O acesso à informação administrativa no Brasil

3.2.1. Antecedentes jurídicos

A Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação – LAI, insere-se em um novo contorno do acesso à informação, que é o resultado de uma forma republicana e democrática de gerenciamento estatal, reforçando a ideia de que os direitos subjetivos dos administrados não podem ser entendidos em face de atos estatais sigilosos. A transparência, in casu, reforça a ideia de que o sigilo é a exceção e a atuação administrativa deve colmatar um modelo prestacional efetivo na satisfação das necessidades coletivas, porque lhe é acessível a coleta de subsídios para destacar aquilo que a população espera de seus governantes.262

261 _{BRASIL. Portal da transparência do Governo Federal. Disponível em:}

<http://www.portaltransparencia.gov.br >. Acesso em: 29 jan. 2013.

262 _{HEINEN, Juliano. Comentário à lei de acesso à informação: lei nº 12.527/2011. Belo Horizonte:}

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Todos os antecedentes normativos constitucionais e legais adiante informados alocam o Brasil em um estágio de país comprometido com os direitos humanos, notadamente no que se refere a transparência de dados e informações dos órgãos públicos estatais.

Como antecedente normativo constitucional, o STF já decidiu, mesmo antes da vigência da Lei nº 12.527/11, que a democracia brasileira deve coexistir com o direito à informação em alto grau no que se refere ao âmbito de proteção263 e a indispensável transparência, tudo isso aliado a uma interpretação dos dispositivos constitucionais de que o sigilo deve ser tratado como exceção.264 Assim, a Democracia se apoia em dois princípios de maior densidade sistêmica, sendo eles a informação, em sua plenitude e de máxima qualidade, e a

transparência ou visibilidade do Poder, conflitando o sigilo com a natureza pública ou

ostensiva do exercício do Poder. Assim, desde os idos de 1988, o acesso à informação era regra e o sigilo exceção, reafirmando a LAI um parâmetro de valor de forma detalhada, já que a Constituição brasileira de 1988 superou período de ditadura anterior, marcada por abusos, desvios e ausência de informações.

Como outro exemplo de antecedente constitucional e a presença da transparência, o art. 31, § 3º, da CRFB/88, já previa a possibilidade de o exame das contas públicas por parte de qualquer contribuinte, que as terá à disposição para quaisquer questionamentos, durante o prazo de sessenta dias, anualmente, apesar de dificuldades em suas análises por parte de leigos. A publicidade, nos dias atuais constitucionalizada em quase todas as nações democráticas, torna possível a ação do povo na direção de alterar o rumo de decisões políticas importantes, na tentativa concreta de disseminar a desconfiança no segredo e no poder que esconde.

No mesmo diapasão, o art. 37, §1º, da CRFB/88265, inaugura hipótese de maior impessoalidade no acesso às informações, prevendo a função social da publicidade dos atos administrativos. A norma é inédita, não encontrando precedente em constituições anteriores, não se podendo negar, outrossim, que seu conteúdo poderia até ser extraído do sistema constitucional. Acrescente-se que a Constituição brasileira e a Lei nº 4.429/1992, além de

263 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº}

130/DF – MC, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, j. 27.02.2008.

264 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Data n° 22, Rel. Min. Celso de}

Mello, Pleno, j. 19.9.91.

265 _{Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 37, §1º: “A publicidade dos atos,}

programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos imagens que caracterizam promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos”.

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estabelecerem os limites objetivos dos atos de seus gestores públicos, prescrevem também sanções pelo abuso cometido em razão da função, sendo relevante a avaliação dos limites da divulgação dos objetivos traçados, desenvolvidos e os seus resultados. Assim, é necessário aferir até que ponto é permitido ao administrador público se valer dos mecanismos de informação impresso, visual ou virtual para noticiar ao povo a prestação de contas e os resultados alcançados. Assim, a Constituição expressamente autoriza a difusão de informações com conteúdo informativo, educativo ou de orientação social, sem, contudo, haver promoção pessoal e lesão ao erário. Proíbe-se a vinculação da imagem do agente por meio da inclusão de nome, símbolos ou imagens que promovam o enaltecimento pessoal de sua autoridade e até de servidores públicos. Desta maneira, resta vedada toda publicação, por qualquer mídia, de matéria que possa constituir propaganda direta ou enaltecer atividades ou propósito de governo, capaz de gerar perplexidade na sua aplicação prática. Mas é preciso deixar claro que a caracterização do enaltecimento pessoal capaz de violar os princípios relativos à Administração Pública somente infringe as disposições constitucionais e infraconstitucionais caso haja nítida má-fé na conduta praticada. Assim, o mero ato de divulgar o desenvolvimento e conclusão de obras não induz autopromoção, em decorrência de o agente político estar obrigado, pelo princípio da publicidade e pelas imposições da lei de responsabilidade fiscal, a prestar contas de seus atos durante o mandato para o qual foi eleito. Assim, a aplicação de sanção depende de análise meticulosa de cada caso concreto para se apurar a real intenção do administrador público em criar condições favoráveis a si mesmo ou a outrem.

