Ativismo Judicial e criação legislativa

A dimensão de criação legislativa é outra face do ativismo judicial. Diz respeito às situações em que os órgãos jurisdicionais, mormente as cortes constitucionais, no exercício de sua função típica, exercem atividade eminente de criação do Direito, assumindo competência que, em princípio, caberia aos demais

355 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, ADI 4.277/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgado}

em 05/05/2011, DJ de 14/10/2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 02/02/2017.

356 _{CAMPOS, 2014, p. 286.} 357 _{CAMPOS, 2014, p. 286.}

130

Poderes, sobretudo ao Legislativo. Sob esta perspectiva, o julgador ativista, consoante Carlos Alexandre de Azevedo Campos:

[...] preencheria lacunas, omissões legislativas, corregeria as leis, inovando, dando-lhes novos sentidos ou adicionando-lhes novos significados, de modo a conformá-las melhor aos princípios e valores constitucionais. A atividade judicial ativista seria complementar, corretiva, ou mesmo substitutiva da atividade legislativa.358

Esta dimensão tem por consequência primeira a discussão acerca da legitimidade do agir jurisdicional frente ao princípio da separação dos Poderes, pois, adentrando a função de criação legislativa do Direito, estaria o Judiciário violando a separação das funções estatais, ao atuar como um autêntico legislador positivo.

Isto remete à teoria kelseniana de que o juiz constitucional somente poderia atuar como um legislador negativo359_{, no exercício do controle de} constitucionalidade, no sentido de deixar de aplicar norma vigente que verificar incompatível com a norma constitucional e, consequentemente, declará-la inconstitucional. Porém, em sentido contrário, como legislador positivo, de criador do Direito, não poderia o juiz atuar.

O controle de constitucionalidade exercido pelo STF, sobretudo na modalidade concentrada, é o que melhor evidencia a dimensão ativista de criação legislativa. Em regra, as ações de controle abstrato visam a atuação jurisdicional como legislador negativo, vez que se destinam a apreciar a compatibilidade ou a incompatibilidade de lei ou ato normativo frente ao parâmetro constitucional, a citar a ADI, a ADC e a ADPF. Uma vez verificada a inadequação do objeto a qualquer valor, princípio ou fim constitucional, o Judiciário declarará a inconstitucionalidade do produto legislativo e deixará de aplicá-lo, como forma de garantir rigidez e supremacia constitucional. Neste caso, não há criação do Direito, mas apenas a inaplicabilidade – por isso legislador negativo – de norma aparentemente vigente devido à inconstitucionalidade.

Todavia, o que se verifica é que, de encontro ao pensamento de Kelsen, o STF tem avançado no papel de legislador positivo, ou seja, de criação do Direito. Neste contexto, a título exemplificativo, apresenta-se o marcante julgado proferido

358 _{CAMPOS, 2014, p. 166.} 359 _{KELSEN, 1974, p. 492.}

131

pela 1ª Turma do STF, no julgamento do Habeas Corpus nº 124.306360_{, quando da} apreciação do pedido de descriminalização do aborto realizado por gestantes até o terceiro mês de gestação.

Do julgamento, destaca-se o voto vencedor proferido pelo Min. Luís Roberto Barroso no sentido de que a criminalização do aborto até o referido estágio gravídico é incompatível com diversos direitos fundamentais, entre eles os direitos sexuais e reprodutivos e a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante e o princípio da igualdade. Com base nestes direitos, a 1ª Turma atribuiu interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a 126 do Código Penal, que tipificam o crime de aborto, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre gestacional.361

Consoante o Min. Barroso, “a vida potencial do feto – é evidentemente relevante”.362 _{Contudo, para o mesmo, apesar disso, criminalizar o aborto antes de} concluído o primeiro trimestre de gestação, além de violar diversos direitos fundamentais da mulher, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade. Dentre os bens jurídicos supra-apontados que seriam violados pelo reconhecimento de criminalização, destaca-se no voto a importância dada ao princípio da igualdade, especialmente em relação à discriminação social e o impacto desproporcional da criminalização sobre as mulheres pobres.363

