UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ROBERTA TIMBONI KUZOLITZ
A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS EM MATÉRIA DE SANEAMENTO BÁSICO (ÁGUA E ESGOTO) EM SANTA CATARINA
Florianópolis (SC) 2012
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ROBERTA TIMBONI KUZOLITZ
A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS EM MATÉRIA DE SANEAMENTO BÁSICO (ÁGUA E ESGOTO) EM SANTA CATARINA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Luis Carlos Cancellier de Olivo
Florianópolis (SC) 2012
TERMO DE APROVAÇÃO
O Trabalho de Conclusão de Curso intitulado “A atuação das agências reguladoras
em matéria de saneamento básico (água e esgoto) em Santa Catarina”, elaborado pela acadêmica Roberta Timboni Kuzolitz, matrícula 07222037, foi apresentado e defendido em sessão pública de arguição e avaliação, perante a banca examinadora formada pelos membros abaixo elencados e assinados, tendo sido julgado adequado e obtido aprovação para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Florianópolis, 04 de julho de 2012.
__________________________________________________ Luís Carlos Cancellier de Olivo
Professor Orientador
__________________________________________________ Gustavo Henrique Carvalho Schiefler
Membro de Banca
__________________________________________________ Thaís de Bessa Gontijo de Oliveira
LISTA DE FIGURAS
Figura 1: Municípios com rede coletora de esgoto por estado ... 29 Figura 2: Investimentos necessários para universalizar os serviços de água e esgoto no Brasil, 2010, 2015 e 2020 ... 30 Figura 3: Evolução do Marco Regulatório ... 50 Figura 4: Etapas e atividades para o desenvolvimento do Plano Municipal de Saneamento Básico...67
LISTA DE ABREVIATURAS
AESBE - Associação das Empresas de Saneamento Básico Estaduais
AGESAN – Agência Reguladora de Serviços de Saneamento Básico do Estado de Santa Catarina AGR – Agência Reguladora das Águas de Tubarão
AMAE – Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgoto de Joinville ANA – Agência Nacional de Águas
ARIS – Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento BNH - Banco Nacional de Habitação
CASAN – Companhia Catarinense de Águas e Saneamento CF – Constituição Federal
DAES – Departamento Autônomo de Engenharia Sanitária DNOS - Departamento Nacional de Obras de Saneamento FAE - Fundo de Financiamento para Águas e Esgotos FECAM – Federação Catarinense de Municípios FSESP - Fundação de Serviços de Saúde Pública FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística SAA - Sistemas de Abastecimento de Água
SES - Sistemas de Esgotamento Sanitário SESP - Serviço Especial de Saúde Pública SFS - Sistema Financeiro de Saneamento PAC – Programa de Aceleração de Crescimento
PLANASA – Plano Nacional de Saneamento PMSB – Plano Municipal de Saneamento Básico PNS - Política Nacional de Saneamento Básico PLS – Projeto de Lei do Saneamento
RESUMO
A presente monografia analisa a atuação das agências reguladoras em matéria de saneamento básico (água e esgoto) no Estado de Santa Catarina, com base em doutrinas e em material especializado por meio de artigos e revistas. O enfoque do tema parte da análise do modelo de regulação no setor de saneamento básico nos municípios catarinenses por meio da Agência Intermunicipal de Saneamento (ARIS). Em um primeiro momento analisam-se os serviços de saneamento básico sob a perspectiva do serviço público. Posteriormente, explica-se de que forma ocorreu a prestação dos serviços de saneamento básico no decorrer da história brasileira e de que maneira estes podem ser prestados. E por último, alude-se aos requisitos e princípios inerentes aos serviços públicos, entretanto destacam-se aqueles enquadrados aos serviços de saneamento básico. No capítulo seguinte, abordou-se o papel das agências reguladoras na regulação do saneamento, para isto se dividiu o mesmo em três seções principais, a primeira delas faz referência a informações gerais acerca das agências reguladoras, dentre essas a origem, o conceito, as características e a natureza jurídica. Já nas duas últimas seções, trata-se, especificamente, da regulação sob a ótica da Lei n.11.445/07 que versa sobre os serviços de saneamento básico e a importância da regulação no setor de saneamento básico (água e esgoto). E finalmente, no terceiro e último capítulo enfrentou-se o tema a que se propõe à análise: a atuação das agências reguladoras em matéria de saneamento básico (água e esgoto) no Estado de Santa Catarina. Tratando-se preliminarmente de explanar e enumerar as agências reguladoras de saneamento básico já constituídas no estado de Santa Catarina. A partir do subitem seguinte, analisam-se quais diretrizes podem ser apontadas para uma atuação mais efetiva por parte das agências reguladoras no estado. Com esse intuito, subdivide-se este item em mais dois, no qual o primeiro se refere a um estudo acerca da importância do plano municipal de saneamento básico para a celebração dos contratos sob a égide da Lei n. 11.445/07, e o outro se preocupa em relatar quais condições precisam ser observadas para a correta regulação do setor de saneamento básico no Estado de Santa Catarina. Já o último tópico pretende dar enfoque na regulação do saneamento básico (água e esgoto) nos municípios catarinenses fiscalizados pela ARIS, apontando-se as vantagens e possíveis dificuldades enfrentadas pelo modelo adotado. Utilizou-se o método dedutivo, partindo de uma análise geral da questão para sua pormenorização no Estado de Santa Catarina.