Salienta-se que a LAI possui alicerce constitucional no art. 37, § 3º, inciso II e no art. 216, §2º, ambos da CRFB/88, complementados ainda pelo art. 5º, inciso LX, que trata da publicidade dos atos processuais e o art. 93, inciso IX, ambos da CRFB/88, que disciplina a publicidade, em regra, dos julgamentos do Poder Judiciário.

A inserção do art. 37, §3º, no Capítulo VII da CRFB/88, deu-se em função do segmento que trata da Administração Pública e, portanto, da pessoa jurídica de direito público titularizada originariamente da prestação dos serviços públicos. Assim, o princípio fundamental do controle social (da participação ou democracia direta) deve ser lido também

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na amplitude do exercício da função administrativa perante os usuários dos serviços públicos, merecendo disciplina legal, segmentada de acordo com o setor de serviço a que se refere.266

Além disso, como importante antecedente da LAI, os vencimentos e subsídios dos servidores públicos devem ser publicizados, anualmente, conforme disposição do art. 39, §6º, da CRFB/88, o que ainda levanta certa polêmica na regulamentação do dispositivo constitucional, diante de possibilidade de divulgação ou não dos vencimentos em lista nominal.

Do mesmo modo, a imposição do art. 165, §3º da CRFB/88, determina que o Poder Executivo publique, após o encerramento de cada bimestre, relatório circunstanciado da execução orçamentária, com o acompanhamento de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrentes de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia, cuja previsão é encontrada no §6º, do mesmo artigo, o que de fato vem permitir a exequibilidade do princípio da transparência sobre as contas públicas e, por seu turno, o controle social e externo sobre elas.

Quanto aos antecedentes normativos legais, a Lei nº 8.112/1990, em seu art. 13, § 5º, previu a obrigatoriedade de o funcionário público, quando de seu ingresso e periodicamente, apresentar declaração sobre lista de seus bens e valores de suas propriedades, como forma de transparência da vida patrimonial de servidores do Estado. Igual disposição foi observada na Lei nº 8.429/1992, em seu art. 13. Previu-se, inclusive, que certas autoridades estariam obrigadas a remeter ao Tribunal de Contas estas informações (Lei nº 8.730/1993, Art. 1º, §1º), como obrigação antes de assunção de cargo, emprego ou função nos três poderes do Estado visando a transparência e moralidade administrativas.

A Lei nº 8.159/1990267, regulamentada pelo Decreto nº 2.134/1997, disciplinou o tratamento de dados de arquivos públicos, indicando ferramentas de acesso à informação, regulando acessos e impedimentos quanto à divulgação de determinados dados envolvendo sigilos, criando, dessa forma, exemplo de relativização da publicidade dos atos públicos. Registre-se que o art. 46, inciso II, da LAI, revogou os artigos 22 a 24 da Lei nº 8.159/90, que versava sobre dados considerados inacessíveis ao público.

266 _{RUARO, Regina Linden; CURVELO, Alexandre Schubert. Comentário ao artigo 37, §3º. In:}

CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 890-891.

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No mesmo diapasão, pela maior possibilidade de acesso às informações, a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 4º268, concede a qualquer cidadão o direito de presenciar os atos públicos e a eles ter acesso, em se tratando de procedimento licitatório, consistindo este um direito subjetivo público de qualquer cidadão.

O Decreto nº 1.171/1994, conhecido como Código de Ética Profissional do Servidor Público do Poder Executivo Federal, revela a transparência como princípio norteador da Administração Pública, considerando como um dever do servidor público, reputando como ato de improbidade administrativa a ausência de publicidade de atos estatais, conforme previsto no art. 11, IV, da Lei nº 8.429/1992.

Neste mesmo contexto de antecedentes legais, a Lei nº 9.051/1995, dispõe sobre expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, e se relaciona a informações constantes em arquivo público, a ser efetivada tal providencia no prazo de quinze dias, a contar do registro do pedido, com motivação e finalidade declaradas, o que de certa forma não deixa de se caracterizar como restrição.