Neste contexto, sobre este referido impacto, a decisão leva em conta o serviço público de saúde. Isso porque as mulheres pobres, diante da realização de um aborto criminoso, precisam recorrer a clínicas clandestinas, sem qualquer infraestrutura médica, para serem submetidas a procedimentos precários, e restando, assim, muitas delas, mortas. Assim, para o Ministro, ao criminalizar o aborto nestes casos, o Estado está por retirar da mulher pobre a possibilidade de

360 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma, HC 124.306 MC-DF, Rel. Min. Marco Aurélio,}

julgado em 27/06/2015, DJ de 03/08/2015.

361 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma, HC 124.306 MC-DF, Rel. Min. Marco Aurélio,}

julgado em 27/06/2015, DJ de 03/08/2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28124306%2ENUME%2E+OU+124306%2EDMS%2E%29%29+N AO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/zkfj8xn>. Acesso em: 11/02/2017.

362 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma, HC 124.306 MC-DF, Rel. Min. Marco Aurélio,}

julgado em 27/06/2015, DJ de 03/08/2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticia NoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf>. Acesso em: 11/02/2017.

363 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma, HC 124.306 MC-DF, Rel. Min. Marco Aurélio,}

julgado em 27/06/2015, DJ de 03/08/2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticia NoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf>. Acesso em: 11/02/2017.

132

procurar um procedimento seguro e adequado, o que viola, além da dignidade, da vida, da integridade, a igualdade entre as mulheres.364

Decidindo pela descriminalização do aborto realizado até o terceiro mês de gestação, está o STF claramente criando hipótese legislativa de excludente de ilicitude, atuando como eminente legislador positivo, para fazer preponderar princípios constitucionais e direitos fundamentais da gestante em relação à “vida potencial do feto”.

O papel jurisdicional de legislador positivo, todavia, dá-se, sobretudo, em sede de controle de constitucionalidade da “omissão legislativa inconstitucional, ou seja, o da lacuna legislativa que decorre da inércia do legislador em fazer o que determina a constituição, de fazer as leis que a constituição determina que sejam feitas”.365

Consoante Canotilho, o “significado jurídico da omissão do legislador tem como pressuposto fundamental a prevalência material e formal da Constituição relativamente à lei ordinária”366_{, de modo que se o legislador vier a se omitir de sua} função típica, deixando de regulamentar matéria que lhe foi constitucionalmente imposta, sua inação configurará inconstitucionalidade.

Destaca-se que esta omissão pode ser total ou parcial (relativa).367 _{Aquela se} configura pela total omissão do legislador diante da obrigação constitucional, ou seja, pela absoluta desconsideração do mandamento constitucional; esta se verifica quando o legislador atua insuficientemente, isto é, realiza sua obrigação constitucional, mas não de maneira suficiente a alcançar a concretização dos fins almejados pela Constituição. De uma forma ou outra, ocorre inconstitucionalidade por omissão, ensejando uma postura ativa do julgador constitucional frente a ela.

Neste sentido, a problemática da omissão legislativa “envolve não só a questão concernente à concretização da Constituição pelo legislador e à eficácia das normas constitucionais. A ADO desafia também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo constitucional”.368

364 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma, HC 124.306 MC-DF, Rel. Min. Marco Aurélio,}

julgado em 27/06/2015, DJ de 03/08/2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticia NoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf>. Acesso em: 11/02/2017.

365 _{CAMPOS, 2014, p. 295.}

366 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 2. ed.}

Coimbra: Editora Coimbra, 2001. p. 329.

