4. A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS EM MATÉRIA DE
4.3 A regulação do saneamento básico (água e esgoto) nos municípios catarinenses
Partindo das conclusões obtidas no item 4.1 deste trabalho, no tocante à cobertura dos serviços de saneamento básico no estado de Santa Catarina, o presente capítulo volta-se à análise do desenvolvimento da regulação do setor nos municípios catarinenses fiscalizados pela Agência
- Fiscalizar a correta e eficiente aplicação de recursos do orçamento federal destinados ao saneamento básico.
(SANTA CATARINA, 2008, p. 11).
31 De acordo com dados divulgados pela Associação das Empresas de Saneamento Básico Estaduais (AESBE), tem- õ ‘ ’ a se mostrado como um instrumento apropriado para a formalização dessas avenças. Por outro lado percebe-se que alguns Estados vêem forçando a assinatura de convênios de cooperação ou a renovação automática de contratos pelos Municípios, a fim de viabilizar a delegação da prestação do serviço às Companhias Estaduais já existente e já prestadoras do serviço. (CASTRO, 2009, p. 277)
32 Note-se que essas novas práticas deverão necessariamente, além de contemplar os requisitos específicos de suas legislações, fazer vista aos princípios previstos no art. 2 da Lei n. 11.445/07 que estabelece os serviços públicos de saneamento básico deverão ser prestados levando-se em conta os seguintes princípios fundamentais:
I - universalização do acesso; II - integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico, propiciando à população o acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados; III - abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente; IV - disponibilidade, em todas as áreas urbanas, de serviços de drenagem e de manejo das águas pluviais adequados à saúde pública e à segurança da vida e do patrimônio público e privado; V - adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais; VI - articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante; VII - eficiência e sustentabilidade econômica; VIII - utilização de tecnologias apropriadas, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas; IX - transparência das ações, baseada em sistemas de informações e processos decisórios institucionalizados; X - controle social; XI - segurança, qualidade e regularidade; XII - integração das infra-estruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos.
de Regulação Intermunicipal de Saneamento Básico (ARIS), apontando vantagens, bem como possíveis dificuldades enfrentadas pelo modelo adotado.
Diante do até agora estudado, extraiu-se que o advento da Lei n.º 11.445/07, abriu no país mais um campo de regulação dos serviços públicos: o saneamento básico. A regulação, a partir de sua implementação por meio da referida lei, apresenta-se como um dos eixos centrais da Política Nacional de Saneamento Básico, juntamente com os planos municipais de saneamento (estes estudados no item 4.2.1) e os prestadores dos serviços públicos.
Em artigo de Marcos Fey Probst33, (2012) encontra-se o entendimento sobre a regulação de serviços de saneamento básico e ainda perpassando pela análise histórica destes serviços, temas estes já estudados no subitem 2.2.
Dessa forma, extrai-se do aludido artigo:
A atividade de regulação pode ser compreendida como sendo a função administrativa desempenhada pelo Poder Público para normatizar, controlar e fiscalizar as atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos por particulares. A regulação, fruto da crise do Estado-providência, parte da idéia de que o Estado, ao invés de prestar materialmente os serviços tidos como essenciais à população, passa a controlar sua prestação, por meio da expedição de regras para os prestadores de serviços públicos. O Estado de Bem-Estar Social não deixa de existir, mas, sim, amolda-se a uma nova concepção.
Retoma-se ainda o já estudado artigo 22 da Lei n.º 11.445/07, para enaltecer os objetivos da entidade reguladora, esses que consistem em: estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários, garantir o cumprimento das condições e metas estabelecidas nos contratos e planos de saneamento, prevenir e reprimir o abuso do poder econômico e definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária. O artigo 23 da Lei n. 11.445/07 ainda elenca uma série de competências normativas do ente regulador, adentrando em matérias de ordem técnica, econômica e social.
No que tange à atividade de regulação, esta pode ser compreendida como sendo a função administrativa desempenhada pelo Poder Público para normatizar, controlar e fiscalizar as atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos por particulares.
Após essa breve retomada dos aspectos de regulação no setor de saneamento básico, passa-se analisar de que forma vem ocorrendo a criação das agências reguladoras especializadas
33 Marcos Fey Probst. Ex Diretor-Geral da Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento (ARIS), Assessor jurídico da Federação Catarinense de Municípios (FECAM), Advogado e Consultor Jurídico.
tanto nas esferas federais quanto nas estaduais, sendo a primeira formada com o objetivo de regular os serviços de rede de larga escala e os de interesse nacional e a segunda competente para regular todos os serviços concedidos ou permitidos pelos estados membros e municípios, para a melhor adaptação às realidades regionais.
