Os efeitos do afastamento do critério objetivo que permitia a

Conforme visto, ficou excluído da norma o critério objetivo ali definido para o cálculo da compensação ambiental. A respeito, é necessário comentar as

julgamento do STF, um novo critério objetivo para a compensação ambiental, determinando, em suma, não poder a exação ser superior ao teto de 0,5% dos custos do empreendimento definidos nesse diploma legal (conforme se verá mais adiante) – assim assevera: “se de um lado, o teto satisfaz os empreendedores, de outro desatende os objetivos da compensação, que é o de contrabalançar as perdas ambientais reais, perpetradas pelos empreendimentos poluidores/degradadores. Isso porque, acuada pelo teto, a compensação não pode cobrir todos os danos ambientais do empreendimento, constatados no licenciamento ambiental. E, se não cobri-los, parte da “conta ambiental” acabará sendo paga pela coletividade.” BECHARA, Erika.

Licenciamento e compensação ambiental. Na Lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009, p. 259.

39

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 909.

dificuldades disso decorrentes, mormente quanto à eficácia do regramento após a declaração parcial de inconstitucionalidade.

Antes, porém, é necessário relembrar o fato de a Lei nº 9.985/2000 ter determinado o cálculo da compensação ambiental na incidência de, no mínimo, 0,5%, a incidir sobre os custos totais para a implantação de empreendimentos com significativos impactos ambientais. Nota-se não ter a norma definido um percentual máximo e, tampouco, critérios ou padrões para graduação de percentuais conforme o difícil conceito de grau de impacto ambiental40. Tal indefinição, aliás, permitiu aos órgãos ambientais a fixação de alíquotas bastante desarrazoadas. Ademais, a base de cálculo – custos totais para a implantação do empreendimento – era muito ampla, incluindo valores que em nada se referiam aos impactos ambientais, inclusive os gastos com tecnologias para, justamente, prevenir e mitigar os próprios impactos. Bem por isso, muito se aludiu da injustiça de tal base de cálculo, porquanto aquele que gastasse com tecnologias caras e positivas para o meio ambiente, acabava por pagar mais. Tudo, como se vê, já indicava a duvidosa legalidade e constitucionalidade da norma e, daí, a dificuldade de sua eficácia. Conforme expõe José Marcos Domingues Oliveira:

Quanto à medida dos recursos objeto da exação em tela percebe-se o déficit de qualidade legislativa: a Lei do SNUC se valeu de conceito jurídico indeterminado ("grau de impacto ambiental" - que deve ser, repita-se à exaustão, significativo) para desta feita proceder a uma pseudo valoração da compensação. E laborou mal. Sequer listou os graus de impactos possíveis de ocorrer. E sequer correlacionou a eles diferentes alíquotas ou prestações respectivas às diversas intensidades de

40

Em relação ao critério objetivo, é importante relembrar, uma vez mais, que a Lei nº 9.985/2000 estabeleceu ao empreendedor a obrigação de, no licenciamento de empreendimentos de significativo impacto ambiental, apoiar a implantação e a manutenção de unidade de conservação, mediante a destinação de, no mínimo, 0,5% (meio por cento) do valor total de implantação do empreendimento. A par disso, esse critério objetivo foi mais bem delineado pelo Decreto nº 4.340, de 22 de agosto de 2002, ao dispor (antes de ser alterado pelo Decreto nº 6.848, de 14 de maio de 2009) que o “órgão ambiental deveria estabelecer o grau de impacto a partir de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA realizados quando o processo de licenciamento ambiental, sendo considerados os impactos negativos e não mitigáveis aos recursos naturais”. O mesmo diploma também prescrevia que: “Os percentuais serão fixados, gradualmente, a partir de meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, considerando-se a amplitude dos impactos gerados, conforme estabelecido no caput.”

comprometimento do Meio Ambiente em razão daqueles impactos variados.41

Por seu turno, o julgamento do STF acentuou as dificuldades já presentes na lei por determinar a base da exação unicamente no subjetivo critério dos significativos

impactos ambientais causados pelos empreendimentos. Em uma palavra, ao afastar a

forma de cálculo, retirou-se da norma legal o único parâmetro objetivo que permitia o cálculo e a aplicação da compensação ambiental.