367 _{CAMPOS, 2014, p. 297-303.} 368 _{MENDES, 2016, p. 1230.}

133

Diante de uma inconstitucionalidade omissiva total, tanto em sede de ADO quanto de Mandado de Injunção, o STF, inicialmente, firmou entendimento no sentido de não poder elaborar, ele próprio, a norma omitida no intuito de preencher tal lacuna. Verificando a inconstitucionalidade por omissão, o julgador constitucional limitava-se a declarar a omissão e a mora legislativa e a dar ciência ao órgão inerte, para que este suprisse a lacuna deixada, a exemplo do julgamento da Questão de Ordem em Mandado de Injunção nº 107, julgada em 1989.369

Entretanto, o entendimento do órgão constitucional restou transformado diante do julgamento do caso da “greve dos servidores públicos”, ocorrido conjuntamente nos Mandados de Injunção nº 670, nº 708 e nº 712, em 25 de outubro de 2007.370 _{O caso discutia a falta de norma regulamentadora do direito de greve} dos servidores públicos, em omissão violadora ao art. 37, inc. VII, da CF/88, o qual prevê que o referido direito dar-se-ia “nos termos e nos limites definidos em lei específica”. Cabe ressaltar que esta disposição é originária da Constituição vigente, e, conforme se verifica, passados quase 20 anos de sua promulgação, a norma regulamentadora não havia sido elaborada, tornando inviável o exercício do direito.

Depois de, em muitos outros casos de omissão, o STF ter se recusado a suprir a lacuna legislativa, neste, até mesmo em virtude da excessiva demora, o mesmo assumiu postura ativista, de legislador positivo, e “formulou diretamente a norma faltante, mandando aplicar, por analogia, em favor dos servidores públicos civis, a legislação referente ao direito de greve do setor privado, a Lei 7.783/89, observadas as particularidades dos serviços públicos essenciais”.371 _{Dessa maneira,} o STF acabou por “criar” a norma faltante a incidir até a superveniência da regulamentação legislativa, e estabeleceu a produção de efeitos não somente às partes postulantes, mas sim com eficácia erga omnes, de modo a atingir a todos os interessados. Nesse sentido:

[...] a nossa mais alta Corte está tendendo a valorizar cada vez mais a tese da máxima eficácia e efetividade das normas de direitos fundamentais e a ideia de que direitos fundamentais implicam sempre direitos subjetivos, de

369 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, MI-QO 107, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em}

23/11/1989, DJU de 02/08/1991.

370 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, MI 670-9/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, Rel. p/}

acórdão. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, DJ de 30/10/2008; MI 708-0/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, DJ de 30/10/2008; MI 712-8/PA, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 25/10/2007, DJ de 30/10/2008.

134 tal sorte que – como no caso do direito de greve do servidor público – a fruição do direito não pode restar condicionada a que o legislador se disponha a suprir a sua omissão. Em outras palavras, a violação da Constituição por parte do legislador não pode resultar em suspensão (ainda mais por prazo indeterminado) do exercício de direito fundamental pelo seu titular.372

Em relação ao controle da omissão legislativa total, portanto, o STF superou a teoria kelseniana do legislador negativo, conferindo ao ativismo judicial a dimensão de criação legislativa, com fundamento de legitimidade na inércia do legislador e no dever estatal de editar as normas que assegurem o exercício de direitos pelos indivíduos.

Contudo, a atuação do STF em relação à omissão legislativa relativa ainda é matéria em aberto e pendente de entendimento consensual. Isso porque, de qualquer forma, não há propriamente omissão do legislador, mas sim uma insuficiência ou defeito em sua atuação. Neste sentido, os casos paradigmáticos versam sobre:

[...] concessão legal de benefícios transgressora do princípio da isonomia [...]: o ponto é o de resolver se, diante de discriminação deste tipo, o Supremo pode corrigir a lei por meio de sentenças aditivas [...], adicionando significados à lei para estender o benefício ao grupo desprestigiado, ou se deve se limitar a reconhecer a inconstitucionalidade da norma, apenas declarando nula a concessão do benefício por quebra de isonomia, diante da impossibilidade de atuar como legislador positivo.373

O caso emblemático que exemplifica certeiramente o ativismo judicial sob a dimensão de criação legislativa em caso de controle judicial de omissão legislativa relativa é a decisão tomada pelo STF no RE nº 405.579/PR.374 _{Antes deste julgado,} o STF era uníssono em sequer cogitar de promover a integração normativa diante de omissão parcial, bastando-se a declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma objeto do controle.

