A regulação sob a ótica da Lei n  11.445/07

Após a análise dos aspectos gerais imputados às agências reguladoras no subcapítulo anterior, passa-se no presente subcapítulo a estudar as agências reguladoras sob o aspecto do setor de saneamento básico, tendo como base algumas legislações que contribuiram no decorrer destes anos para o setor de saneamento básico, para posteriormente explanar acerca da respectiva lei instituidora da regulação no setor de saneamento básico, no caso a Lei n. 11.445/07.

Primeiramente, antes de adentrar na análise da legislação que prevê a regulação no setor de saneamento básico, no caso a Lei n.11.445/07, cumpre explicitar, o que se entende por G (2005 27) “ (j )” G (2005)

trabalhará na atuação típica do estado, definindo as políticas e interesses públicos, mediante atos normativos em geral.

É sob esse aspecto jurídico, especificamente no setor do saneamento básico, que este subitem do presente trabalho passa a discorrer de forma contextualizada com aspectos históricos do país.

Nas últimas décadas, a Administração Pública brasileira tem sido impactada por muitas reordenações em nível estrutura-legal, dentre elas estão:

O Decreto-Lei n. 200 de 1967, a própria Constituição de 1988 e as Emendas Constitucionais supervenientes, destacando-se a EC n. 19/98, visavam uma reforma de gestão, almejando certamente reduzir a distância entre as demandas da sociedade e as reais possibilidades de atendimento. O abundante e copioso fluxo da legislação – em nosso País, nem sempre seguido pela ação administrativa e comportamental correspondente – tem produzido, entretanto, textos do maior interesse e relevância, além do mencionado Decreto-Lei n. 200/67; bastando citar a Lei Nacional de Licitações, n. 8.666/93; a Lei Complementar n. 101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal; a Lei de Parcerias Público-Privadas, n. 11.079/04; e finalmente, em foco mais específico no tema que ora nos foi proposto, a recente Lei n. 11.445 de 8.1.2007, a Lei Nacional de Saneamento Básico. (MOTTA, 2009, p. 106).

Com as alterações sociais e legislativas que sucederam nos últimos trinta anos, cujos fatos antecedentes foram o forte incremento demográfico e a sofisticação dos instrumentos normativos, passou a ser premente a modificação de conceitos já tradicionais.

õ M (2007 609) “A F 1988 ó Defesa do Consumidor, a Lei de Concessões e Permissões e outros diplomas normativos [já mencionados], bem como a criação das agências reguladoras (espécie de autarquia sui generis), ” (itálico do autor).

A Lei n.11.445/07 veio ao encontro dos anseios sociais e à imperiosa necessidade de ajuste dos serviços de saneamento à realidade atual. Por vir em um cenário de transformações sociais, sua origem foi conturbada, pois surgiu posteriormente a diversos conflitos no setor de saneamento. Existiu intensas discussões em torno do Projeto de Lei de Saneamento 155/2005 (documento que precedeu a Lei n. 11.445/07); a dos Consórcios Públicos (Lei n. 11.107/2005); a das Parcerias Público-Privadas (Lei n. 11.079/2004); a do Regime de Concessões e Permissões (Lei n. 8.987/1995); a das Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/93); a da Defesa da Concorrência (Lei n. 8.884/1994); a da Promoção da Saúde (Lei n. 8.080/1990); e a do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990).

Por se tratar de um tema complexo e envolver diversas questões paralelas (dentre elas a regulamentação do setor que deveria vir em consonância com a legislação aludida) geraram uma atmosfera de difícil consenso. Nas audiências públicas realizadas nos diversos Estados para a apresentação e debate do Projeto de Lei do Saneamento (PLS 155/2005), ficava nítido o descontentamento com o proposto e os obstáculos que deveriam ser enfrentados.

Em resumo, a Lei n. 11.445/07 vem a ser o efeito do aprimoramento do PLS 155/2005 e “[...] notar que a Lei n. 11.445/07 veio preencher sensíveis lacunas legislativas porquanto faltava, no setor de saneamento básico, uma norma federal transitiva direta que viesse ordenar, sistematizar e efetivar a universalização e integralização do acesso a tais serviços e fruições” (M TTA 2009 109)

O fundamento da referida norma reside no artigo 21, inciso XX, da Constituição Federal, que atribui competê à U “ nstituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamen ”.

A Lei n. 11.445/07 estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico, bem como a política federal para o setor, possui ampla abrangência, uma vez que integra os sistemas políticos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, em conjunto com o manejo de águas pluviais e o gerenciamento de resíduos sólidos, entretanto cumpre ressaltar que para o presente trabalho, o enfoque é apenas as questões de água e esgoto.

Segundo expõe Milaré (2007, p. 607):

A Lei tem o mérito de abordar, com maior ou menor nível de detalhes, outros pontos importantes, tais como: o controle social por meio de conselhos compostos por representantes da sociedade civil; proteção regionalizada de recursos públicos de saneamento, subsídio cruzado, gestão associada; e fontes de financiamento. Estados e Municípios deverão adequar-se ao mesmo estatuto para fazerem jus a recursos públicos. Sob a sua estrutura, a citada legislação traz em sua parte inicial o estabelecimento de princípios, demonstrando a preocupação com o estabelecimento dos valores sobre os quais estará baseada a sua proteção. Pode-se acrescentar, ainda, que o Capítulo I (Dos princípios fundamentais) é a parte mais relevante da aludida lei. É nele que se depara com o espírito da lei e sobre o qual caberá ao operador se debruçar, procurando integração normativa.

