Diante da situação em que o cumprimento da obrigação pelo devedor se tornou mais onerosa do que havia inicialmente previsto, ele pode procurar o credor para renegociar o contrato. Se houver danos evitáveis, essa renegociação é possível porque resultará em saldo positivo que poderá ser repartido entre as partes. Em síntese, a renegociação será mais eficiente do que as perdas e danos, o que funciona como incentivo para que as partes negociem361.
Voltando ao último exemplo visto no item precedente, em que o preço do compressor foi fixado no contrato em $15.000, quando o Vendedor esperava obtê-lo para revenda por $14.000. Em razão da contingência (greve no Fabricante A), o preço do compressor no mercado passou a ser $20.000. Nesse caso, o Vendedor poderá procurar o Comprador para negociar alguma estratégia de mitigação que envolva a renegociação do contrato. As partes trocarão informações e identificarão que a forma menos onerosa de contornar a contingência surgida é comprar outro compressor, do Fabricante B, com especificações um pouco diferentes. O compressor do fabricante B custa $16.000 e o Comprador terá que fazer adaptações em seu projeto que custarão $1.000, como, por exemplo, construir caixa com dimensões diferentes e adaptar os conectores que ligam os dutos ao compressor. Essa estratégia tem custo total de $17.000, enquanto o cumprimento do contrato representaria custo de $20.000.
Na renegociação, o preço do compressor, incluindo as adaptações necessárias, pode ser mantido em $15.000. Nesse caso, o Comprador fica na mesma situação, enquanto o Vendedor fica $3.000 melhor do que estaria se tivesse que indenizar. Ou as partes podem negociar uma redução no preço, mesmo com a inclusão das modificações, para $14.000. O Comprador fica $1.000 melhor, enquanto o Vendedor fica $2.000 melhor. Pode ser também que o Comprador exija um desconto de $3.000, hipótese em que ficará melhor do que estaria se recebesse o mesmo compressor do Fabricante A e o Vendedor ficaria na mesma situação. De qualquer forma, em razão de a operação ter gerado um valor a ser repartido entre as partes, a renegociação é eficiente pelo critério de Kaldor-Hicks. Tomando a situação intermediária
361
em que é concedido um desconto de $1.000, pode-se representar da seguinte forma o resultado dessa renegociação:
Comprador Cumprimento do contrato, sem a contingência Cumprimento do contrato, com a contingência Renegociação do contrato $0 $0 $1.000 Vendedor $1.000 -$5.000 $-3.000 $1.000 -$5.000 -$2.000
O quadro acima foi elaborado com base no pressuposto que o Comprador atribui ao compressor o valor que foi ajustado no contrato, de $15.000. Por isso, o contrato não gerará ganho para ele, pois receberá um bem que ele atribui o valor de $15.000 e entregará ao vendedor igual quantia em dinheiro362. O Vendedor, conforme o contrato havia sido originalmente imaginado, teria um ganho de $1.000, que é a diferença entre o preço de compra e o de venda.
Com a contingência, se o Vendedor resolve cumprir o contrato, ele sairá de um ganho de $1.000 para uma perda de $5.000, sendo a perda total para ele de $6.000. Como o comprador ficará na mesma situação, pois o contrato será cumprido, a perda global da transação será igual àquela suportada pelo vendedor.
Se as partes negociam uma forma alternativa de cumprir a obrigação na forma acima descrita, o Comprador passará a ter um ganho de $1.000, representado pela redução de preço obtida nas negociações. O Vendedor terá perdas de $1.000 com o desconto concedido e de $2.000 com a compra de outro modelo de compressor e os custos de adaptação. A perda de $3.000, todavia, é melhor que a de $5.000 que teria se cumprisse o contrato. Em termos globais a renegociação gera ganhos de $3.000 se comparados com o cumprimento.