Essa questão foi bem sentida pelo Ministro Joaquim Barbosa que, divergindo da maioria, expôs em seu voto que “a norma impugnada cuidou de fixar parâmetros claros de atuação da administração para regular a matéria, de sorte que a esta não restou campo para inovar acerca do tema, como se pode extrair do §1º do art. 36. O único senão que vejo na norma diz respeito ao fato de ela não ter fixado um patamar superior, ou seja, um percentual máximo a ser pago pelo empreendedor. Nesse sentido, peço vênia para discordar da solução já proposta. Eu me limitaria a dar interpretação conforme para manter a norma em vigor e o dispositivo com essa expressão; se a retirarmos removemos o parâmetro que o legislador fixou ao administrador”. Mais adiante, o mesmo Ministro afirma: “Vejo duas alternativas. Uma delas é a proposta do Ministro Menezes Direito, que implica, na verdade, retirar completamente o parâmetro mínimo fixado pela lei. Se o retira, vejo uma dificuldade enorme para o administrador criar novos parâmetros. Aí, sim, seria uma delegação em aberto”. Seu voto, todavia, foi vencido pela maioria, que considerou pertinente retirar da norma o texto que tratava do critério objetivo de cálculo da exação.42

Com o propósito de manter o critério objetivo e permitir maior segurança, o Ministro Joaquim Barbosa propôs uma interpretação conforme, segundo a qual o percentual de 0,5% deveria servir como mínimo e máximo para o cálculo da obrigação.

41

OLIVEIRA, José Marcos Domingues. O Supremo Tribunal e a compensação SNUC. A ADI 3.378-DF.

Revista de Direito GV. vol. 5, nº 1. São Paulo, jan-jun 2009.

42

Mencione-se decisão liminar do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região de Brasília/DF, de 03/02/2006, pelo Desembargador Federal Catão Alves (nos autos de Agravo de Instrumento 2005.01.00.060479-0/DF), impondo o percentual de 0,5% como o piso e o teto da obrigação, pois entendeu ser tributária a natureza jurídica da compensação ambiental.

Diferentemente, o Ministro Menezes Direito, em explicações sobre o seu voto – que acabou sendo seguido pela maioria –, expôs que não seria possível a fixação de um percentual máximo para a exação, pois, no seu entender: “se não tirarmos a ideia de percentual, poderá ocorrer duas coisas: uma, não haver impacto ambiental significativo e nenhuma proporcionalidade entre o impacto ambiental e a participação do empreendedor na compensação do eventual impacto; a segunda, pode ser estabelecido outro critério que não seja o de percentual sobre empreendimento, porque esse critério, como está fixado no mínimo, pode levar ao máximo, ficando absolutamente descontrolado”.

Por conseguinte, diante do julgamento da ADI 3.378/DF pelo STF, o

critério objetivo (de 0,5% sobre os custos totais de investimento), originalmente adotado pelo legislador para o cálculo da compensação ambiental, foi considerado inconstitucional43. De fato, conforme já expendido aqui várias vezes, houve o entendimento de que a compensação ambiental deveria ser correlata aos significativos impactos causados ao meio ambiente, não devendo restringir-se a um método que fixasse uma alíquota mínima e uma base de cálculo.

De forma crítica, é importante alertar que, se já era inadmissível a ausência na lei de critérios firmes e inquestionáveis para fixar os valores exigidos a título de compensação ambiental, com o julgamento pelo STF deixou- se ainda mais livre o estabelecimento de seu limite ao arbítrio do administrador

43

De forma diversa, o STF, ao julgar ação que tratava da Contribuição ao Seguro de Acidentes de Trabalho – SAT (RE 343.446-SC), decidiu, com bastante prudência, que cabe à norma primária fixar os padrões e critérios – ou simplesmente standards– para a gradação de uma exação tributária, o que certamente deveria ser estendido a todas as obrigações legais de cunho pecuniário. Isso permitiu que o regulamento estabelecesse uma regra que, consoante julgamento do STF, não transgride o princípio da legalidade genérico e específico (tributário). É o que ensina José Marcos Domingues Oliveira: “Nesse precedente, o STF reconheceu que a lei fixara base de cálculo conexa ao risco coberto pelo SAT (a remuneração do obreiro com fundamento na qual é ele de ser amparado em caso de sinistro); fixou também as três alíquotas da contribuição por sua vez conexas às gradações de risco por ela mesma mencionadas expressamente: 1%, 2% ou 3% conforme o grau de risco da atividade preponderante da empresa seja considerado leve, médio ou grave.” OLIVEIRA, José Marcos Domingues. O Supremo Tribunal e a compensação SNUC. A ADI 3.378/DF. Revista de Direito GV. vol. 5, nº 1. São Paulo, jan-jun 2009. Da mesma forma, ao julgar a ADI nº 2.278/DF, o STF fulminou a Taxa de Fiscalização Ambiental – TFA (instituída pela Lei nº 9.960/2000), justamente porque, entre outros motivos, “não foram definidas as respectivas alíquotas ou o critério a ser utilizado para cálculo do valor devido”.