Palavras-chave: Serviços Públicos. Serviços de saneamento básico (água e esgoto). Agências
Reguladoras. Regulação e a Lei n. 11.445/07. Agências reguladoras de Santa Catarina. Plano municipal de saneamento básico. Agência intermunicipal de saneamento básico. Consórcios públicos.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 9
2. SERVIÇO PÚBLICO E SANEAMENTO BÁSICO ... 12
2.1 Saneamento Básico como Serviço Público ... 12
2.2 O saneamento básico e sua prestação como serviço público na perspectiva histórica ... 23
2.3 Requisitos e princípios dos serviços públicos sob a perspectiva dos serviços de saneamento básico (água e esgoto) ... 33
3. REGULAÇÃO NO SANEAMENTO BÁSICO: O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ... 36
3.1 Origem, Conceito, Características, Natureza Jurídica das agências reguladoras ... 36
3.2 A regulação sob a ótica da Lei n.11.445/07 ... 44
3.3 A obrigatoriedade e a importância da regulação no setor de saneamento básico (água e esgoto) ... 49
4. A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS EM MATÉRIA DE SANEAMENTO BÁSICO (ÁGUA E ESGOTO) EM SANTA CATARINA ... 54
4.1 Agências Reguladoras de Saneamento Básico (água e esgoto) em Santa Catarina ... 54
4.2 Diretrizes para uma atuação mais efetiva das agências reguladoras em Santa Catarina: o plano municipal de saneamento básico e as condições necessárias para a efetiva implementação da regulação no setor ... 62
4.2.1 A importância do plano municipal de saneamento básico para a celebração dos contratos sob a égide da Lei n. 11.445/07 ... 63
4.2.2 Condições a serem observadas para a correta regulação do setor de saneamento básico no Estado de Santa Catarina ... 68
4.3 A regulação do saneamento básico (água e esgoto) nos municípios catarinenses fiscalizados pela ARIS: vantagens e possíveis dificuldades ... 71
5. CONCLUSÕES ... 81
BIBLIOGRAFIA ... 85
1. INTRODUÇÃO
Os serviços de saneamento básico no Brasil tiveram uma forte expansão até meados da década de 1970, devido ao alto repasse de investimentos destinados ao setor, entretanto, devido a contextos históricos que serão abordados no presente trabalho, tais investimentos diminuíram gradativamente. Sendo assim, a situação atual dos serviços de água e saneamento básico no país revela-se com um dos mais sérios problemas e a prestação inadequada desses serviços afeta diretamente a qualidade de vida da população brasileira. Os serviços de saneamento básico têm fundamental importância por se relacionarem diretamente com os direitos fundamentais da pessoa humana, pois a prestação desses serviços garante a manutenção da dignidade da pessoa humana.
Diante da importância deste setor para a população, o poder público passou a se preocupar com a busca da universalidade dos serviços de saneamento básico. Sendo assim, o estado brasileiro no decorrer dos últimos anos foi influenciado por muitas reordenações normativas, com o intuito de regulamentar a prestação desses serviços. Entretanto, não se tinha uma norma federal única que viesse a ordenar, sistematizar e efetivar a universalização e integralização do acesso a tais serviços e fruições.
Diante desse quadro, a necessidade de uma solução jurídico-normativa para eliminar ou mitigar tais problemas tornou-se um consenso na doutrina. Sendo assim, foi promulgada a Lei n. 11.445/07, esta que veio ao encontro dos anseios sociais e à imperiosa necessidade de ajuste dos serviços de saneamento à realidade atual. Por vir em um cenário de transformações sociais, sua origem foi conturbada, pois surgiu posteriormente a diversos conflitos no setor de saneamento. Em resumo a Lei n. 11.445/07 vem ser o aprimoramento do Projeto de Lei do Saneamento (PLS 155/2005).
