CAPÍTULO III – O DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO À INFORMAÇÃO
3.1. A liberdade de expressão e o direito à informação como bens jurídicos
O Direito pressupõe liberdades que permitem ao indivíduo desfrutar de determinados privilégios conferidos pelo ordenamento vigente. Em benefício de todos, a Declaração Universal dos Direitos do Homem220 reconheceu o direito à liberdade de opinião e expressão, proclamando-se a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e sem quaisquer fronteiras, o que foi recepcionado pela Constituição brasileira como direitos fundamentais.
Portanto, a liberdade de expressão é um direito fundamental, facultando-se a qualquer indivíduo a livre manifestação do pensamento, opinião e ideias, por meio de escritos, imagens, palavras ou qualquer outro meio, bem como o direito de informar e de ser informado.221 Assim, nesta perspectiva de direito fundamental, a liberdade de expressão é direito oponível ao Estado e ao particular, para que não se impeça ou prejudique qualquer acesso à difusão e recebimento de informações.222
Conforme a dicção do art. 220 da Constituição brasileira, a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão quaisquer restrições. Assim, a sua permissibilidade também lhe garante o status de garantia constitucional, como forma de sustentáculo da própria democracia e o afastamento de qualquer espécie de censura prévia no exercício de comunicação escrita, falada, televisada, por qualquer meio ou mídia. É preciso ressaltar que direitos são normas que declaram a
220 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:
<http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 19 jul. 2015.
221 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e sua
quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002, p. 35.
222 LOBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. In: Revista de
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existência de interesse, portanto, são normas declaratórias. Garantias são normas que asseguram o exercício do interesse, portanto, são normas assecuratórias.223
De extrema importância para a formação de opinião pública, a manifestação do pensamento e a informação propiciam aos cidadãos um modo de inteirar-se dos fatos envolvendo a comunidade, oportunizando-lhes participação social. Os meios de comunicação, por sua vez, se inserem com suas responsabilidades sociais, na premissa de que a livre expressão é imprescindível não apenas como meio para o desenvolvimento individual, mas como instrumento de equilíbrio de desenvolvimento social, solucionando-se eventual colisão de outros direitos fundamentais também protegidos.
A proteção da liberdade de expressão é direito negativo, exigindo meramente que o Estado se abstenha de limitar a expressão, contrariamente à ação direta necessária para os chamados direitos afirmativos. Esta proteção está na essência do regime democrático e decorre diretamente do princípio constitucional da liberdade de expressão e de informação.
Convém destacar que a liberdade de expressão não se confunde com o direito à informação, apesar de se mesclarem intimamente. Na liberdade de expressão do pensamento por qualquer meio, encontram-se as manifestações artísticas ou literárias, que inclui o cinema, o teatro, a novela, a ficção literária, as artes plásticas, a música e até mesmo a opinião pública em jornal ou qualquer outro veículo. O direito à informação abrange apenas a divulgação de fatos, dados, qualidades, objetivamente apuradas.224 Conforme explica Vladimir Passos de Freitas, o direito à informação revela um indicador significativo em direção a uma democracia participativa. Sendo oponível ao Estado, evidencia a adoção do princípio da publicidade dos atos administrativos e constitui-se em instrumento de controle social e pressuposto de participação popular, na medida em que habilita o cidadão a interferir, efetivamente, nas decisões governamentais. Funciona ainda como instrumento de controle social de poder, caso analisado conjuntamente com a liberdade de imprensa e o banimento da censura.225
223 Vê-se ainda garantia constitucional no art. 5º da CRFB/88: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...”. Ressalte-se que garantias não podem ser confundidas com remédio constitucional, pois esse é instrumento processual que tem por objetivo assegurar o exercício de um direito. Logo, todo remédio constitucional é uma garantia, mas nem toda garantia é um remédio constitucional. Ainda no caput do art. 5º, percebemos que o uso da expressão inicial "Todos" é um símbolo de universalidade, uma das características dos Direitos Fundamentais e os Direitos e Garantias são fundamentais, porque são imprescindíveis a todos.
224 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informação e liberdade de expressão.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25.
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Em todas as áreas, a informação tem-se mostrado essencial e correspondente a uma necessidade universal desde os primórdios das sociedades. Os registros históricos comprovam a existência de canais de comunicação destinados a difundir ideias e acontecimentos entre os seres humanos226, constituindo tal ocorrência um direito fundamental da pessoa humana.
Nos dias hodiernos, a informação passou a ser um bem jurídico de grande importância para o conhecimento da realidade igualitária, tomada de decisões pessoais e empresariais, bem como para a formação de consciência geral do meio social.