Um marco importante na normalização do art. 5º, inciso XXXIII, foi a Lei nº 9.507/1997, que regulamentou o remédio constitucional do habeas data, outorgando o caráter público a todo registro ou banco de dados que contenha informações que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária destas informações. Cuida-se de ação constitucional que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais. O remédio constitucional teve sua origem na legislação americana, por meio da Freedom of Information Act de 1974, alterado pelo

Freedom of Information Reform Act de 1978, objetivando possibilitar o acesso do cidadão às

informações constantes de registros públicos ou particulares permitidos ao público. Ressalte- se que o habeas data é remédio personalíssimo do titular dos dados, interessado nos registros dos dados. Entretanto, uma decisão do antigo Tribunal Federal de Recursos, hoje STJ, admitiu que os herdeiros legítimos do morto ou seu cônjuge poderiam pleitear este direito.269

268 _{Lei nº 8.666/93, art. 4º: “Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a}

que se refere o art. 1º tem direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.

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Outro marco legal precedente da LAI foi a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 2º, § único, inciso V, pois ela faz uma síntese do bom emprego do princípio da publicidade no Brasil, ao estipular que nos processos administrativos deverão ser observados, entre outros, os critérios de divulgação dos atos administrativos. Destarte, o próprio cidadão poderá ter seu acesso aos atos administrativos que integram o procedimento que é promovido no âmbito do poder público. A mencionada Lei nº 9.784/1999, também conhecida como Lei do Processo Administrativo Federal, determina, em seu art. 14, a publicação em meio oficial, quando for efetuada a delegação de competência, dispondo sobre a publicidade como condição de eficácia do ato administrativo, cuidando-se, assim, de matéria correlata ao acesso à informação. Por meio desta mesma legislação se concretiza a publicidade dos atos administrativos pelas intimações em processos administrativos270, cuidando-se de ato processual que visa a cientificar o administrado de uma decisão ou notificá-lo para a prática de determinada conduta. Assim, a divulgação de atos de processo administrativo por meio das intimações deve ser feita em sua plenitude271_{, sob pena de inobservância do devido processo} legal, violação de direito fundamental e nulidade, pois o art. 46 garante o direito de vista ao processo e a obtenção de certidões.

Ainda na concretização do princípio de transparência, o art. 9º, da Lei nº 9.784/99, possibilita acessibilidade ao processo daqueles possuidores de direitos difusos e coletivos, autorizando-se ainda a convocação de audiências públicas ou consulta populares por meio dos artigos 31 e 32, para um melhor embasamento de decisão administrativa, como forma motivacional do ato administrativo. 272 Dessa forma o dever de motivação do ato administrativo se estende aos atos da Administração Pública como condição sine qua non de sua existência, fornecendo-lhe ainda transparência e possibilitando o exercício de seu controle, com o aumento de sua legitimidade. Da mesma forma, a Lei nº 9.784/99, em seu art. 37, prevê o dever de cooperação da própria administração em trazer para os autos documentos e dados existentes na própria administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, quando o interessado assim o declarar. Neste caso, a administração age de ofício, visando a instrução do feito com ofícios, documentos ou respectivas cópias, etc... Tal medida produz efeito prático na uniformização de dados e informes entre as entidades públicas.

270 _{Conferir art. 26 da Lei 9.784/1999.}

271 _{Conferir art. 2º, parágrafo único, inciso V, da Lei nº 9.784/1999.} 272 _{Conferir art. 50 da Lei nº 9.784/99.}

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Outro marco positivo pelo pioneirismo em prol da transparência se constata pela edição da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal-LRF), que estipula que relatórios contábeis de contas públicas sejam publicados, para acesso do cidadão, o que representou grande avanço à época, à míngua de ausência de preparo do cidadão comum para o exame de contas públicas. A Lei Complementar nº 131/2009, em seu art. 48 e 48-a, além de alterar a LRF, determinando a disponibilização, em tempo real, de informações detalhadas sobre execução financeira e orçamentária, estabeleceu ferramentas para que os cidadãos possam ter um acesso facilitado aos gastos públicos.

A Lei 10.180/2001, em seu art. 24, incisos V e XI, também como importante vetor publicístico, determinou incentivo ao controle social dos programas contemplados com verbas da União, determinando o seu art. 27 o estabelecimento de mecanismos para o implemento do controle social sobre as contas públicas.

A Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), no aprimoramento de suas metas de gestão democrática das cidades, previu ferramentas de acesso ao cidadão, ficando os documentos referentes a Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) à disposição para consulta do cidadão, da mesma forma que os documentos que acompanham o procedimento de formulação do plano

diretor.

A Lei nº 10.520/2002, em seu art. 61273, possibilita maior transparência em uma das modalidades licitatórias, conhecida como “Lei do Pregão”, restando instituída sua forma máxima de transparência como condição de eficácia, muito embora a Lei Geral de Licitações, Lei nº 8.666/93, já prever o dever da transparência em seus artigos.