A Lei n. 11.445/07 estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico, bem como a política federal para o setor. Possui ampla abrangência, uma vez que engloba os sistemas políticos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, em conjunto com o manejo de águas pluviais e o gerenciamento de resíduos sólidos. Todavia, cumpre ressaltar que o presente estudo tratará apenas do saneamento básico no que envolve a prestação dos serviços de água e esgotamento sanitário.
A aludida Lei previu significativas melhorias na prestação do serviço de saneamento básico no Brasil, trouxe uma sistemática e moderna normatização para o segmento, bem como surgiu como o marco regulatório do setor. Por meio de tal regramento ficou previsto o exercício da função de regulação atenderá aos princípios da independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora; e transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões (art. 21, incisos I e II, da Lei n. 11.445/07).
Entre as diversas novidades surgidas avulta a questão da regulação do setor, porquanto prevê os objetivos da regulação, quais sejam: estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários; garantir o cumprimento das condições e metas estabelecidas; prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, ressalvada a competência dos órgãos integrantes do sistema nacional de defesa da concorrência; definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade (art. 22, incisos I, II, III e IV, da Lei n.11.445/07).
A regulação do setor de saneamento básico, advinda da aludida Lei, é de suma importância, uma vez que tal legislação impõe ao ente regulador, além das atividades normais de fiscalização, regras próprias de aferição da qualidade do serviço e de seu desenvolvimento (art. 23, I, II e III); adequação do necessário custo-benefício da prestação e o equilíbrio da relação econômico-financeira nos serviços de saneamento (art. 23, IV, V e VI); bem como, informações gerenciais que permitam a aferição não só da eficiência na prestação do serviço, mas especialmente a efetivação de seu resultado, ou seja, sua eficácia (art. 23 VII e VIII).
Justamente por isso o objetivo do presente trabalho consiste na análise da atuação das agências reguladoras em matéria de saneamento básico (água e esgoto) no Estado de Santa Catarina.
Para tanto, este estudo divide-se em três capítulos. O capítulo de abertura tem por escopo analisar a prestação do saneamento básico como um serviço púbico. Assim, inicialmente, buscar-se-á verificar de que forma o saneamento básico enquadra-se na categoria de serviço público e, na sequência, analisar, de forma sucinta, a evolução de sua prestação na história brasileira. Igualmente, será explicada a forma de prestação de tais serviços. Por derradeiro, serão analisados
os requisitos e princípios inerentes aos serviços públicos, com enfoque naqueles aplicáveis ao saneamento básico.
O objetivo do segundo capítulo reside em examinar de que forma ocorre a regulação no setor de saneamento básico, conforme dispõe a Lei n.11.445/07, por meio das agências reguladoras. Dessa forma, primeiramente, abordar-se-ão questões destacadas sobre as agências reguladoras, tais como, a origem, o conceito, as características e a natureza jurídica. Logo após, será analisado o tratamento conferido pela Lei do Saneamento Básico às agências reguladoras e, ao final, examinar-se-á a obrigatoriedade e a importância da existência de tais agências no setor.
No derradeiro capítulo, o estudo direciona seu foco para o seu objetivo precípuo: a atuação das agências reguladoras do setor de saneamento básico, especificamente nas atividades de água e esgoto, em Santa Catarina. Para tanto, de início, serão enumeradas e, brevemente analisadas, as agências reguladoras de saneamento básico (água e esgoto) já constituídas no Estado. No tópico seguinte, serão elencadas as diretrizes necessárias para uma atuação mais efetiva destas agências em Santa Catarina, dentre as quais serão esmiuçadas: a importância do plano municipal de saneamento básico para a celebração dos contratos sob a égide da Lei n. 11.445/07; as condições a serem observadas para a correta regulação do setor de saneamento básico no Estado. Ao final, o trabalho conferirá destaque na regulação do saneamento básico (água e esgoto) nos pequenos municípios catarinenses fiscalizados pela Agência Intermunicipal de Saneamento (ARIS), apontando vantagens e possíveis dificuldades enfrentadas pelo modelo adotado.
O trab - m em dados estatísticos como do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Informações complementares foram obtidas por meio de fontes específicas (revistas e artigos) e sites instituciona -
2. SERVIÇO PÚBLICO E SANEAMENTO BÁSICO
Este primeiro capítulo do presente Trabalho de Conclusão de Curso trata de analisar no primeiro subitem a prestação do saneamento básico como serviço público, na sequência busca-se analisar de que foma ocorreu a prestação dos serviços de saneamento básico no decorrer da história brasileira, bem como explicar de que forma podem ser prestados tais serviços. E por último, busca-se aludir aos requisitos e princípios inerentes aos serviços públicos, entretanto dando enfoque apenas àqueles que se enquadram sob a ótica dos serviços de saneamento básico.