A liberdade de informação, como direito fundamental previsto na Constituição brasileira, constitui-se direito subjetivo cuja garantia é a proteção constitucional de acesso, bem como do sigilo, voltado às vertentes do direito de informar e de ser informado, conforme aduz José Afonso da Silva.227
O desenvolvimento dos meios de comunicação em massa trouxe o fenômeno tecnológico ao mundo, possibilitando a globalização da informação em grande velocidade e por meio de diversas ferramentas, com oportunidades para a disseminação de informações, de conhecimentos, de entretenimentos, de maximização de produtividade laboral, de melhoria do relacionamento social, entre outras.
Dessa maneira, o ser humano foi transformado, em igual momento, em um artífice e um refém da informação.228
Os avanços da tecnologia que caracterizam a era digital, rompendo as restrições de tempo e espaço, criando novas formas de circulação da comunicação, ampliam significativamente as possibilidades de acesso à informação. Assim, quanto mais rápida e intensamente divulgados os informes, os dados, maiores são as possibilidades de efetivação global dos direitos fundamentais.
Deste modo, é de se indagar se o excessivo fluxo de informação, advindo do progresso tecnológico, manterá a capacidade de reflexão do homem sobre os dados recebidos a todo instante, ou será esta capacidade diminuída ante as dificuldades de suas análises.229 É preciso
226 DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação: possibilidades e limites.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 107.
227 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. Rev. e atual. até a Emenda
Constitucional n. 76, de 28.11.2013. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 247.
228 NUNES JÚNIOR, Serrano Vidal. A proteção constitucional da informação e o direito à crítica
jornalística. São Paulo: FTD, 1997, p. 10.
229 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informação e liberdade de expressão.
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ter em mente que não se podem abandonar os valores fundamentais como a dignidade da pessoa humana, enquanto valor soberano da sociedade.
De outro norte, conforme refere Maria Lúcia Karam, a era digital também possui sua feição negativa, repercutindo de forma nebulosa sobre a intimidade do indivíduo, pois, ao mesmo tempo em que o maior acesso a todo tipo de informação e a ampliação das possibilidades de comunicação contribuem decisivamente para a conquista de mais liberdade, multiplicam-se novos instrumentos de vigilância e controle que, usados sob o pretexto de fornecer segurança, promovem uma sistemática invasão da privacidade e inibem aquela liberdade conquistada. A ubiquidade do Estado, verificada por meio de suas câmeras, radares, escutas telefônicas, monitoramento eletrônico e outros meios, demonstram o poderio, a gestão, a autoridade geral em face do cidadão, levando este último a se vergar à obediência e submissão à ordem vigente. Segundo a autora, constitui este um dos tantos efeitos sombrios da aceitação da troca da liberdade pela segurança, com as inevitáveis perdas da liberdade e não aquisição da segurança. Assim, no incansável esforço de preservação da democracia, a contensão dessa tendência sombria de agir do Estado é medida de destaque que se impõe na preservação da intimidade e da liberdade.230
A liberdade de informação só se justifica desde que seja fornecida em conformidade com a verdade e esteja isenta de vícios que possam comprometer o contato da informação entre as partes. Assim, aquele que disponibiliza a informação tem o dever de provê-la de maneira correta, concisa e imparcial, de maneira a não confundir o indivíduo informado, proporcionando a livre manifestação do pensamento, de expressão e de escolha consciente.
Várias menções aos direitos à informação, como norma de proteção ou não, encontram- se consignados na Constituição da República Portuguesa em diversos artigos: art. 20ª, 2; art. 37º; art. 38º, 2, b; art. 39º, 1, a; art. 55º, 6; art. 60º, 1; art. 67º, 2, d; art. 155º, 1; art. 197º, 1, i.
Inserido no Capítulo I, do Título II, bem como nos artigos 220 e seguintes da Constituição brasileira, o direito à informação é reconhecido como direito individual e coletivo e, como tal, não é ilimitado, encontrando seus limites no direito à vida, no direito à honra, no direito à intimidade, no direito à vida privada, no direito à imagem, considerados como direitos da personalidade. Importante ressaltar que o abuso da liberdade de informação sempre merecerá guarida do Poder Judiciário, em caso de violação de outros direitos fundamentais, decidindo aquele Poder pela existência ou não de ilícitos penais ou civis, com
230 KARAN, Maria Lúcia. Escritos sobre a liberdade: liberdade, intimidade, informação e expressão.
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respectivas sanções e indenizações, em caso positivo. Assim, toda a manifestação do pensamento, bem como a criação, a expressão, a informação e a divulgação dos informes devem ser interpretadas conjuntamente com a inviolabilidade à honra e à vida privada (art. 5º, X, da CRFB/88), assim como o dano à imagem (art. 5º, XXVII, a, da CRFB/88), sob pena de responsabilização por danos materiais e morais (art. 5º, V e X, da CRFB/88).
Enquadra-se o direito à informação na quarta geração ou dimensão de direitos fundamentais, em sua evolução histórica 231 , mas também pode ser reconhecido, genericamente entre os direitos fundamentais de primeira geração, juntamente com os direitos de liberdade ou de prestação negativa.
