A natureza jurídica tributária da compensação ambiental

A corrente que defende ser a compensação ambiental um tributo69, parte da premissa de que o princípio do poluidor-pagador não implica apenas ações reparatórias. De fato, conforme será minuciado no item 4.6 do Capítulo 4 desta tese, o referido princípio, ao objetivar a internalização das externalidades negativas, pode ser aplicado como fundamento para, por exemplo, instituir uma política pública extrafiscal ou, ainda, exigir medidas mitigadoras e compensatórias no decorrer do processo de licenciamento ambiental.

69

Nesse sentido, vide DOMINGUES, José Marcos. A chamada ‘compensação financeira SNUC’. Revista

Dialética de Direito Tributário, nº 133, out. 2006; GUERRA, Sérgio. Compensação ambiental nos

empreendimentos de significativo impacto. In: Direito ambiental: visto por nós advogados. Coord. Mário Werneck et al. Belo Horizonte: Del Rey, 2005; MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 7ª ed. São Paulo: RT, 2011. A propósito, vale mencionar decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região de Brasília/DF que, através de liminar concedida pelo Desembargador Federal Catão Alves (nos autos de Agravo de Instrumento nº 2005.01.00.060479-0/DF), limitou em 0,5% a aplicação do percentual referente à compensação ambiental, instituída pela Lei nº 9.985/2000. O Desembargador Catão Alves abriu importante precedente ao conceder a liminar, considerando, em síntese, que, a natureza jurídica da compensação ambiental é tributária, de modo que a Lei nº 9.985/2000, ao estabelecer que o seu percentual será definido pelo órgão ambiental licenciador, sem limitá-lo ou delinear como será feita a sua gradação, fere o art. 97, inciso IV do Código Tributário Nacional, como também o Princípio da Legalidade, que impõem que apenas lei em sentido estrito pode fixar as alíquotas de tributos, “não sendo possível sua imposição ao alvedrio da autoridade administrativa”. A referida decisão foi suspensa por força de pedido de Suspensão de Segurança no 2.875, proposto pelo IBAMA perante o e. Supremo Tribunal Federal.

Nessa linha70, José Marcos Domingues frisa: “juridicamente, o princípio do poluidor-pagador pode realizar-se tanto através do licenciamento, da imposição de multas, da determinação de recuperação ambiental ou de medidas

compensatórias, como pela cobrança de tributos, enquanto fontes de recursos

para custeio da proteção ambiental”.71

Em síntese, o princípio do poluidor-pagador é a base irrefutável para a responsabilização civil ambiental. Porém, o mesmo princípio ainda pode embasar outros meios (políticas públicas, políticas extrafiscais, instituição de tributos ambientais etc.), os quais não têm natureza jurídica reparatória, mas são capazes de fazer com que os custos da utilização dos recursos ambientais sejam internalizados na cadeia produtiva. Ou seja, o princípio do poluidor-pagador é fundamento das medidas reparatórias de danos ambientais; mas é também o pilar de medidas preventivas, repressivas e compensatórias de danos e impactos no meio ambiente.

Por outro lado, essa linha doutrinária demonstra a compensação ambiental subsumindo-se perfeitamente ao conceito de tributo do art. 3º do Código Tributário Nacional - CTN, na medida em que é obrigação (i) compulsória; (ii) pecuniária, com valor expresso em moeda; (iii) não constitui sanção de ato ilícito, mas, ao contrário, o fato gerador é atividade empresarial lícita; (iv) foi instituída em lei; e (v) far-se-á por atividade administrativa vinculada. A respeito, José Marcos Domingues sustenta:

Interessante notar a identidade de circunstâncias em que a Compensação SNUC se vê preconizada no Direito Positivo pátrio, substituindo por pecúnia o dever material (prestação in

natura) de criação e manutenção de uma unidade de

conservação, a imprimir-lhe no nascedouro, filosófica e etiologicamente, a natureza jurídica essencialmente tributária. Mesmo que se admita por amor à argumentação que a exigência de apoio não seria necessariamente de aporte

70

Junto com Édis Milaré, filiamo-nos inicialmente a esse corrente que defende a compensação ambiental com natureza jurídica tributária. Nesse entendimento, vide MILARÉ, Édis; ARTIGAS, Priscila Santos. Compensação Ambiental: questões controvertidas. Revista de Direito Ambiental. nº 43. Ano 11. jul-set. São Paulo: RT, 2006. No entanto, aprofundando-me no tema, percebi que o tratamento da natureza jurídica não pode restringir-se ao instituto da compensação ambiental, mas, sim, a todas as medidas compensatórias, que são aplicadas no momento em que se verifica a ocorrência de impacto negativo e não mitigável.