Ademais, verifica-se que são sessenta artigos, ordenados em nove capítulos assim nomeados: (I) Dos princípios fundamentais; (II) Do exercício da titularidade; (III) Da prestação regionalizada de serviços públicos de saneamento básico; (IV) Do planejamento; (V) da

regulação; (VI) Dos aspectos econômicos e sociais; (VII) Dos aspectos técnicos; (VIII) Da participação de órgãos colegiados no controle social; (IX) Da Política Federal de Saneamento Básico; e (X) Disposições Finais.

Acerca dessa divisão de temas abarcados pela referida lei, torna-se importante destacar que o presente trabalho se debruçará especialmente ao tema da regulação, pois é este o enfoque que se busca dar ao estudo.

Sendo assim, a aludida lei, surgiu como o marco regulatório do setor, uma vez que este novo marco fixa regras jurídicas e determina o relacionamento entre Estados, Municípios e setor privado, prevendo incentivar os investimentos de maneira a facilitar a universalização dos “[ ] possui ampla abrangência, uma vez que integra os sistemas políticos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, em conjunto com o manejo de águas pluviais e o gerenciamento de resíduos sólidos” (MILARÉ, 2007, p. 606).

Existia, até a edição da referida lei, certo atraso e estagnação legislativa, uma vez que os outros setores de infraestrutura, além de contarem com as devidas agências reguladoras, tinham diplomas recentes e mais adequados às exigências da sociedade.

Na busca pela concretização e aplicação do que determina àquela lei, desempenhou e ainda está a desempenhar papel de suma importância, o Ministério das Cidades, pois é este que vem coordenando a elaboração do Plano Nacional de Saneamento Básico (PNSB), este que estabelece programas, projetos e ações necessárias para o cumprimento de metas nacionais e regionais referentes à universalização dos serviços de saneamento, priorizando projetos que beneficiem populações de baixa renda.

Segundo a lei, o Poder Público pode delegar a prestação de serviços de saneamento básico, contudo deve ocorrer em conformidade com normas reguladoras estabelecidas em planos de saneamento específicos.

N ê “da prestação de serviços pelo poder concedente, o ressarcimento dos investimentos realizados e não depreciados será feito nos termos da Lei”. (MILARÉ, 2007, p. 607).

O novo diploma permite, ainda, a gestão associada através de cooperação entre os entes federados. E no caso de “gestão associada ou prestação regionalizada dos serviços, os titulares poderão adotar os mesmos critérios econômicos, sociais e técnicos da regulação em toda a área

de abrangência da associação ou da prestação” ( 24 Lei n. 11.445/07).

Além disso, a Lei n. 11.445/2007, prevê que o exercício da função de regulação atenderá aos princípios da independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora; e transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões (art. 21, incisos I e II).

São objetivos da regulação: estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários; garantir o cumprimento das condições e metas estabelecidas; prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, ressalvada a competência dos órgãos integrantes do sistema nacional de defesa da concorrência; definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade (art. 22, incisos I, II, III e IV, da Lei n.11.445/07).

No que se refere a quem deve ser delegado e os limites territoriais permitidos, em seu 23 […] §1 : “A de serviços públicos de saneamento básico poderá ser delegada pelos titulares a qualquer entidade reguladora constituída dentro dos limites do respectivo Estado, explicitando, no ato de delegação da regulação, a forma de atuação e a abrangência das ativida ”

Ademais a edição da Lei n. 11.445/07 deve ser reconhecida como uma medida salutar, trazendo, enfim, a tentativa de uniformização legislativa da situação do saneamento básico brasileiro, bem como inaugurado a regulamentação do setor de saneamento básico no sistema atual, conseguindo, mesmo de modo imperfeito, obter certo consenso perante aos atores sociais.

E ainda, cumpre ressaltar que a aludida lei possui outra virtude, uma vez que em seus dispositivos é perceptível a demonstração de um enfoque nas questões contemporâneas, sistemática, pois traz uma visão mais global, interligada entre as políticas nacionais, questões ambientais, numa perspectiva de desenvolvimento com sustentabilidade.

Sob o aspecto formal e científico afirma Édis Milaré que a Lei n. 11.445/07 possui algumas impropriedades.

Não se expressa de modo organizado. Vários princípios e definições ficaram dispersos por artigos e capítulos. Há muita repetição e, sobretudo, confusão no item da principiologia. Por decorrência, é um texto de difícil análise, que exige do intérprete leitura integral e cuidadosa. A ausência de uma divisão mais adequada, assim como a inexistência de um capítulo exclusivo dedicado aos contratos podem prejudicar a operacionalização do sistema. (MILARÉ, 2007, p. 616)

Édis Milaré ainda faz outra crítica no que diz respeito à titularidade dos serviços, “ -se uma postura mais clara, não apenas no capítulo sobre titularidade que se omite sobre ”. Sendo assim, a questão continua até os dias atuais a ser tratada pelos tribunais, conforme a análise do caso concreto.

Cumpre acrescentar, que em síntese, a diretriz para o saneamento básico e para sua política federal pertence, obrigatoriamente, ao referido diploma legislativo, estando toda legislação, execução e soluções de conflitos, posteriores a sua vigência, intimamente ligadas aos seus ditames.

3.3 A obrigatoriedade e a importância da regulação no setor de saneamento básico