O risco abstrato ou incerto e o princípio da precaução

Raffaele De Giorgi chama de risco a probabilidade de se poder verificar um dano futuro que a tomada de uma outra decisão teria podido evitar. O risco, para o doutrinador, descreve uma condição estrutural da ação dos sistemas da sociedade moderna. Diz, ainda, que a observação do risco permite ver como os sistemas sociais constroem suas estratégias de absorção da incerteza e, ao mesmo tempo, ver igualmente como a impossibilidade de juridicizar o risco abstrato constitui o atual limite do direito.128

De fato, diante das absolutas dificuldades do direito de lidar com riscos abstratos ou incertos, a ordem jurídica internacional cria o princípio da

precaução; isso significa a lógica segundo a qual a falta de certezas científicas

sobre um determinado risco ‘sério’, imprevisível e incerto, mas de possíveis dimensões catastróficas, não poderá retardar a adoção de medidas com o escopo de evita-lo ou mesmo minimizá-lo.129 Nessa mesma visão Michel Prieur salienta:

Face à l´irréversibilité de certaines atteintes à l´environnement et à l´incertitude scientifique qui affecte des dossiers complexes (diminution de la couche d´ozone, centrales nucléaires et déchets radioactifs, utilisation d´organismes génétiquement modifiés), une nouvelle forme de prévention a été imaginée pour proteger la société contre des risques encore inconnus ou incertains. L´ignorance quant aux conséquences exactes à court ou à long terme de certaines actions ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l´adoption de mesures visant à prévenir la dégradation de l´environnement. Autrement dit, face à l´incertitude ou à la controverse scientifique actuelle, il vaut mieux prendre des mesures de protection sévères à titre de précaution que de ne rien faire. C´est en réalité mettre concrètement en oeuvre le droit à l´environnement des générations futures.130

128

GIORGI, Raffaele De. Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 14.

129

GIORGI, Raffaele De. Ob. cit., p. 56.

130

Neste ponto, é oportuno destacar que o princípio da precaução não se confunde com o princípio da prevenção, este também objeto de análise no item 4.6.1 do Capítulo 4 da presente tese. O primeiro aplica-se ao risco abstrato ou às incertezas, e busca evitar que uma atividade cujo efeito, potencialmente arriscado e que não tenha sido objeto de análise científica conclusiva, venha a ocorrer; o segundo, por seu turno, incide nas situações de risco concreto, em que seus efeitos são conhecidos – inclusive pela ciência –, sendo passíveis de estimativa e mensuração, razão pela qual a eles se aplicam as medidas preventivas, mitigatórias ou compensatórias avaliadas em processos administrativos ou judiciais.

A esse respeito, expõem José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo que, “comparando-se o princípio da precaução com o da atuação preventiva, observa-se que o segundo exige que os perigos comprovados sejam eliminados. Já o princípio da precaução determina que a ação para eliminar possíveis impactos danosos ao ambiente seja tomada antes de um nexo causal ter sido estabelecido com evidência científica absoluta.”131

Acerca da distinção dos princípios, registre-se o fato de terem sido mencionados de forma apartada no Tratado da União Europeia (acrescido pelo Tratado de Maastrich), art. 130, R/2, que assim dispõe: “A política da Comunidade de Domínio do ambiente visará a um nível de proteção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da ação preventiva, da correção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao meio ambiente, e do poluidor pagador. As exigências em matéria de proteção do ambiente devem ser integradas na definição e aplicação das demais políticas comunitárias.”

No direito brasileiro, a prevenção está estabelecida no art. 225, §1º,

inciso V, da Constituição Federal,132 e no art. 54, §3º, da Lei nº

131

LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental: do patrimonial ao coletivo

extrapatrimonial: teoria e prática. 4ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2011, p. 53.

132

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...) V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”.

9.605/1998,133 que penaliza criminalmente quem deixar de adotar medidas preventivas exigidas pelo Poder Público. O princípio da precaução encontra-se consagrado na Lei da Biossegurança, no seu art. 1º da Lei nº 11.105/2005.134

Poder-se-ia dizer que a precaução se aplica a atividades cujos efeitos são incertos, não havendo avaliação científica suficiente para embasar uma decisão sobre a possibilidade de sua implementação ou não; por sua vez, a prevenção recai quando, sabendo-se quais são os efeitos do projeto ou atividade a ser instalada, exigem-se medidas preventivas para evitar ou mitigar as suas usuais consequências deletérias.