2.1 Saneamento Básico como Serviço Público
Inicialmente, antes de adentrar no tema das agências reguladoras de saneamento básico, convém, neste subitem do presente trabalho, fazer uma análise do que compõe os serviços de saneamento básico do ponto de vista da Lei n. 11.445/07; após isso, delimita-se sob quais desses serviços será o enfoque deste estudo. E posteriormente, explica-se os porquês dos serviços de saneamento básico serem enquadrados como serviços públicos.
O saneamento básico, [em seus quatro componentes], é um dos indicadores mais importantes para avaliar a qualidade ambiental das cidades, pois tem uma relação direta com a saúde humana. Sendo assim, não adianta a cidade apenas investir na distribuição de água potável sem tratar as águas servidas, [esgotamento sanitário, drenagem e manejo de águas pluviais urbanas] e os resíduos sólidos (FROTSCHER apud ZIMMERMANN, 2003, p. 135).
A Lei Federal n.11.445, de 05 de janeiro de 2007, em seu artigo 3, o “ básico” dispõe o seguinte:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;
b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;
c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas;
Entretanto, como já ressaltado, os serviços de saneamento básico no presente trabalho serão analisados apenas sob a perspectiva da prestação dos serviços de água e esgotamento sanitário. Especificamente acerca desses dois serviços, respectivamente, extrai-se da Lei n 11.445/07 a definição do que abrange tais serviços, como se passa a expor:
Art. 4. Consideram-se serviços públicos de abastecimento de água a sua distribuição mediante ligação predial, incluindo eventuais instrumentos de medição, bem como, quando vinculadas a esta finalidade, as seguintes atividades:
I - reservação de água bruta; II - captação;
III - adução de água bruta; IV - tratamento de água; V - adução de água tratada; e VI - reservação de água tratada. E no caso dos serviços de esgotamento sanitário:
Art. 9. Consideram-se serviços públicos de esgotamento sanitário os serviços constituídos por uma ou mais das seguintes atividades:
I - coleta, inclusive ligação predial, dos esgotos sanitários; II - transporte dos esgotos sanitários;
III - tratamento dos esgotos sanitários; e
IV - disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação deunidades de tratamento coletivas ou individuais, inclusive fossas sépticas.
Diante do que expõe a lei percebe-se que os serviços de saneamento vão desde a produção de água para potabilização, passando pelos serviços de coleta e tratamento de esgotos, até a operação técnica e comercial desses serviços junto ao público em geral.
Após os esclarecimentos, do enfoque deste trabalho do ponto de vista do saneamento básico, “[...] cumpre estabelecer, como ponto de partida inquestionável, que o saneamento básico
é um serviço público essencial de utilidade pública, cuja prestação eficaz constitui direito
público subjetivo do usuário-consumidor. Assim dispõe o artigo 30, inciso V, da Constituição Federal, bem como o cristalino teor do artigo 6 da Lei n. 8.078/90 ó ” (MOTTA, 2009, p. 108, itálico do autor).
Cabe destacar, ainda, que apesar da Carta Constitucional não ser específica quanto ao reconhecimento do serviço público de saneamento básico como sendo um serviço público, isto, o já mencionado art. 2 da Lei n. 9.074/95 faz menção. (DANTAS, 2009). Nesse sentido, acena, ainda, a recentemente editada Lei n. 11.445/07, que institui as diretrizes nacionais para o saneamento básico, mais especificamente em seu artigo 2: “ ú básico [ ]”.
Partindo-se da premissa que o serviço público é incumbência do Poder Público (artigo 175 da Constituição Federal) e que cabe ao poder público promover programas de melhorias a tais serviços, é possível novamente reafirmar o saneamento básico como serviço público, tendo em vista que o artigo 23, inciso IX, da Carta Magna dispõe: “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”;
Portanto, se cabe ao Poder Público promover programas de melhoria ao saneamento básico, consequentemente tais serviços são enquadrados como serviços públicos pelo próprio legislador.
Ademais, a Lei n. 7.783/69, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências, define como serviços essenciais: o de água, o de captação e tratamento de esgoto e lixo, dessa forma diante o conceito de saneamento básico já aludido reforça-se que além de serem considerados serviços públicos, estes possuem caráter essencial.