público44. Significa dizer que o montante da compensação, à luz do texto originário da Lei nº 9.985/2000 e, sobretudo, da posterior decisão do STF, poderá variar de técnico para técnico, de equipe para equipe multidisciplinar, de órgão para órgão ambiental, de governo para governo etc.45

Ora, na prática, a compensação ambiental, para ser proporcional aos

significativos impactos ambientais causados pelo empreendimento, deve passar

primeiramente por uma avaliação de quais sejam esses impactos para, em seguida, quantificá-los de acordo com critérios que não foram parametrizados pela norma primária. Esse contexto pode ser exemplificado por um empreendimento que cause significativos impactos à fauna aquática – como é o caso de usinas hidrelétricas, cujo barramento e criação de lagos artificiais acabam impactando sobremaneira a fauna ictiológica. Nessa situação, o órgão administrativo ambiental terá que avaliar o exato impacto causado e, então,

44

Temos conhecimento e experiência pessoal em processos nos quais a Administração Pública exigiu a cobrança da compensação ambiental em patamares desarrazoados, os quais chegavam, por vezes, a mais de 5% (cinco por cento); e, uma vez que a lei não fixava um limite, podiam tender ao infinito.

45

A esse respeito, é oportuno observar que, antes do julgamento do STF, o IBAMA criou uma Câmara de Compensação Ambiental, instituída pela Portaria nº 7, de 19 de janeiro de 2004 (Regimento Interno estabelecido pela Portaria 44, de 22 de abril de 2004), com o objetivo de adotar as decisões necessárias à aplicação e ao uso dos recursos financeiros oriundos do processo de licenciamento ambiental sob a forma de compensação, sendo suas atribuições, conforme prescreviam os incisos de seu art. 3º, dentre outras, (i) a de decidir sobre os critérios de gradação de impactos ambientais, bem como procedimentos administrativos e financeiros para execução da compensação ambiental, e propor ao Conselho Gestor uma normatização necessária a esse fim, bem como (ii) examinar e decidir sobre os recursos administrativos de revisão de gradação de impactos ambientais. Em suma, aquela Câmara elaborou Metodologias de Cálculo, as quais foram utilizadas para a fixação do percentual da compensação ambiental, sem que se respaldassem, no entanto, por atos formalizados legalmente. E pior, foram constantemente aplicados pelo IBAMA, por vezes de forma pouco razoável e desproporcional. Afinal, como já se viu nesta tese, as normas que criaram e regulamentaram a compensação ambiental, além de não imporem um teto, não definiram se o percentual devido pelo empreendedor deveria incidir sobre o total dos custos diretos ou também sobre o total dos custos indiretos despendidos no empreendimento. Mais recentemente, após o julgamento da ADI pelo STF e a edição do Decreto nº 6.848/2009, foi editada a Portaria Conjunta MMA-IBAMA 225, de 30 de junho de 2011, criando, no âmbito do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, o Comitê de Compensação Ambiental Federal – CCAF, integrado por entidades daquele Instituto, do Meio Ministério do Meio Ambiente e do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio. O comitê tem como atribuições, em suma, deliberar sobre a divisão e a finalidade dos recursos oriundos da compensação ambiental; manter os registros dos Termos de Compromisso firmados, dos relatórios de execução dos recursos e dos relatórios relacionados com a auditoria, monitoria e avaliação dos recursos aplicados; verificar o atestado de cumprimento das obrigações do órgão gestor; consolidar os documentos que demonstram a quitação da obrigação pelo empreendedor. Também recentemente foi editada a Instrução Normativa IBAMA nº 8, de 14 de julho de 2011, que regulamenta, no âmbito da Autarquia, o procedimento para o cálculo e a indicação da proposta de Unidades de Conservação a serem beneficiadas pelos recursos da Compensação Ambiental.

partir para a difícil tarefa de valorar monetariamente esse impacto 46. É bastante intuitiva a enorme dificuldade dessa equação. Bem por isso – acredita-se – a norma primária introduziu, originalmente, um critério objetivo para o cálculo da obrigação.