O direito à informação cuida-se de norma que regula a informação pública de fatos, dados ou qualidades referentes à pessoa, sua voz ou sua imagem, à coisa, a serviço ou a produto, para um número determinado e potencialmente grande de pessoas, de modo a poder influir no comportamento humano e a contribuir na sua capacidade de discernimento e de escolha, tanto para assuntos de interesse público, como para assuntos de interesse privado, mas de expressão coletiva.232 Assim, diante do que é público, o direito à informação versa não somente ao direito de receber a informação, mas também dela se beneficiar.233
As previsões constitucionais do direito à informação são contempladas sob três enfoques na Constituição brasileira: o direito de informar, constante do art. 220; o direito de se informar, previsto no art. 5º, inciso XIV; e o direito de ser informado, previsto no art. 5º, inciso XXXIII.
Conforme explicam José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, o direito de informar traduz-se na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, bem como na liberdade de as difundir, sem qualquer embaraço, podendo ainda se revestir de uma forma positiva, enquanto direito a meios para informar. Desta maneira, o direito de informar constitui-se como garantia constitucional, com feição de permissão, pois a todos é assegurada a liberdade de informar, desde que possuam os meios para tanto.234
Por outro lado, o direito de se informar revela-se na liberdade de captação de informação, de procurar fontes, ou seja, no direito de não ser impedido de se informar,
231 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 571. 232 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informação e liberdade de expressão.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 61.
233 DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação: possibilidades e limites.
São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1980, p. 169.
234 NUNES JÚNIOR, Serrano Vidal. A proteção constitucional da informação e do direito à crítica
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cuidando-se da versão positiva do direito de se informar, traduzindo-se num direito de ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado.235
O direito de se informar, constante do art. 5º, inciso XIV, da Constituição brasileira, garante ao cidadão ampla liberdade de acesso à informação para a coleta de informes, dados, permissão de pesquisa, sem sofrer objeção do Poder Público, ressalvadas as hipóteses de matérias sigilosas, nos termos do art. 5º, inciso XXXIII. Assim, o indivíduo tem a permissão constitucional de ir em busca da informação, traduzindo igualmente uma limitação estatal diante da esfera individual.236
Diferentemente, o direito de ser informado traduz a possibilidade de qualquer indivíduo receber de todo e qualquer órgão público informações de interesse particular, coletivo ou geral, à exceção daquilo cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Nos governos democráticos, a liberdade de imprensa é fundamental à manutenção da própria forma de regime e ao desenvolvimento dos povos.
A posição jurídico-política do indivíduo em relação ao Estado lhe confere a liberdade de escolher este ou aquele comportamento, optando ou não em usufruir os direitos que a Constituição lhe garante. Contudo, essa alternativa de comportamento, manifestada pela sua opção, conforme o seu discernimento e sua consciência, somente se consolidará se ocorrer o pleno acesso à informação, não apenas no direito de obtê-la, mas no sentido do dever de viabilizar o seu alcance, como garantia constitucional da liberdade.
3.1.1. O direito ao acesso à informação, e a transparência
A transparência possui inteira consonância com a democracia e, quando se comenta sobre esta, em algum momento, tem-se que discorrer sobre aquela, pois a transparência seria uns dos principais pilares da democracia.
235 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa
Anotada. Vol. I. 1. ed. brasileira. 4. ed. portuguesa rev. Coimbra: Coimbra Editora e Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 573.
236 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Serrano Vidal. Curso de direito constitucional. 12.
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Um dos pontos da modernidade democrática é o compromisso da transparência da Administração Pública, verificando-se tendência crescente para que se busque o estabelecimento de leis que garantam ao cidadão o pleno conhecimento das ações do governo, da estrutura, da missão e dos objetivos de seus órgãos.
Esta transparência deve ser o resultado finalístico de uma accountability pública. Assim, a transparência confere ao cidadão o acompanhamento de projetos, metas, indicadores de prestação de contas, etc., possibilitando avaliação de eficiência da administração pública, avivando o próprio princípio da publicidade.
Por seu tuno, somente por meio da transparência, a cidadania pode ser exercida como meio de compreensão e controle dos atos administrativos estatais, conhecendo-se o destino dos recursos públicos. Ela é um significativo instrumento para o aperfeiçoamento do regime democrático. É essa a concepção que margeia a regulamentação dos art. 5º, XXXIII, e art. 37, §3º, II, da Constituição brasileira. Assim, um dos principais baldrames da transparência dos atos de governo é a garantia de acesso dos cidadãos às informações arrecadadas, produzidas e armazenadas pelas diversas agências estatais. Por garantia, depreende-se não somente o reconhecimento de uma prerrogativa, mas também o provimento de meios e condições para a efetivação desse acesso. Esse reconhecimento de prerrogativa e o provimento de meios para o acesso, na medida em que se concretizam, conformam o chamado direito à informação.