O serviço de saneamento básico pode ser caracterizado com um serviço público, apesar
de não previsto expressamente como tal na Constituição Federal de 1988, “ pelo fato de tratar-se de um serviço que requer enormes investimentos em infraestrutura, o que por si só caracteriza um monopólio natural. Trata-se de um serviço essencial, do qual o poder público não pode se desincumbir, já que a sua não prestação levaria ao caos de todas as cidades, ” (DANTAS, 2009, p. 28).
No que concerne o saneamento básico como serviço público, é fundamental destacar a celeuma trazida por Alexandre Santos de Aragão:
A ideolização do estudo dos serviços públicos possui dois riscos opostos, a depender da ideologia do intérprete: os liberais tendem a ver os serviços públicos, na melhor das hipóteses, com um mal, necessário, sendo bem vindos os mecanismos que liberalizem o setor / ê ó “ ” ; para os juristas de perfil mais
social, os serviços públicos são precipuamente um mecanismo de garantia dos direitos fundamentais, incumbindo ao Estado assegurá-los a qualquer custo, devendo as preocupações com a racionalidade econômica das atividades serem deixadas em segundo plano diante de qualquer invocação de exigências da ‘ ’ (ARAGÃO 2007, p. 16).
Dentro deste contexto, independentemente de se escolher um ou outro perfil, tem-se a efetiva necessidade de flexibilizá-los de forma geral no que concerne à prestação dos serviços públicos. Isso porque estes serviços vinculam-se diretamente com os direitos e garantias fundamentais e, diante da impossibilidade fática do ente público competente em implementar o serviço, de caráter essencial, primordial será a sua eventual abertura ao setor privado, de maneira a permitir a sua implementação.
“ ú ú e, pela supremacia deste interesse, devem os entes públicos utilizar todos os meios disponíveis j ” (DANTA 2009 29)
Como bem aponta Floriano Azevedo Marques Neto citado por Camila Pezzino Balaniuc Dantas (MARQUES apud DANTAS, 2009, p. 29) “ ú não significa dizer que as atividades de saneamento deverão ser prestadas exclusivamente em ú ”, o autor cita a possibilidade de existir atividades para as quais a lei reserve um regime de atividade econômica, explorada em regime de liberdade por particulares, embora sujeita a forte regulação por parte do poder público. (MARQUES NETO, 2005, p. 25.)
No que concerne a essas formas de prestação pelas quais podem ser feitas os serviços de saneamento básico este trabalho as abordará no item 2.2. Neste momento, ainda se torna fundamental, explanar sobre a conceituação de serviço público e o enquadramento dos serviços de saneamento dentro do que se considera serviços públicos.
A definição de serviço público sofreu no decorrer do tempo importantes transformações, tanto referente aos seus elementos constitutivos, bem como no que diz respeito a sua abrangência, sendo assim, não é um encargo tão simples conceituá-lo. Além disso, afirma Di Pietro (2010, p. 99) que “alguns autores adotam conceito amplo, enquanto outros preferem um conceito restrito. Nas duas hipóteses, combinam-se, em geral, três elementos para a definição: o material (atividades de interesse coletivo), o subjetivo (presença do Estado) e o formal (procedimento de ú )”. (grifo do autor)
Acerca dessa não uniformidade por parte do conceito de serviço público no que concerne aos três elementos para a definição, no mesmo sentido também expõe Meirelles (2010, p. 670)
“(...) que ora nos oferece uma noção orgânica, só considerando como tal o que é prestado por órgãos públicos; ora nos apresenta uma conceituação formal, tendente a identificá-lo por características extrínsecas; ora nos expõe um conceito material, visando a definí-lo por seu j ” (itálico do autor)
M (2010 670) “ ú flutua ao sabor das necessidades e contigências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publicistas”.1
Ainda acerca dos três elementos que definem os serviços públicos, Gasparini (2006, p. 289):
em sentido orgânico, também chamado subjetivo, o serviço público é um complexo de órgãos, agentes e recursos da Administração Pública, destinados à satisfação das necessidades dos administrados. Equivale, pois, a um organismo ou parte do aparelho estatal com tal precípua finalidade. Em sentido material, também designado objetivo, o serviço público é uma função, uma tarefa, uma atividade da Administração Pública, destinadas a satisfazer necessidades de interesse geral dos administrados. Em sentido formal, serviço público é a atividade desempenhada por alguém (Poder Público ou seus delegados) sob regras exorbitantes do Direito Comum, para a satisfação dos interesses dos administrados. É a submissão de certa atividade a um regime de Direito Público. (itálico do autor).