Assim, por um lado, a Lei do SNUC, embora tenha introduzido um

critério objetivo de cálculo, não indiciou parâmetros e padrões para graduação de alíquotas, deixando a interpretação do grau do impacto ao juízo técnico da Administração Pública, a qual já ficava completamente livre, isto é, insuscetível de ser controlada, para fixar o valor de uma exação pecuniária de acordo com a sua compreensão.

Por outro lado, a situação não melhorou com o julgamento da ADI 3.378/DF pelo STF. Ao contrário, com o julgamento dessa demanda, a obrigação acabou por ficar inoperante. Afinal, determinar que a exação se baseie no significativo impacto ambiental, sem qualquer critério objetivo a orientar a atuação da Administração Pública, é o mesmo que não dizer nada ou, ainda, vincular uma obrigação pecuniária a um aspecto absolutamente subjetivo. Basta ver que inexiste no ordenamento jurídico pátrio o conceito de significativo

impacto ambiental47.

Deveras, tem-se que nem a lei nem o STF definiram – em respeito aos princípios da segurança jurídica e da separação dos poderes – quais os graus de impacto e os demais critérios e parâmetros necessários para a aplicação da regra, e, tampouco, o conceito de significativo impacto ambiental. E não há dúvidas de que, em se tratando de prestação pecuniária, minimamente, a lei deve conter os critérios objetivos da medida do ônus que pretenda impor: causa e

46

É oportuno aqui destacar de antemão que há inúmeros debates e controvérsias sobre os métodos de valoração de danos e, por consequência, de impactos ambientais. Isso será mais bem detalhado no item 5.3 do Capítulo 5 desta tese, podendo-se aqui adiantar, apenas, que a quantificação de um impacto ambiental,

significativo ou não, tem encontrado as mesmas e já verificadas dificuldades para quantificar monetariamente danos ambientais.

47

Acerca da dificuldade de definição do termo significativo, José Marcos Domingues de Oliveira assim expõe: “desenganadamente, significativo é vocábulo volátil, de conteúdo rarefeito, difuso, impregnado que é de um sentimento subjetivo de percepção da realidade.” OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Direito

tributário e meio ambiente. 3ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 201. Não obstante, é a

própria Constituição Federal brasileira que introduziu o termo significativa degradação do meio ambiente (art. 225, §1º, IV), como pressuposto para impor a obrigação de apresentar o Estudo de Impacto Ambiental.

momento lícitos da exigência, ordem de grandeza legítima e parcela desta que corresponda ao objeto da providência que determinar.

Observe-se: não se quer dizer que a norma primária devia conter todos os dados necessários para a aplicação da compensação ambiental; trata-se, sim, de estabelecer, no mínimo, os graus de gradação e o método de cálculo a incidir para cada qual (ou seja, por exemplo, para cada grau de impacto incide uma determinada alíquota). Logicamente, que é a partir desses critérios ou padrões genéricos que o agente regulamentador pode definir os critérios de enquadramento na norma.

A par disso, vale ressaltar, a falta de critérios e parâmetros no texto originário da lei pode dar margem a uma indesejável espécie de negociação, não contemplada pela lei, entre o empreendedor e o órgão técnico, a depender das informações prestadas e dos critérios utilizados para o seu cálculo. Isso implica, como é intuitivo, a ofensa aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e

da separação dos poderes.

Portanto, a decisão do STF, em uma análise crítica, encaminhou mal a questão. Com efeito, além de tornar a compensação ambiental da Lei do SNUC a única medida compensatória passível de ser exigida no decorrer do licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades a ela sujeitos, também extraiu o único critério objetivo contido na lei, tornando a obrigação de difícil aplicabilidade.

Dessa feita, abriu-se um leque infindável de opções para a definição do

quantum da exação pela Administração Pública, o que certamente contraria os

ditos princípio da legalidade, o princípio da segurança jurídica e o princípio da

separação dos poderes.

2.4 As controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais sobre a natureza