A lei do sopesamento

A lei de colisão enuncia que, havendo um choque entre dois princípios, o impasse deve ser resolvido mediante o estabelecimento de uma relação de precedência entre eles, válida somente para a situação concreta em que houve o confronto. Se é assim, como deve ser fixada essa relação de precedência? Quais elementos devem ser levados em consideração? Robert Alexy responde a essas indagações com a chamada “lei do sopesamento”.

A lei do sopesamento não fixa critérios de determinação da relação de precedência entre princípios colidentes, de forma que da sua observância não advém a identificação do princípio “vencedor” no caso concreto. Essa lei “[...] não oferece uma pauta material para a solução da colisão, mas sim um procedimento para a justificação da decisão”45, e tampouco auxilia na mensuração da intensidade da restrição ou satisfação de um direito fundamental no caso concreto (CLÉRICO, 2009, p. 196, tradução nossa). Em vez de traçar a solução para a tensão entre princípios, a lei do sopesamento limita-se a indicar os fatores que devem ser considerados na justificação da relação de precedência.

44 _{Por esse motivo, observa Robert Alexy que “[...] mesmo que todas as normas}

de direitos fundamentais diretamente estabelecidas tivessem a estrutura de princípios [...] ainda assim haveria normas de direitos fundamentais com a estrutura de princípios e normas de direitos fundamentais com a estrutura de regras”. (ALEXY, 2008, p. 102)

45 _{“[...] la ley de ponderación no ofrece una pauta material para la solución de la}

colisión, sino un procedimiento para la justificación de la decisión”. (CLÉRICO, 2009, p. 196)

Os fatores que, de acordo com a lei do sopesamento, devem ser considerados no estabelecimento da relação de precedência condicionada entre princípios são os seguintes: o grau de não realização, interferência, restrição ou limitação de um direito fundamental com caráter de princípio (1) e a importância do grau de realização ou satisfação de outro direito fundamental com caráter de princípio cuja promoção se busca na situação concreta (2). Esses fatores são expressos pela lei do sopesamento formulada por Robert Alexy do seguinte modo: “Quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. (ALEXY, 2008, p. 167)

Note-se que a lei do sopesamento não requer a comparação entre o grau de satisfação de um princípio com o grau de não satisfação do princípio colidente, mas requer, isto sim, a comparação entre a importância da satisfação de um princípio com o grau de não satisfação de outro princípio colidente. Por isso, não se pode excluir a hipótese de haver o sacrifício total de um princípio caso se considere extremamente importante a satisfação de outro princípio colidente em determinada situação concreta. Por outro lado, a afetação mínima de um princípio está desautorizada caso a satisfação do princípio colidente não detenha importância.

À lei do sopesamento acima descrita, chamada de “lei material do sopesamento”, Robert Alexy agrega a lei epistêmica do sopesamento, segundo a qual “Quanto mais intensa for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se baseia” (2008, p. 618). As premissas em relação às quais exige-se certeza podem ser tanto empíricas quanto normativas As premissas empíricas dizem respeito ao exame da adequação e da necessidade das medidas restritivas de direitos fundamentais, concernindo aos efeitos por elas produzidos para promover o fim estatal almejado e às repercussões por elas acarretadas em outras posições de direito fundamental. Por sua vez, as premissas normativas concernem à quantificação dos direitos fundamentais em jogo. (ALEXY, 2008, p. 612-622)

A lei epistêmica do sopesamento, assim como a lei material do sopesamento, não indica parâmetros para solucionar a colisão de princípios e para estabelecer a relação de precedência entre eles, e tampouco prescreve critérios para medir o grau de satisfação ou o grau de sacrifício de um princípio. Ela apenas fixa a necessidade de correspondência entre a intensidade de restrição a um direito fundamental e o grau de certeza das premissas que a justificam.

Para entender como a lei do sopesamento opera, tome-se o exemplo hipotético do item anterior: para justificar a decisão de proibir o ato de fumar em um hospital especializado no tratamento de doenças pulmonares, a lei do sopesamento, em sua vertente material, exige que a afetação do princípio que resguarda o direito de liberdade - provocada pela proibição de fumar - seja suplantada pela importância de satisfação do princípio que resguarda o direito à saúde - no caso, dos pacientes vítimas de doenças pulmonares. Já em sua vertente epistêmica, a lei do sopesamento requer que a intensidade da restrição ao direito de liberdade seja correspondente à certeza das premissas nas quais essa restrição se baseia - se se entende que a restrição ao direito de liberdade é pequena, seriam suficientes meros indícios de que o ato de fumar causa danos ao tratamento de doenças pulmonares e um mero juízo de plausibilidade de que a proteção do direito à saúde exigiria, no caso concreto, a adoção da proibição de fumar.

O exercício realizado acima demonstra que a lei do sopesamento apenas relaciona os elementos a serem considerados no estabelecimento da relação de precedência, não auxiliando na determinação do princípio “vencedor” e do princípio “derrotado”. Ela não é útil para definir, por exemplo, o grau de importância da satisfação do direito à saúde dos pacientes de doenças pulmonares e o grau de sacrifício do direito à liberdade dos fumantes; ela também não ajuda a aferir a certeza das premissas para a proibição de fumar. Essas questões não são objeto da lei do sopesamento e, para respondê-las, podem ser levantados todos os argumentos disponíveis na argumentação jurídica, ou seja, argumentos provenientes “[...] da dogmática, dos precedentes, práticos em geral, empíricos e formais, tais como aqueles relacionados com o princípio de respeito à vontade do legislador eleito democraticamente”.46 (CLÉRICO, 2009, p. 197, tradução nossa)

Ou seja: a lei do sopesamento diz o que deve ser justificado; o problema concernente a como justificar é assunto para a argumentação jurídica. Nesse sentido, Robert Alexy afirma que o modelo de sopesamento baseado na teoria dos princípios “[...] vincula a estrutura formal do sopesamento a uma teoria da argumentação jurídica que inclui uma teoria da argumentação prática geral”. (ALEXY, 2008, p. 176)

46 _{“[...] de la dogmática, de precedentes, prácticos en general, empíricos,}

formales, tales como aquellos referidos con el principio de respecto de la voluntad del legislador elegido democráticamente.” (CLÉRICO, 2009, p. 197)