Serviço Público para Mello (2010, p. 671) é :
(...) Toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normative.2
1 Rafael Bielsa, Ciencia de la Administración B A 1955 81 ; F G F “L ó ú ” Las Transformaciones del Régimem Administrativo, Madri, 1962, pp. 141 e ; A A G “Reestructuración del concepto y régimen jurídico de los servicios públicos” D A B A 1963 33 ; A y A “L ” Grand Services Publics, Paris, 1969, pp. 23 e ss.
Entre nós, v.:Odilon de andrade, Serviços Públicos e de Utilidade Pública, São Paulo, 1937; Luiz de Anhaia Mello,
O Problema Econômico dos Serviços de Utilidade Pública, São Paulo, 1940; J. H. Meirellles Teixeira, Os Serviços Públicos de Eletricidade, São Paul 1950; w A B M “D Pú ” RDA 21/1; R “ j ” RDA 28/10; Carlos Roberto Marins Rodrigues, “ A ú ” RDP 57-58/130; Celso Antônio Bandeira de Mello, Prestação Pú A I 2 RT 1979; M “ Pú ” RDA 189/100.
2 A noção de serviço público não é simples. Pelo contrário, a locução em causa deu margem a que fosse tomada em diferentes acepções: subjetiva, objetiva, formal (cf, a propósito nosso Natureza e Regime Jurídico das Autarquias, onde o assunto é examinado com amplitude, notadamente pp. 139-173, dedicadas exclusivamente a esta matéria (MELLO, 2010, p. 671)
Acerca do conceito de Serviço Público, seus elementos de definição e classificação, é enfoque do presente trabalho, apenas o analisar sob a perspectiva do saneamento básico, com o intuito de enquadrar tal serviço nos aspectos que o caracterizam como serviço público.
Além do mais, a Carta Magna Brasileira já alude, expressamente, alguns serviços como ú “ ços que o Texto Constitucional considera públicos não é exau ”(M LL 2010 687)
Sendo assim, no que concerne aos elementos para definição dos serviços públicos, como dito anteriormente, possui-se o elemento subjetivo, formal e material, segundo dispõe Di Pietro (2010).
Já segundo Mello (2010, p. 674), a noção de serviço público há de se compor necessariamente de dois elementos: “(a) um deles, que é seu substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o outro; (b)
traço formal indispensável, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um específico regime de Direito Público, isto é, numa ‘ nidade normativa’ ” (itálico do autor)
Esta unidade normativa é considerada por Mello (2010, p. 674) “ regras caracterizados pela supremacia do interesse público sobre o interesse privado e por restrições especiais, firmados uns e outros em função da defesa de valores especialmente ”
Quanto ao elemento subjetivo, o saneamento básico (água e esgoto) por se tratar de um serviço público, é um serviço de incumbência do Estado, segundo dispõe o artigo 175 da F : “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre atravé ú ” depende do Poder Público.
Afirma, Rivero citado por Di Pietro (RIVERO apud DI PIETRO, 2010 103) “
criação é feita por lei e corresponde a uma opção do Estado; este assume a execução de
determinada atividade que, por sua importância para a coletividade, parece não ser conveniente ” (grifo do autor)
No caso do saneamento básico sua gestão também incumbe ao Poder Público, que neste serviço específico a faz de forma indireta, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado com esse fim.
No que diz respeito ao elemento formal dos Serviços Públicos de Saneamento Básico, o regime jurídico a que submete é definido por lei, segundo disposto na Lei n. 11.445/07.
Os serviços de saneamento básico estão enquadrados como serviços comerciais e industriais, sendo assim dispõe Di Pietro (2010, p. 104):
(...) o seu regime jurídico é o de direito comum (civil e comercial), derrogado, ora mais ora menos, pelo direito público. Em regra o pessoal se submete ao direito do trabalho, com equiparação aos servidores públicos para determinados fins, os contratos com terceiros submetem-se, em regra, ao direito comum; os bens não afetados à realização do serviço público submetem-se ao direito privado, enquanto os vinculados ao serviço têm regime semelhante ao dos bens públicos de uso especial; a responsabilidade, que até recentemente era subjetiva, passou a ser objetiva com a norma do artigo 37, §6, Constituição de 1988. Aplica-se também o direito público no que diz respeito às
relações entre a entidade prestadora do serviço e a pessoa jurídica política que a
instituiu. Vale dizer, o regime jurídico, nesse caso, é híbrido, podendo prevalecer o direito público ou o direito privado, dependendo do que dispuser a lei em cada caso; nunca se aplicará, em sua inteireza, o direito comum tal qual aplicado às empresas privadas. (grifo do autor)
No que concerne ao elemento formal que caracteriza os serviços públicos de saneamento básico, isto é a submissão a um regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo, é que confere caráter jurídico à noção de serviço público.
