiça a todos aqueles que se sentirem de alguma forma lesados ou que tenham pretensões juridicamente asseguradas, porém resistidas. Assim, não há um pré-requisito de tentativa de solução extrajudicial ou amigável de iminentes conflitos, podendo qualquer pessoa optar diretamente pela via judicial. “Dentro do contexto democrático e desenvolvimentista surgem novas questões, novos atores, novas demandas a serem apreciadas pelo poder judiciário”.265

Ademais, parece ser da natureza humana o sentimento de que os conflitos devam ser intermediados por um terceiro, sem ao menos a tentativa de um diálogo, de uma solução pacífica e amigável. Cada vez menos as pessoas buscam uma composição autônoma, o que se dá, em parte, segundo a análise dos “tempos hipermodernos” de Gilles Lipovetsky, em razão da nova economia psíquica, de uma “desregulamentação econômica” e do crescimento do “hiperindividualismo”.266

Nesse sentido, o sentimento individualista, que afasta o pensamento individual do coletivo, acaba por distanciar a sociedade da intenção pacificadora do Direito, ensejando, por consequência, a cada vez mais crescente judicialização dos conflitos. Assim, o Poder Judiciário, que deveria ser a ultima ratio ou última alternativa de solução de conflitos e de estabilização social, acaba sendo a prima

ratio na resolução de controvérsias, lógica que vai de encontro ao ideário

contemporâneo do processo, qual seja, de buscar meios alternativos de solução de conflitos267_{, já que desjudicializar pode ser a forma mais adequada e eficaz de se} alcançar a justiça. Nesse contexto, “o exagerado patamar de litigiosidade em uma

265 _{OLIVEIRA, Moisés Mileib de. O Ativismo Judicial e a tutela da cidadania: a postura ativista do}

Judiciário e os riscos ao Estado Democrático de Direito. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2011. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_OliveiraMM_1.pdf>. p. 82. Acesso em: 27/01/2017.

266 _{LIPOVETSKY, Gilles. Tempos Hipermodernos. Trad. Mário Vilela. São Paulo: Barcarolla, 2004. p.}

53.

267 _{NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 9. ed.}

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sociedade não significa, necessariamente, proporcional sensação de justiça pelos seus membros”.268

Como decorrência dessa tendência, permite-se a redução a ações individualizantes de questões atinentes à esfera político-social, e, mais, o crescimento de demandas judiciais irrelevantes do ponto de vista social. Nessa ideia, o processo judicial, não raras vezes, torna-se instrumento de realização de projetos pessoais ou, até mesmo, de tentativa aventureira de buscar benefício baseado no “vai que cola”.

De qualquer forma, o acesso à justiça é garantia inafastável em um Estado Democrático de Direito, assim como a impossibilidade de o Poder Judiciário afastar- se diante de uma pretensão baseada em ameaça ou violação a direito posto a sua