Exemplos típicos da atuação preventiva, conforme será analisado no item 4.6.1 Capítulo 4 desta tese, são os instrumentos do Estudo de Impacto Ambiental e o licenciamento ambiental, tendo ambos como objetivo avaliar e administrar os impactos a serem causados por um empreendimento ou atividade potencialmente poluidora. De igual modo, podem ser citados (i) as medidas preventivas e mitigadoras impostas no decorrer do licenciamento ambiental – que, observe-se desde já, também causam repercussões econômicas; (ii) os instrumentos econômicos, visando compor fundos para a proteção ambiental ou, ainda, incentivar condutas ‘mais limpas’; e (iii) as referidas medidas processuais preventivas de danos ambientais já apontadas em linhas anteriores. Dessa forma, a prevenção, necessariamente, implica um mecanismo antecipatório do modo de desenvolvimento da atividade econômica, mitigando, avaliando e procurando impedir os seus efeitos ambientais negativos.135

133

“Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: (...) § 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. Observe-se que, embora o dispositivo prescreva medidas de precaução, utiliza erroneamente o termo, pois é a prevenção, como visto, que está ligada a riscos previsíveis, ainda que graves e irreversíveis.

134

“Art. 1º Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente”.

135

Não há dúvidas, pois, quanto ao princípio da prevenção incidir em situações de risco concreto, onde há a possibilidade de a atividade humana causar um impacto ou um dano – conhecidos, diga-se de passagem – ao meio ambiente; isto é, a intervenção a ser causada ao meio ambiente, seja ela danosa, seja ela impactante, tem repercussão conhecida pela ciência.

Já quanto ao princípio da precaução, ele não se dirige às atividades de risco

concreto, potencialmente impactantes ou danosas; antes, aplica-se a todas as

atividades humanas que geram risco abstrato ou incerto à biodiversidade global e, em última instância, a própria vida no planeta Terra, sobretudo quando não se tem conhecimento científico sobre os seus efeitos adversos. A definição da precaução importa uma moral de ação que leva a tomar decisões para o futuro.

É certo que na aplicação do princípio da precaução, há vinculação à permanência da insuficiência, imprecisão e inconclusão dos dados científicos ou, ainda, ao julgamento de convicção do acentuado potencial de perigo, que impeça a tomada de decisão no sentido de permitir que a sociedade o suporte.136 Será sempre, portanto, uma decisão política baseada no fato de inexistir conhecimento científico acerca de uma determinada atividade. Quando houver o conhecimento científico, o risco passa a ser gerenciado pelo princípio da prevenção.

Em suma, o princípio da prevenção é uma conduta racional diante de um mal que a ciência pode objetivar e mensurar, movendo-se no campo das certezas científicas. A precaução137, pelo contrário, enfrenta

136

HAMMERSCHMIDT, Denise. O risco na sociedade contemporânea e o princípio da precaução no Direito Ambiental. Revista dos Tribunais. Ano 92. v. 808. Fev. 2003, p. 39-56.

137

Observe-se o fato de o princípio da precaução sofrer diversas críticas, as quais residem sobretudo na circunstância de representar uma moratória indeterminada no tempo ou à interdição de realizar um projeto ou lançar no mercado um produto. Segundo essa órbita, pode-se vincular a precaução a uma inação e dar força argumentativa a quem sustenta que a aplicação do princípio contraria a ideia de progresso, que ela limita ou trava a investigação científica. Os Estados Unidos, por exemplo, sempre foram bastante críticos acerca do princípio da precaução, bastando ver que ele nunca foi de fato adotado de maneira efetiva nesse país, seja legalmente, seja em decisões administrativas ou judiciais. E embora o Governo americano tenha determinado que as agências avaliem as incertas catástrofes discutindo “worst case scenarios”,137 a base das decisões administrativas que envolvem ‘riscos concretos’ e/ou ‘riscos abstratos’ concentra-se na confiança que o país mantém nos tradicionais instrumentos de avaliação de riscos (“risk assessments”). Conforme expõe Daniel A. Farber, “the worst case scenario is a relevant consideration – although not usually decisive

– in certain models of decision making under uncertainty”. FARBER, Daniel. Uncertainty. The Georgetown Law Jornal. Vol. 99, p. 901, 2011; UC Berkeley Public Law Research Paper No. 1555343. Disponível em:

a outra natureza da incerteza: a incerteza do saber científico em si mesmo.138

Tendo claras as distinções entre a prevenção e a precaução139, fica intuitivo perceber o princípio da precaução sendo invocado em questões bastante controvertidas, que envolvem, por exemplo, a liberação de organismos geneticamente modificados, a radiação nuclear, o buraco na camada de ozônio ou o efeito estufa.140 Ainda, a precaução incide quando, do fenômeno da cumulatividade de impactos de determinadas atividades, se evidencia o absoluto desconhecimento dos seus efeitos – como é a situação da aviação civil, citada em linhas acima, ou, ainda, o tráfego intenso por uma hidrovia. Nessas situações, o melhor seria uma decisão em nível global141 ou coletiva, que leve em conta o desconhecimento do tema e a vontade da população.

3.3.4.2 O risco abstrato ou incerto e a concepção de uma nova