Acerca da classificação dos serviços públicos, afirma Meirelles que (2010, p. 366, itálico do autor) “ -se em conta a essencialidade, a adequação a finalidade e os destinatários dos serviços, pode-se classificá-los em: públicos e de utilidade pública, próprios e impróprios do
Estado; administrativos e industriais; “uti universi” “uti singuli” j Di Pietro (2010, p. 110)
afirma que “ ê ú ” diferentemente de Meirelles, Di Pietro não traz em sua classificação de serviço público a diferença entre públicos e de utilidade pública como faz Meirelles (2010, p. 366).
Já Gasparini (2006) acrescenta à classificação dos serviços públicos a questão quanto a obrigatoriedade da utilização e forma de execução, referente a primeira os mesmos podem ser compulsórios e facultativos, já no que diz respeito a forma de execução, Gasparini (2006) afirma que pode ocorrer de forma direta ou indireta.
Importante ressaltar que para o presente trabalho a classificação dos serviços públicos será apenas com enfoque na classificação a que se entitula os serviços públicos de saneamento básico no que concerne aos serviços de água e esgoto, dessa forma, buscar-se-á apenas enquadrar nos aspectos doutrinários tais serviços.
Na classificação de serviços públicos próprios e impróprios, Meirelles e Di Pietro os conceituam de certa forma distintamente:
Para Meirelles (2010, p. 367) os serviços próprios do Estado:
são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares.
Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.
Já os serviços impróprios são os que:
não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários, ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente. (MEIRELLES, 2010, p. 367) Já Di Pietro afirma que os serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa, porém essa execução para Di Pietro (2010), pode ocorrer diretamente (por meio dos agentes do Estado) ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários), dessa forma os serviços de saneamento básico enquadram-se como serviços públicos próprios executados de forma indireta pelo Estado segundo o enquadramento de Di Pietro, já para Hely Lopes Meirelles, não há essa divisão nos serviços públicos dito próprios, sendo assim, os serviços de saneamento básico para ele estão enquadrados mais como serviços impróprios.
Acerca dos serviços públicos impróprios, Di Pietro vai ao encontro do autor que originalmente fez esse tipo de classificação, no caso, Arnaldo de Valles, e afirma que estes são os que:
Embora atendendo também a necessidades coletivas, como os anteriores, não são assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele
autorizados, regulamentados e fiscalizados; eles correspondem a atividades privativas
e recebem impropriamente o nome de serviços públicos, porque atendem a necessidades de interesse geral; vale dizer que, por serem atividades privadas, são exercidas por particulares, mas por atenderem a necessidades coletivas, dependem de autorização do Poder Público, sendo por ele regulamentadas e fiscalizadas; ou seja, estão sujeitas a maior ingerência do poder de polícia do Estado. (VALLES apud DI PIETRO, 2010, p. 110, grifo do autor)
De acordo com este conceito, percebe-se que nada se assemelha ao que é definido como saneamento básico, dessa forma, portanto, os serviços de saneamento básico não são considerados impróprios para Di Pietro.
Entretanto, o posicionamento para Meirelles acerca do que são serviços impróprios do Estado, diverge da última, conforme explicitado anteriormente.
Sendo assim, diante às definições de serviços próprios e impróprios feitas por Meirelles, extrai-se que o considerado essencial para o autor é o tipo de interesse atendido, se trata de interesse essencial ou não essencial à coletividade, ajustado ao sujeito que o exerce; no caso de serviços próprios, só as entidades públicas; no de serviços impróprios, as entidades públicas e também as de direito privado, mediante delegação.
Diante à conceituação apresentada por Hely Lopes Meirelles dos serviços próprios e impróprios acima aludidas, conclui-se que as definições trazidas pelo autor não permite que se enquadre o saneamento básico em serviços próprios ou impróprios, pois naquele o serviço de saneamento não pode ser enquadrado, uma vez que este serviço pode ser prestado não só por órgãos e entidades públicas, como também ser delegado a particulares. E ainda, não são prestados de forma gratuita.
Já nos serviços impróprios também não se enquadram, pois não há como se defender que os serviços de saneamento não afetem substancialmente as necessidades da comunidade, sendo que o setor de saneamento básico há relação direta com a qualidade de vida da população e do meio ambiente.