Esse raciocínio permitiria inferir que a adoção, pelo ordenamento jurídico, do dever de mitigar é desnecessária, pois sempre que existir uma estratégia de mitigação eficiente, partes racionais, que têm por objetivo maximizar seus próprios ganhos, terão incentivos para adotar de forma consensual condutas de mitigação dos prejuízos363. Essa afirmativa, entretanto, não
362
Essa não é a hipótese frequente e só ocorreria em situações extremas em que o Comprador tem virtualmente nenhum poder de barganha e o Vendedor tem todo poder de barganha no momento da negociação. No entanto, a presente análise tem por fim comparar as situações existentes antes e depois da contingência, de forma que não faz diferença se o comprador atribuía ou não valor ao compressor superior ao preço contratado.
363
Cf. GOETZ, SCOTT. Mitigation principle..., op. cit. p. 977. POSNER. Economic Analysis..., op. cit. p. 119. Essa afirmativa se baseia no Teorema de Coase, em que, ausentes custos de transação, a alocação final do
seria verdadeira porque estaria fundamentada na premissa irreal de que as partes, após o inadimplemento ou na iminência deste, pudessem negociar sem custos de transação364. Como destacado por Fernando Araújo:
Vimos já que a renegociação do contrato será, em muitos casos, a solução mais óbvia para o problema da alteração das circunstâncias que interferem no equilíbrio das partes e na onerosidade do contrato – ainda que essa solução mais óbvia, como referimos também, possa degenerar às mãos das aprtes: seja quando ex post o credor ameaça exacerbar suas perdas para obter concessões do devedor através da renegociação, seja quando o próprio devedor ensaia um “holdup” sobre os investimentos específicos realizados pelo credor ou sobre sua situação de inelasticidade por falta de alternativas de mercado, procurando obter concessões do credor através da renegociação.365
Na realidade, a negociação a ser desenvolvida envolve grandes custos de transação por ser desenvolvida no contexto do chamado monopólio bilateral. Apesar de a negociação envolver apenas duas partes e não uma extensa e onerosa busca no mercado, uma depende exclusivamente da outra para estabelecer uma repactuação que seja mais vantajosa que cumprir o contrato ou pagar integralmente as perdas e danos366. Segundo Posner, o monopólio bilateral é um grave problema social, porque:
Os custos de transação incorridos por cada uma das partes no esforço de absorver o máximo de lucro possível da operação constituem um desperdício de um valor social. Eles alteram a riqueza relativa das partes, mas não aumentam a riqueza agregada da sociedade. Uma das vertentes principais da common law (...) é resolver os problemas de monopólio bilateral, ou pelo menos reduzir a gravidade deles.
Se os custos de transação são altos o suficiente (maior do que geralmente são em uma situação de monopólio bilateral simples) – especificamente, se forem maiores
recurso estaria alocado naquele que o valoriza mais, independentemente da alocação inicial do recurso pela lei. Segundo Coase: “while the delimitation of rights is an essential prelude to market transactions… the ultimate result (which maximizes the value of production) is independent of the legal decision.” Assim, independentemente da alocação inicial do ônus de mitigar, quando essa estratégia gerasse um ganho, as partes negociariam (realizariam um “market transaction”) para que tal ganho fosse gerado e alocado naquela que o valoriza mais. Cf. COASE, Ronald H. Notes on the Problem of Social Cost. In: COASE, Ronald H. The firm, the market and the law. Chicago: Chicago University Press, 1988. p. 158.
364
Cf. KORNHAUSER, Lewis A. An introduction to the economic analysis of contract remedies. University of Colorado Law Review, Boulder, v. 57, p. 683-725, 1895-1986. p. 722-723. Segundo Coase, várias negociações não seriam realizadas devido aos custos de transação, o que significaria que o recurso poderia não ser alocado da maneira mais eficiente em um ambiente com custos de transação significativos. Cf. COASE. Notes… op. cit. p. 175-176.
365
ARAÚJO. Teoria... op. cit. p. 676. Itálicos no original. Fernando Araújo menciona o risco de o credor usar algum ativo específico do devedor como refém, mas os custos de transação nessa renegociação poderão também ser representados pela possibilidade de o devedor utilizar algum ativo do credor como refém.