Assim, pelo princípio constitucional da transparência, impõe-se um dever de cristalinidade, claridade, nas relações entre o Estado e a coletividade.
Portanto, as ações e decisões dos governantes devem ser conhecidas pelo “Povo Soberano”, excetuando-se algumas medidas de segurança pública que devem ser conhecidas apenas quando cessar o perigo, conforme explica Norberto Bobbio. Para o autor, o caráter púbico é a regra, o segredo é exceção, que não deve fazer a regra valer menos, já que o segredo é justificável apenas se limitado no tempo, não diferindo neste aspecto de todas as medidas de exceção. Esse conhecimento pelo povo de todas as ações e decisões sempre foi considerado mola-mestra do regime democrático, definido como o governo direto do povo ou controlado pelo povo, permanecendo o caráter público do poder como aberto ao público como um dos critérios fundamentais na distinção do estado constitucional do estado absoluto.237 Deste modo, o dever de transparência, como instituto maior, encarta o princípio da publicidade.
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Nos tempos atuais, pode-se afirmar que o princípio constitucional da transparência pode ser idealizado como um sustentáculo do Estado Democrático de Direito, à medida que se impõe um dever de claridade, translucidez, nas relações entre o Estado e a sociedade, como já afirmado.
Existe uma necessidade premente de se consolidar uma cultura da ética pública, desestimulando-se grupos de atentarem contra a boa ordem e o bom gerenciamento da coisa pública. Isto fortalece a premência de que os meios colocados à disposição possam ser percebidos e operados pela sociedade, para exercício de pleno controle dos atos emanados dos órgãos estatais e de seus agentes.
Assim, constitui o princípio da transparência uma particularidade da ética nas relações jurídico-administrativas. 238 A ideia de moralidade administrativa, de probidade, de honestidade, de integridade, de retidão e de ajustamento deve ser arraigada na realidade social, diante do conceito moderno de democracia, que exige maior participação do cidadão, perspectiva garantida pela transparência de dados e de informações públicas.
Para alguns doutrinadores, a transparência estaria formatada a partir de um intercâmbio, uma interação, com o princípio da publicidade (art. 37, caput, da CRFB/88), conjugado com o direito à informação (art. 5º, XXXIII) e com o princípio democrático, e serviriam de sustentáculo à probidade administrativa.
Assim, conforme refere Wallace Paiva Martins Júnior, o direito à informação constitui- se em expressiva mostra de direito público subjetivo de acesso no ordenamento jurídico brasileiro, como pedra basilar da transparência administrativa em proveito de seus plurais fins e medida de ampliação da atividade participativa do cidadão na exterioridade do controle popular da Administração Pública.239
Assim, entende-se que o princípio da transparência deve servir à eficácia do ato administrativo240, bem como ao dever de dar conhecimento sobre ele, permitindo à sociedade a ciência dos serviços prestados pelo Poder Público. Permite ainda a criação de um locus
238 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2004, p. 227-228.
239 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência administrativa: publicidade, motivação e
participação popular. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 120-121.
240 Em caso de ausência de publicidade o ato administrativo não produzirá efeitos, como em casos de
Licitações, podendo advir multas, responsabilidade solidária dos administradores em caso de danos produzidos ao erário, bem como anulação dos certames licitatórios e seus contratos, sem prejuízo do julgamento pela irregularidade das contas (TCU, Acórdão nº 1429/2003, Ata nº 37/2003 Pleno, D.O.U., 3 out. 2003.
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democrático, propiciando maior participação do administrado no exercício das funções públicas, além de fomentar um maior controle dos atos administrativos.241
O princípio da transparência é direito fundamental e estruturante dessa concepção de Estado, de acentuado valor à mingua de uma positivação jurídico-constitucional. Compreende-se que o aumento do grau de transparência contribui para o aumento da vigilância sobre a atuação dos órgãos públicos e seus agentes, podendo ainda ser considerada tal perspectiva como garantia da informação, nos termos do art. 5º, XXXIII, CRFB/88, pois:
Todos têm o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Assim, essa garantia confere ao cidadão o direito de receber três categorias de informações. A primeira, de interesse particular, possui correlação à condição individualista do cidadão, em sua acepção singular, ou seja, do seu próprio interesse. A mera curiosidade sobre situação de terceiro afastaria a presença do interesse que justifique a utilidade da informação em banco de dados estatais.242 Entende-se que as informações devem se referir ao interessado, como corolário intrínseco à proteção do direito à personalidade, como, por exemplo, informações junto ao órgão de trânsito sobre eventual não-renovação de permissão para dirigir veículos. A segunda, de interesse geral, apesar de sua polissemia, está ligada ao