71

OLIVEIRA, José Marcos Domingues. A chamada ‘compensação financeira SNUC’. Revista Dialética de

financeiro direto ao Tesouro, mas de bens entregues ou de serviços custeados pelo empreendedor, ainda assim a

Compensação SNUC (valorada em no mínimo 0,5% do custo do empreendimento) recai na definição de tributo do CTN (...),

onde precisamente a lei complementar tributária contempla como tributo valor exigido do administrado em troca de bens ou serviços que, com o seu dinheiro, o Estado adquiriria ou contrataria. Tomar compulsoriamente dinheiro do particular, ou tomar-lhe compulsoriamente bens ou serviços de valor equivalente sem indenização, estranha doação obrigatória, configura exatamente o mesmo: transferência (ou ‘desembolso’, como afinal confessa o parágrafo 1º do art. 5º da Resolução CONAMA nº 371/2006) compulsória de patrimônio privado ao

setor público, isto é, tributo.72

Além disso, esse mesmo autor argui que a compensação ambiental da Lei do SNUC, ao incorporar como obrigação principal uma obrigação de fazer (apoiar a implantação e a manutenção de uma unidade de conservação), é uma prestação ou tributo in natura (ou facere). Domingues recorda que, no âmbito do Direito Tributário, praticam-se historicamente exigências de comportamentos materiais e não apenas as cobranças de prestações em prol do custeio da despesa pública.73 O tributarista cita Aliomar Baleeiro, ao anotar que, pelo menos excepcionalmente, ainda hoje se verifica a requisição pura e simples das ‘coisas e serviços súditos’. Lembra, de igual modo, Ulhôa Canto, ao também entender que, ‘embora excepcional a arrecadação em espécie, não é elemento definicional da obrigação tributária que assim não possa ser’.74

72

OLIVEIRA, José Marcos Domingues. Ob. cit., p. 49.

73

OLIVEIRA, José Marcos Domingues. A chamada ‘compensação financeira SNUC’. Revista Dialética de

Direito Tributário, nº 133, out. 2006, p.47. Acerca dos tributos in natura (facere) esse autor expõe,

exemplificativamente, que: “Alberto Xavier entende que o requisito da patrimonialidade da prestação tributária não exige que esta se traduza em pecúnia, podendo apresentar-se uma prestação de facere, como o imposto municipal português de prestação de trabalho “em um dia de cada ano’, suscetível de remição obrigatória por deliberação legislativa, ou seja, substituição por pecúnia, salvo em relação aos desempregados; mais recentemente, Soares Martínez – informando do vetusto “tributo de sangue”, isto é, a prestação do serviço militar como condição de isenções de imposto”, e mencionando autores que depois integraram o serviço militar na categoria de imposto – alude à possibilidade de configurar-se este, hoje, como uma ‘prestação de caráter tributário, embora consistindo num serviço pessoal, mas de conteúdo econômico. Assim, também Giuliani Fonrouge expõe que, embora comumente em dinheiro, ‘não é forçoso que assim ocorra’, já que ‘o caráter pecuniário não constitui a essência da obrigação tributária’, e cita, entre outros, impostos argentinos ‘em espécie’, com fins de regulação econômica (grãos, erva mate, vinhos). E Antonio Berliri leciona, quanto ao recrutamento militar, ‘que o estado se assegura de um meio econômico – a mão-de- obra – necessário à própria defesa’, sendo evidente ‘a analogia entre aquele e o imposto (...). O Direito

Tributário deveria deste modo enquadrar-se em uma disciplina mais ampla que abarcasse todas as prestações coativas de fazer’ e também ‘todas as prestações de dar’.”