366
que o valor da operação –, eles não serão incorridos; as partes estarão em melhor situação se desistirem da operação.367
Assim, se os custos de transação gerados pelo monopólio bilateral em que as partes se encontram logo após o inadimplemento ou na iminência dele forem tão grandes a ponto de superar a economia que se pretende fazer ao se renegociar o contrato, as partes irão preferir não renegociá-lo. Perder-se-á, desta forma, a oportunidade de se fazer uma operação eficiente. O monopólio bilateral pode promover a escalada de dois componentes do custo de transação: oportunismo e assimetria de informações.368
O oportunismo foi tratado na seção anterior desse trabalho e é representado pela conduta da parte que se utiliza de malícia para obter uma vantagem para si. No contexto de uma possível negociação após o surgimento de uma contingência em um contrato, o oportunismo pode ser representado pela conduta do credor de incrementar seus danos ou ameaçar fazê-lo para pressionar a outra parte. Como o devedor apenas pode negociar as medidas de mitigação com o seu credor, ficam menos representativos os limites naturalmente existentes à atuação oportunística. No contexto da negociação de um contrato sem as restrições impostas por um monopólio ou oligopólio, se uma das partes adota uma conduta oportunística, a outra simplesmente desistirá de negociar com ela e procurará outro potencial contratante no mercado. Assim, o mercado atua como limite natural para a atuação oportunística dos agentes econômicos. Quando houver uma falha de mercado, o oportunismo irá aparecer369.
Também na negociação em torno das medidas de mitigação poderá haver limites naturais ao oportunismo. Na ilustração acerca da compra e venda do compressor, o limite é o custo do cumprimento do contrato, se a negociação ocorre antes do inadimplemento, ou o montante das perdas e danos, se for depois. No caso da construção da ponte pelo empreiteiro, o limite ao oportunismo será o valor da ponte. No exemplo das janelas defeituosas, o limite é bastante mais difícil de conhecer de antemão, pois, em princípio, seria o custo de tudo que pudesse ser danificado pelo vazamento das janelas: construção, móveis, obras de arte, eletrodomésticos, etc. Há, nessa hipótese, muito mais possibilidade de o credor agir oportunisticamente, pois pode ameaçar colocar outros objetos na casa apenas para
367
POSNER. Economic analysis..., op. cit. p. 61.
368
Cf. FIANI, Ronaldo. Teoria dos custos..., op. cit. p. 269.
369
incrementar a responsabilidade do devedor. Por outro lado, quando há um mercado com ampla oferta de prestações que substituem aquela descumprida pelo devedor, mesmo que a um custo mais alto (como ocorre na ilustração da compra e venda do compressor), a operação substitutiva funciona como um limite ao oportunismo. No entanto, à medida que a disponibilidade da operação substitutiva no mercado se reduz, a margem para oportunismo aumenta370.
Portanto, o limite à atuação oportunística termina por ser, então, não negociar e indenizar as perdas e danos, o que pode implicar a perda da possibilidade de se fazer uma transação mais eficiente.