Por outro lado, na previsibilidade de serem feitas consultas populares, a Lei nº 11.079/2004, em seu art. 10, inciso VI, nominada como “Lei das Parcerias Público Privadas” - (PPPs), prevê possibilidade de exames de edital, minuta de contrato, atribuindo alto grau de transparência e de participação no procedimento administrativo, transcendendo os limites das partes interessadas.

Nos idos de 2004 a 2006, surgiram os portais de transparência, majorando maior publicidade, controle e acesso do cidadão a dados e informações públicas, inaugurando era

273 _{Lei nº 8.666/1993, art. 61: “Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus}

representantes, a finalidade, o ao que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único: A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos da imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”.

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pós-moderna da administração pública, franqueando-se efetiva participação do administrado diante de interesse público correlato.

A precursora Lei nº 11.111/2005, revogada pela Lei nº 12.527/2011 - LAI, criou o procedimento e a estrutura do acesso à informação como um antecedente palpável no desenvolvimento e maturação do direito fundamental de acesso à informação, desenvolvendo a ideia de que os dados seriam considerados sigilosos, em caso de prejuízo à segurança da sociedade e do Estado, bem como permitia o amplo acesso dos cidadãos aos documentos não declarados sigilosos. Assim, ela delineou uma estrutura básica de transparência, que possibilitou a construção de norma dirigida à efetivação do denominado “direito à verdade”, com os olhos voltados para o futuro, sem o esquecimento do passado remoto ditatorial.

Aliás, este amplo acesso passa pelo exercício da plena cidadania, e os órgãos estatais têm o dever de contribuir para este exercício do direito subjetivo, incrementando-se o direito de acesso a informação e dados estatais, como assim reconhece o Decreto nº 7.037/2009, no Eixo VI, Diretriz 22, que institui o Programa Nacional de Direitos Humanos. Tal disposição trata com exclusividade do direito à memória e à verdade.

Ainda como antecedente legal, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, instituído pela Lei nº 12.462/2011, possibilitou a ampliação da publicidade e transparência, uma vez que determinou que os editais referentes a licitações e contratações públicas devem ser publicados no Diário Oficial e em site oficial, o que amplia, consideravelmente, o acesso aos dados e informações públicas.

Além disso, como questão relevante de transparência, a Lei nº 12.528/2011 instituiu a Comissão da Verdade, regulamentando o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da CRFB/88. A Comissão Nacional da Verdade teve por finalidade apurar graves violações de Direitos Humanos ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de 1988. Trata-se de importante mecanismo institucional para que a história brasileira recente fosse esclarecida, principalmente no que se refere às sistemáticas violações de direitos humanos e práticas reiteradas de crimes contra a humanidade praticados durante os períodos autoritários da histórica brasileira, períodos de repressão política e supressão das liberdades públicas, políticas e individuais. O direito coletivo à memória e à verdade deve ser devidamente satisfeito, e a Comissão Nacional da Verdade se tornou importantíssimo instrumento dessa efetivação. Contribuiu tal legislação de sobremaneira para a transparência dos dados e informes do Estado, cumprindo com agenda internacional assumida, estando em sintonia com tratados e convenções internacionais.

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A Lei nº 12.813/2013 constitui marco admirável nesta questão em específico, pois dispôs sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores. Muito embora ter entrado em vigorar após a edição da LAI, trouxe importante disposição, pois passou a proibir a revelação de informações privilegiadas, aferindo um tratamento diferenciado a esses dados. Assim, no trato de assuntos sigilosos ou relevantes ao procedimento de decisões no âmbito do Poder Executivo federal que contenham influência econômica ou financeira e que não sejam de largo conhecimento público, a sua divulgação configura conflito de interesses274, estendendo-se a proibição mesmo àqueles servidores que já teriam deixado as funções públicas.

Na esteira da busca pela transparência, a Controladoria-Geral da União criou o Sistema Integrado de Registro do CEIS/CNEP. O Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) cuida-se de um banco de informações que tem por objetivo consolidar a relação de empresas e pessoas físicas que sofreram sanções das quais decorra como efeito restrição ao direito de participar de licitações ou celebrar contratos com a Administração Pública. Já o CNEP busca consolidar a relação de penalidades aplicadas pela Administração Pública a pessoas jurídicas. O Sistema Integrado de Registro do CEIS/CNEP foi desenvolvido para publicar no Portal da Transparência os dados correlatos, atendendo-se, assim, às determinações contidas na Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). O acesso aos dados cadastrais é realizado de forma restrita pelos entes públicos para que seja preservada a autenticidade e credibilidade daqueles dados.

3.2.2. O direito fundamental ao acesso à informação no Brasil

Em face das proposições de prestações programáticas sociais instituídas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, exige-se uma interdependência ainda maior entre os ramos do direito administrativo e os ramos do direito constitucional, que venham a fortalecer estas proposições, havendo uma revolução social silenciosa e ainda inquieta em prol destas prestações.