Essas são as formas mais comuns de atuação das agências, entretanto expõe Marcos Frey P “A ê ” brasileiro da regulação do setor do saneamento básico se apresenta, de forma resumida da seguinte forma:
a) municípios que delegaram o exercício da atividade de regulação à agência estadual somente no que toca ao abastecimento de água e esgotamento sanitário;
b) municípios que delegaram o exercício da atividade de regulação à agência estadual de todas as atividades do saneamento básico;
c) municípios que criaram agência de regulação no âmbito municipal; e
d) municípios não abrangidos por nenhuma atividade de regulação, decorrente da não delegação ou inexistência de entidade regulatória de abrangência estadual ou municipal.(PROBST, 2012).
Diante desse cenário de completa indefinição das atividades de regulação, onde grande parte das agências estaduais não exercem efetivamente a competência delegada, afirma Probst (2012):
os consórcios públicos mostram-se como uma interessante alternativa para suprir o vácuo regulatório em muitos Estados da Federação, criando-se agências reguladoras intermunicipais, capazes de exercer as atividades regulatórias no setor do saneamento básico, a exemplo do que já ocorre em Santa Catarina.
Conforme, explicitado acima no que diz respeito ao modelo de consórcio público a ser adotado pelas agências reguladoras. Esta seção terá como diretriz apenas a análise sob o aspecto do modelo adotado pela Agência Intermunicipal de Saneamento Básico (ARIS), esta que já foi brevemente analisada no tópico 4.1 deste trabalho. Uma vez que, tal agência foi criada sob a égide dos consórcios públicos. Tendo em vista, o já relatado no tópico 4.1 acerca da ARIS, busca-se neste momento dar enfoque acerca da forma em que consiste este modelo, no caso o consórcio público. Sendo assim, cumpre, preliminarmente, explicar de forma resumida em que contexto surgiram os consórcios públicos e do que se tratam.
Nesse sentido, passa-se a expor que em decorrência dos custos de certas obras públicas, da complexidade das mesmas e da ampliação das funções estatais em alguns setores, novas maneiras e meios de prestação de serviços que contribuam e conjuguem recursos tanto técnicos
como financeiros de outros entes, que passam a ser exigidos a fim de que a Administração Pública consiga executar serviços de alto custo.
Nessa perspectiva, surgem os consórcios públicos, os quais foram regulamentados pela Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005 (regulamentada pelo Decreto n. 6.017, de 7 de janeiro de 2007), a qual criou esse novo tipo de entidade para que seja prestado o serviço público mediante descentralização.
Além de possibilitar isso, a aludida Lei atribuiu aos consórcios públicos personalidade jurídica, uma vez que, antes daquela, existia certo consenso na compreensão de que o consórcio administrativo, da mesma forma que o consórcio de empresas, este previsto no artigo 278, § 1, da Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976), não adquiria personalidade jurídica, somente se levantava a melhor maneira de administrar o consórcio. (DI PIETRO, 2010).
Entretanto, a desvantagem que se pode apontar em relação a não se ter personalidade jurídica por parte dos consórcios é que isto impedia o exato alcance das finalidades do instituto, especialmente da instabilidade institucional que se instalava, expõe Meirelles (2010).
Foi com o intuito de sanar tal desvantagem, que o artigo 6, da Lei que regulamenta os consórcios públicos, nos incisos I e II, estabeleceu que o consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Em decorrência disso, enaltece Meirelles (2010, p. 398) “ ó ú ê capacidade para exercer direitos e assumir obrigações em nome próprio, com administração ó ”
Acerca dos consórcios públicos acrescenta Meirelles (2010, p.397) que estes:
São pessoas de direito público, quando da associação pública, ou de direito privado, decorrentes de contratos firmados entre entes federados, após autorização legislativa de cada um, para a gestão associada de serviços públicos e de objetivos de interesse comum dos consorciados, através da delegação e sem fins econômicos. Trata-se de gestão associada ou cooperação associativa de entes federativos, para a reunião de recursos financeiros, técnicos e administrativos – que cada um deles, isoladamente, não teria –, para executar o empreendimento desejado e de utilidade geral para todos.
Cumpre ressaltar, ainda, que os consórcios públicos possuem também seu pilar no artigo 241 da Constituição da República (introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98), que trata
dos convênios de cooperação e da gestão associada dos serviços públicos entre os entes federativos, para melhor compreensão traz-se o artigo na íntegra:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Trata-se, portanto, segundo Meirelles (2010, p. 279), “ e delegação de serviços públicos distinta da autorização, permissão ou concessão, por meio de contrato. Assim, por ser contratual, a União tem competência legislativa para editar normas gerais.” (artigo 22, XXVII da CF).
Contudo, destaca-se que os convênios distinguem-se dos consórcios públicos, já que estes possuem personalidade jurídica e os convênios, mesmo os de cooperação, são mero pactos de colaboração.