A adoção do dever de mitigar impõe limites mais restritivos à atuação oportunística. Ao limitar a indenização aos danos inevitáveis, a norma sujeita o credor que agiu oportunisticamente a perder todos os benefícios que pretendia com sua malícia e, ainda, ter que arcar com parte do prejuízo. Como o devedor poderá demonstrar futuramente em juízo que um dano era evitável com esforços razoáveis, o credor terá receio em exigir uma vantagem excessiva para realizar uma adaptação no contrato para minimizar os danos. Conforme destacou Kornhauser:
É essa possibilidade de comportamento oportunístico que causa a necessidade por regras de mitigação. A decisão de uma parte sobre inadimplir depende dos custos relativos do cumprimento e do descumprimento. Na falta de regras de mitigação, o credor pode, durante negociações ex post, ameaçar incrementar seus danos. Essa ameaça pode permitir que ele capture a maior parte da diferença entre os custos do descumprimento e do cumprimento. 371
Retornando à ilustração do compressor e considerando inexistente o dever de mitigar, o Comprador poderia exigir uma vantagem de $3.000 do Vendedor, além dos $2.000 com custos de adaptação. Nesse caso, o Comprador ficaria com todos os benefícios da mitigação. Não conseguiria exigir nada mais que isso porque o Vendedor preferiria cumprir o contrato com perdas de $5.000. Ao se adotar a regra de mitigação, o poder de negociação das partes é reequilibrado, pois o Comprador terá receio de exigir $3.000, o Vendedor não aceitar e, em futura ação judicial, conseguir demonstrar que, do prejuízo total de $5.000, $3.000 eram evitáveis com razoável esforço, ficando a indenização limitada a $2.000.
370
Cf. GOETZ, SCOTT. Mitigation principle..., op. cit. p. 984. ARAÚJO. Teoria… op. cit. p. 676.
371
A adoção da norma de mitigação, assim, reequilibra a relação entre devedor e credor em uma eventual renegociação do contrato após o surgimento de uma contingência, pré ou pós-inadimplemento. Desta forma, neutraliza os efeitos da conduta oportunística e fomenta a colaboração entre as partes em um esforço comum de buscar uma solução para a relação contratual. Conforme anota Posner:
O dever da vítima de um inadimplemento contratual de mitigar seus prejuízos pode também ser explicado em termos de monopólio. O inadimplemento cria um monopólio bilateral: as partes prefeririam entrar em acordo sobre as reivindicações que a vítima legalmente tenha do que litigar a respeito deles, mas elas só podem fazer isso se negociarem uma com a outra. A vítima preferiria que os danos em que ela ainda não incorreu fossem incrementados, porque isso aumentará a proposta máxima de acordo da outra parte. Suponha que o contrato lhe dê direito a um milhão de objetos, que o inadimplemento ocorra depois que apenas cem mil lhe tenham sido entregues e que ele possa obter o resto de outro fornecedor a baixo preço, mas o custo para o fornecedor original completar a entrega seria astronômica. O dever de mitigar os danos impede que o comprador explore seu monopólio temporário e conferido pelo contrato para obter um acordo mais generoso em sua ação por inadimplemento contratual.372
Outro significativo custo na renegociação do contrato é a assimetria de informações. No momento em que uma das partes verifica que seu custo foi alterado mais do que havia inicialmente previsto, ela possivelmente não dispõe de informações precisas sobre as consequências de seu inadimplemento – quais são os danos evitáveis e quais são inevitáveis – ou sobre os possíveis ajustes que podem ser feitos de maneira eficiente em sua prestação, de forma a evitar o descumprimento contratual.
Como se afirmou no item precedente, o credor é a pessoa melhor posicionada para mitigar os danos. Uma das razões para tanto consiste no fato de ter o credor mais informações sobre as consequências que ele próprio sofrerá a partir do inadimplemento. Fazendo uso novamente do exemplo do compressor, o Comprador provavelmente tem melhores condições de saber se uma adaptação no seu projeto permitiria a instalação de um outro equipamento373. Certamente será o Comprador e não o Vendedor que terá a informação a respeito de possíveis adaptações no cronograma para receber o compressor um mês depois da data planejada.
372
POSNER. Let us..., op.cit. p. 1359.
373
Embora, nessa hipótese, é possível que o Vendedor também tenha essa informação. Se ele é um empresário experimentado desse setor, pode saber que os equipamentos do Fabricante A e do Fabricante B são substituíveis com algumas adaptações. No entanto, pode não saber com exatidão os custos que deverão ser incorridos para que essas adaptações ocorram no projeto do Comprador. Talvez consiga descobrir até isso, se, por exemplo, for até a Prefeitura, verificar os projetos aprovados para a construção e contratar um orçamentista para avaliar os custos da alteração. No entanto, o acesso à informação custará mais ao Vendedor que ao Comprador.