O processo citado, contudo, promoveu forte debate acerca dessa atuação do órgão constitucional. Dizia respeito ao alcance do benefício fiscal – redução de imposto – concedido pelo legislador na lei nº 10.182/2001, art. 5º, § 1º, inc. X, a empresas montadoras e fabricantes de veículos na importação, dentre outras

372 _{SARLET, 2015, p. 287.} 373 _{CAMPOS, 2014, p. 300.}

374 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, RE 405.579/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado}

135

mercadorias, de pneus para empregar no processo de fabricação. Todavia, a mesma norma estendeu o benefício em relação aos pneus destinados ao “mercado de reposição”, o qual não é atividade exclusiva de montadoras e fabricantes, mas também de distribuidoras e varejistas do produto, aos quais o benefício não era aplicado pela União.375

O caso chegou ao STF em grau de recurso extraordinário promovido em face do acórdão emanado da 1ª Turma do TRF da 4ª região376_{, o qual entendeu pela} ocorrência de violação ao princípio da isonomia e, pois, estendeu o benefício à empresa requerente. O STF, por sua vez, deu provimento ao RE, de forma a não estender o benefício fiscal por entender que tal atitude extrapolaria a competência de legislador negativo do órgão e, nesse contexto, violaria o princípio da separação dos Poderes. Entendeu, com isso, não haver violação ao princípio da isonomia.377

Ocorre que, mais importante que a decisão final, foi o debate travado entre os Ministros e a decisão dividida da corte. Neste contexto, o entendimento do Relator restou vencedor. Todavia, quatro votos restaram contrários, dos Ministros Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, no sentido de ter sim havido afronta à isonomia, o que, como forma de assegurar a supremacia da Constituição, configurava causa suficiente para a atuação corretiva do órgão.

Carlos Ayres Britto destacou a possibilidade de modulação material do texto normativo; Marco Aurélio sustentou a quebra de isonomia e a necessidade de correção jurisdicional; Ricardo Lewandowski observou a afronta à igualdade pela desigualdade de concorrência378_{; e Gilmar Mendes apresentou parecer contrário à} tese do legislador negativo, aduzindo que “em um juízo de ponderação interna, a solução de estender o referido benefício tributário satisfaz com maior intensidade os mandamentos constitucionais que a extinção total do benefício”.379

Assim, embora tenha o julgamento sido no sentido de o STF não atuar como legislador positivo diante da omissão legislativa relativa, o intenso e controverso

375 _{CAMPOS, 2014, p. 301.}

376 _{BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 1ª Turma, MAS 2002.70.08.000943-7, Rel.}

Des. Fed. Wellington Mendes de Almeida, DJ de 28/05/2003.

377 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, RE 405.579/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado}

em 01/12/2010, DJ de 04/08/2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp ?docTP=AC&docID=625236>. Acesso em: 02/02/2017.

378 _{CAMPOS, 2014, p. 302.}

379 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, RE 405.579/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado}

em 01/12/2010, DJ de 04/08/2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp ?docTP=AC&docID=625236>. Acesso em: 02/02/2017.

136

debate demonstra que não é questão resolvida e que, diante do sempre evolutivo processo de ascensão jurisdicional, os próximos julgamentos poderão apresentar resolução contrária.

Portanto, resta claro que mais esta dimensão do ativismo judicial – de criação legislativa – é verificada na atuação do STF, a qual, em sua feição interpretativa, no intuito de realizar os valores constitucionais, acaba por efetivamente criar o Direito como um legítimo legislador positivo.