Em relação aos contratos de consórcio público celebrados, de acordo com Meirelles (2010, p.279):
O contrato de consórcio público é o ajuste que entes federados celebram, precedido de protocolo de intenções e aprovação legislativa, no qual delegam a gestão associada de serviços públicos e a realização de objetivos de interesses comuns, de conformidade com as normas legais, as cláusulas do protocolo e as do próprio contrato, inclusive as cláusulas que definem a sua personalidade jurídica de direito privado, sem fins econômicos.
Após o analisado sobre os consórcios públicos, tem-se a necessidade de entender acerca da possibilidade dos serviços públicos serem regulados por meio de consórcio público. E essa possibilidade encontra amparo expresso na Lei n. 11.445/07, em seu artigo 8: “ titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei n. 11 107 6 2005 ”
Nessa toada, sem margem para dúvidas pode-se inferir que existe previsão legal para que os consórcios públicos possam exercer as atribuições de regulação e fiscalização dos serviços de saneamento básico, seja pela interpretação do artigo 241 da Constituição Federal, bem como da própria previsão legislativa da Lei n. 11.445/07.
princípios inerentes ao Direito de Regulação do setor34, isso porque as agências possuem certos traços marcantes no que diz respeito a forma de organização, pois estas devem ter independência necessária para executar suas atribuições designadas em lei.
Dentre essas atribuições têm-que as agências se dão de forma colegiada para propiciar maior independência, possibilitando maiores trocas de opiniões na sua direção; a nomeação de “ ” desonerações meramente por embates políticos; e ainda de maneira geral, possuem amplo poder normativo.
Sendo assim, afi P (2012) “ ê à de regulação (municipal, estadual, distrital, federal ou interfederativa), o certo é que devem ser observados os princípios elencados pela Lei n. 11 445/07”
Dessa forma, compartilha-se da opinião dada por Probst (2012) e afirma-se que diante esse contexto, na qual a regulação mostra-se essencial para a melhoria da qualidade e ampliação dos serviços de saneamento básico, e ademais, perante a escassez regulatória existente em certos Estados do País, compreendem-se os consórcios intermuninicipais como instrumento de efetivação das atividades desenvolvidas pelas agências reguladoras do setor, visto que proporcionam o agrupamento de forças e recursos na implementação de uma entidade com todas as características das agências reguladoras.
Tal consórcio intermunicipal acima citado é o que de fato ocorreu aqui no Estado de Santa Catarina, com a criação da já referida Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento (ARIS), fazendo uma breve retomada ao que já foi elencado no tópico 4.1 deste trabalho.
Expõe-se que a ARIS é constituída sob a forma de consórcio público com personalidade de direito público e responsável pela regulação dos executores dos serviços de saneamento, em consonância com a Lei n. 11.107/05 e a Lei n. 11.445/07. Esse modelo adotado foi iniciado pela FECAM em decorrência de uma ausência de uma política estadual consolidada no setor de regulação.
A fim de cumprir os ditames do que estabelece a Lei n. 11.445/07, os prefeitos dos municípios catarinenses viram vantagens no modelo adotado pela ARIS, uma vez que esta adoção ao projeto por parte do município é uma ideia economicamente mais viável de se manter
34
“Art. 21. O exercício da função de regulação atenderá aos seguintes princípios: I - independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora; II - transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões ”
uma agência reguladora, uma vez que os gastos passam a ser compartilhados por diversos municípios.
Portanto, ser viável a regulação por intermédio dos consórcios públicos é possível, conforme já demonstrado. Entretanto, existem alguns cuidados a se atentar, dentre estes, relaciona-se a instância decisória de tal modelo. No caso das agências reguladoras não há espaço para que as questões de natureza técnica sejam apreciadas pelos Chefes do Pode Executivo em Assembleia Geral, pois esse fato provavelmente comprometeria a independência técnica e funcional da agência reguladora, segundo afirma Marcos Frey Probst (2010).
Este autor ainda afirma, que no caso da ARIS a solução adotada para tal situação, foi a criação de um Conselho de Regulação, composto por 7 (sete) pessoas, com mandato de 4 (quatro) anos e formação acadêmica em diferentes searas do conhecimento (Biologia, Direito, Administração, Engenharia Civil, Engenharia Sanitária, Contabilidade e Economia). Além do mais, o mesmo autor ainda afirma que aos membros da ARIS não é permitido ter qualquer vinculação com o Poder Público ou com os prestadores de serviços, sendo remunerados através de jeton (por reunião).
Cabe a este Conselho a definição, em última instância, de todas as questões técnicas da agência reguladora (aplicação de multas, expedição de normas, julgamento de recursos administrativos, entre outros assuntos). Além do Conselho de Regulação, o diretor geral também goza de mandato, apenas sendo permitida sua exoneração nos casos de sentença judicial ou processo administrativo. (PROBST, 2010)
Outra questão a ser analisada por tal modelo refere-se de que modo será custeada tal agência, sendo que o artigo 21, inciso I, da Lei n.11.445/07 exige autonomia financeira da entidade reguladora.