No entanto, como na ausência do dever de mitigar o credor não tem nenhum interesse em reduzir os custos do devedor após o descumprimento do contrato, não terá nenhum incentivo para lhe transmitir qualquer informação que permita a minimização dos danos. Pelo contrário, se o credor pretende agir oportunisticamente e obter vantagens ao negociar com o devedor, sua tendência será ameaçar a existência de danos em proporção maior que a real. Em outros termos, o credor oportunista transmitirá informações que superestimem o valor dos prejuízos e não aquelas que demonstrem ao devedor que os danos podem ser reduzidos.
Além disso, como afirmou Stigler, a “informação é um recurso valioso”374. Assim, o credor pretenderá vendê-la no curso das renegociações do contrato, ou seja, assegurar-se de que receberá alguma vantagem em troca da informação que transmitirá375. Todavia, observam MacIntosh e Frydenlund com propriedade que a venda da informação não é plausível, pois o devedor concordaria em um preço se conhecesse a informação e verificasse qual é o seu efetivo valor. Se o devedor passa a conhecê-la, a possibilidade de venda pelo credor desaparece376. Na ausência de alguma confiança entre as partes ou de uma norma que imponha um comportamento diverso, essa situação pode levar ao impasse, que apenas será resolvido se alguma das partes renunciar à sua posição, isto é, se o credor transmitir a informação gratuitamente ou se o devedor consentir em pagar algo por uma informação cujo valor não conhece.
Essa falta de troca de informações poderá, inclusive, distorcer a decisão do devedor quanto ao que fazer com relação ao contrato diante da contingência. Por não ter informações precisas sobre os danos que terá que ressarcir ou sobre as medidas que poderão ser tomadas para reduzi-los, o devedor pode decidir equivocadamente entre as opções de cumprir o contrato com prejuízo, descumprir, arcando com os danos, ou renegociá-lo.377
A assimetria de informações pode ser de tal monta que inviabilize a própria renegociação, fazendo com que as partes percam a oportunidade de readequar o contrato de maneira mais eficiente que seu inadimplemento e que o credor termine por não obter nenhum valor de sua informação. Ao adotar a norma de mitigação dos danos, o direito contratual torna
374
STIGLER, George. The economics of information. In: KATZ, Avery Wiener. Foundations of the economic approach to law. Nova York, Oxford: Oxford University Press, 1998. p. 234.
375
Cf. GOETZ, SCOTT. Mitigation principle..., op. cit. p. 985.
376
Cf. MACINTOSH, FRYDENLUND. An investment... op. cit. p. 142.
377
o credor interessado na redução dos custos do devedor após o inadimplemento. Como visto no item precedente, o dever de mitigar alinha os interesses do credor aos do devedor e da sociedade em evitar o desperdício de recursos econômicos. O credor é envolvido na busca pela solução para um projeto contratual que, por algum motivo, não saiu como esperado. Ele passa a ter interesse em cooperar e, conseqüentemente, transmitir informações. Desta forma, Kornhauser constatou:
A análise econômica sugere que o objetivo das regras de mitigação é fornecer a ambas as partes os incentivos apropriados para revelar informações sobre as circunstâncias alteradas e para agir de forma a minimizar os custos de execução do contrato dadas as circunstâncias modificadas. 378
Desta forma, a limitação de evitabilidade estimula a troca de informações com vistas à mitigação dos prejuízos no quadro cooperativo de que se tratou na seção precedente. Ao diminuir a assimetria de informações entre credor e devedor, reduzem-se os custos de transação, facilitando a renegociação do contrato. Conforme afirmou Polinsky, “quando há custos de transação positivos, o resultado eficiente pode não ocorrer sob qualquer norma jurídica. Nessas circunstâncias, a norma preferida é aquela que minimiza os efeitos dos custos de transação.”379