74

Mas foi Alfredo Becker, de igual modo citado por José Marcos Domingues, quem fez a defesa teórica da pertinência da inserção das prestações

in natura no âmbito da obrigação tributária75. Segundo Becker, já foi muito

utilizada e é uma tipificação que hoje se justifica diante da maior crise socioeconômica possível, não sendo “estranhável, nem teratológico, que modernamente haja uma expansão, em variedade e importância, dos tributos in

natura e in labore. Esta expansão não será alternativa aos tributos pecuniários,

porém integrativa”76. E continua esse autor: “Os tributos pecuniários continuarão sempre a ter importância muito maior que os tributos in natura ou

in labore; entretanto, o que se observa é que estes últimos sairão do estado

embrionário e perderão a aparência de confisco ou de entidade jurídica rara e enigmática ou de instrumental jurídico tributário que deveria ser arquivado em museus.”77

Esse mesmo doutrinador, ao sustentar a pertinência da inserção de prestações in natura no âmbito da obrigação tributária, assim discorre: “as regras jurídicas fundamentais que os devem reger e disciplinar, conferindo-lhes segurança e certeza às suas órbitas jurídicas, estão no Direito Tributário”, porque, entre outras razões, e no ponto de interesse:

O dever jurídico de prestação em dinheiro é dever de dar determinada quantidade de unidade ideal de valor conduzida (ou incorporada) pelo dinheiro. Por sua vez, este dever jurídico de prestação em dinheiro pode não ser originário, mas derivado da transformação de um dever, originariamente in natura ou in

labore (...) o conteúdo jurídico da prestação será sempre o

mesmo: um prestar, isto é, um ato positivo (facere) ou um ato negativo (non facere) do sujeito passivo da relação jurídica. (...) O objeto da prestação é que poderá variar segundo o critério da Política Fiscal; esta poderá escolher (mediante criação de regra jurídica.) em lugar do dinheiro, um outro bem (ex.: imóvel) ou um serviço pessoal. Aliás, (...), a prestação em dinheiro não deixa de ser também uma prestação in natura: unidade ideal de valor.78

75

Idem, p. 48.

76

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do Direito Tributário. 4ª ed. São Paulo: Noeses, 2007, p. 655.

77

Idem, p. 655.

78

Com base nessa doutrina, seria possível deduzir que a compensação ambiental (e as medidas compensatórias em geral) é um tributo in natura, o qual pode ser exigido in pecunia, mas não apenas nela.

Em termos ambientais, José Marcos Domingues de Oliveira recorda que “Wilfried Kluth relata, a propósito, que certa lei da Renânia do Norte-Westfalia prevê que o causador de degradação ambiental realiza em outro lugar medidas compensatórias de proteção da natureza ou tratamento paisagístico, como a plantação de sebes e árvores. Se isso não é possível ou resulta insuficiente, prevê o pagamento de prestações pecuniárias que se designam como tributos compensatórios por danos à natureza. Segundo o autor, o Tribunal Federal do Contencioso Administrativo alemão ‘qualifica o tributo compensatório de ‘tributo especial com características próprias’’, como no caso da Lei de Baden Wurtemberg.” Para esse autor, a semelhança desse instrumento germânico com a compensação SNUC salta aos olhos e corrobora a afirmação de que se trata de vero tributo79.

Por esse prisma, poder-se-ia sustentar, inclusive, ser o Direito Ambiental como um determinador de uma regressão do direito tributário ao exigir novas obrigações na forma de tributos in natura, fazendo face aos direitos difusos e coletivos, como os ambientais. Isso significa que tais obrigações tributárias, seriam primeiramente exigidas como obrigações de fazer para, após, serem traduzidas em obrigações de pagar.

Embora também bastante lógica e coerente, as dificuldades dessa corrente residem no rígido sistema tributário nacional. De fato, embora existam inúmeros exemplos internacionais de tributos ambientais, é dificultoso encontrar uma espécie tributária, no ordenamento jurídico brasileiro, em que seria possível encaixar a compensação ambiental. Vejamos.

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OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. A chamada ‘compensação financeira SNUC’. Revista Dialética

2.4.4 Críticas à corrente que defende a compensação ambiental como uma