Para tal autonomia, existem duas alternativas a serem adotadas pela entidade regulatória: (i) o repasse de recursos orçamentários pelo Poder Público ou (ii) a cobrança de taxas pelo P (2010) “A ê I ” ARI xpõe que ao seu ver compreende adequada a segunda solução, uma vez que se permite maior autonomia e agilidade à agência reguladora, tendo em vista que não dependerá de previsões orçamentárias por parte do Poder Executivo.
Em suma, busca-se afastar os meios, tanto diretos como indiretos, de controle e manipulação da agência reguladora, em que se pese a autonomia e independência decisória de tal
entidade. Com esse intuito, a ARIS, instituiu taxas pelo exercício das atividades de regulação sobre cada atividade de saneamento básico, o que proporcionará sua sobrevivência financeira, sem a necessidade de repasse por parte dos municípios consorciados.
Tanto na visão de Marcos Frey Probst, quanto da presente autora, percebe-se, diante o analisado, que os consórcios públicos tratam-se de instrumentos aptos a regularem os serviços de saneamento básico. Entretanto, não se está defendendo que não se possam existir as agências estaduais de regulação no setor. Pretende-se, apenas, apontar outras maneiras existentes aos municípios brasileiros, além de necessariamente ser por meio de delegação do poder de regulação à entidade de outro ente federativo.
Outra vantagem que pode ser adotada por parte da adoção deste modelo de entidade regulatória, diz respeito à questão dos custos, pois este aspecto é outro fator que beneficia o modelo interfederativo de regulação, na medida em que se evita a proliferação de entidades municipais. Nesse sentido, expõe Probst (2010) que:
[...] as agências estaduais também se mostram salutares. Em Santa Catarina, por exemplo, aproximadamente 80% dos municípios possuem menos de 20.000 habitantes. Torna-se complemente despropositada a constituição de inúmeras agências municipais de regulação, tanto pelo viés financeiro como pelo técnico.
Ademais, cumpre ressaltar que os serviços de saneamento possuem características predominantemente locais, específicas, que pede uma titularidade do ente municipal, a fim de analisar melhor quais são suas reais necessidades. Entretanto, nem sempre será conveniente criar uma agência reguladora em cada município titular dos serviços, pois isso pode acarretar em alguma ineficiência econômica em especial para os pequenos municípios, já que custa proporcionalmente caro para estes manterem uma agência diante o seu apertado orçamento, uma vez que a realidade catarinense, como já apontado mais acima, é de se ter pequenos municípios.
E além de implicar em dificuldades econômicas para se manter tais entidades, a proliferação de órgão reguladores municipais, afirma Marques Net (2009 186) “[ ] a criar reguladores menos apetrechados e mais vulneráveis à captura por prestadores integrantes de grupos (públicos ou privados) com atuação em vários municípios.
Pode-se inferir da ARIS, que esta é entidade responsável pela regulação e fiscalização dos serviços de saneamento básico e atualmente está presente em 120 municípios no Estado de Santa Catarina, nos termos da Lei nº 11.445/0735;
Sendo assim, em que pese os municípios do estado catarinense estarem em fase final de aprovação dos PMSB (estes já abordados no tópico 4.2.1 deste trabalho) e relembrando ser tarefa desta agência reguladora o acompanhamento do cumprimento das metas, dos investimentos e dos indicadores previstos em cada Plano, conforme dispõe o artigo 22, inciso II da Lei n.º 11.445/2007.
Cumpre-se destacar, que esta agência pode sofrer dificuldades para acompanhar todos esses processos de adequação dos referidos Planos às necessidades reais de cada município correspondente. Para que este processo seja o mais tranquilo possível, há urgente e relevante necessidade de estruturação técnica da ARIS para enfrentar as demandas de sua competência legal na área do saneamento básico, a fim de cumprir com efetividade suas tarefas.
As agências caracterizam-se pelo dever de manter um diálogo permanente, transparente e aberto com os agentes sujeitos à regulação. Embora o operador deva se submeter ao regulamento, à licença, ao plano ou ao contrato, isto não impede que ele seja ouvido, participe, negocie e tente prevalecer seus interesses. De outra parte, o órgão regulador precisa buscar permanentemente a participação, no processo, dos usuários, grupos de interesse, associações, entidades de classe, poder público, agentes econômicos e outros que não sejam os operadores regulados.
Outra característica das agências é a necessidade de especializar-se quanto ao setor regulado, porque a capacidade técnica do regulador é um requisito para a própria legitimação da regulação. Quanto mais as agências e seus agentes possuírem propriedade acerca dos códigos,