Quanto ao objeto, os serviços públicos podem ser administrativos, comerciais ou industriais e sociais.
No caso dos serviços de saneamento básico estes se enquadram nos serviços sociais, uma “ atendem as necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, [...] objetivam atender direitos sociais do homem, considerados direitos fundamentais pelo artigo 6 ” (DI PIETRO, 2010, p. 112).
Quanto à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse geral, os serviços podem ser: uti singuli ou uti universi, segundo dispõe Di Pietro (2010, p. 112)
Para Di Pietro (2010) os serviços de saneamento enquadram-se nos serviços uti universi, pois são prestados à coletividade, mas usufruídos somente indiretamente pelos indivíduos.
Meirelles acrescenta ainda ao conceito de serviços gerais (conhecidos também como uti universi) que tratam-se daqueles serviços
que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo [...]. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral) e não por taxa ou tarifa, que é a remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. (MEIRELLES, 2010, p. 368, itálico do autor).
Entretanto para Meirelles, os serviços de saneamento básico (água e esgoto) enquadram-se como enquadram-serviços uti singuli ou individuais, estes que enquadram-segundo o referido autor são
os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário [...]. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e nao por imposto. (MEIRELLES, 2010, p. 368, itálico do autor).
No que concerne ao enquadramento dos serviços de saneamento básico à forma de cobrança, defende o STF que o serviço de água e esgoto é remunerado por tarifa (RE 54.194, 77162 e 207.6093 e Ag. 225.143), nesse sentido também julgou o STJ no REsp 117.903 e Súmula 412, onde ficou decidido que a remuneração do serviço de água e esgoto tem natureza jurídica de tarifa ou preço público, sendo sua prescrição regida pelo Código Civil. E ademais, determina a ú 407 TJ: “É da tarifa de água fixada de acordo com as categorias ”
Sendo assim, mesmo que para Di Pietro os serviços de saneamento básico sejam considerados serviços uti universi e que estes normalmente sejam mantidos por impostos, no caso específico do saneamento básico (água e esgoto), segundo os aludidos julgados, extrai-se que a remuneração utilizada é por meio de tarifa.
Acerca da titularidade dos serviços de saneamento básico (água e esgoto), a Lei de Saneamento Básico n. 11.445/07 não prevê quem é o titular dos serviços de saneamento básico; o que está certo, uma vez que lei infraconstitucional não poderia fazê-lo. Esta atribuição era investida ao legislador constituinte originário, que, porém, não cuidou da matéria de maneira suficientemente clara no texto da Constituição Federal.
3
BRASIL, 1999. "TRIBUTÁRIO. Tarifa mínima para o fornecimento de água. Legalidade de sua cobrança. Decreto n.º5.552/80. Diferenças entre taxa e preço público.Doutrina e jurisprudência sobre o tema."
Atualmente, ainda não existe um consenso doutrinário a respeito da titularidade dos serviços de saneamento básico, tendo-se, essencialmente, três posições acerca do assunto.
Segundo Araújo (2008, p. 172) a primeir “ serviços estão encartados na competência reservada do Município, conforme dispõe o artigo 30, inciso V, da Constituição Federal. Não sendo possível, em nenhuma hipótese, a sua avocação por outro ente da Federação”
Art. 30. Compete aos Municípios: [...]
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; Uma outra corrente, ainda de acordo com Araúj (2008 172) “ atividades de saneamento são, em regra de titularidade da Municipalidade, mas o Estado passará a ser competente, quando criar região metropolitana por lei complementar, com respaldo no §3, do artigo 25 da Constituição Federal”:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
[...]
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
Por úl A új (2008 172) “ saneamento podem ser da competência do Município, do Estado ou da União segundo grau de complexidade técnica e extensão territorial pertinente a sua prestação, independentemente da existência ou não da lei complementar estadual que crie a região metropolitana” 4
Diante o exposto, extrai-se que há grande divergência no que concerne à titularidade na prestação do serviço público de saneamento básico, contudo este trabalho tem apenas o intuito de informar que há posições doutrinárias divergentes, sem contudo, aprofundar o tema.
Cumpre ressaltar, o serviço de saneamento básico trata-se de um direito fundamental, dessa forma representando um dever constitucional de todas as esferas políticas deste Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, dispõe o art. 23, inciso IX, da Constituição Federal, ao prever a competência administrativa comum a União, aos Estados, Distrito Federal e dos
4 Para um aprofundamento da questão da titularidade dos serviços de saneamento ver: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Parecer sobre o anteprojeto de lei, que visava instituir diretrizes para os serviços públicos de
saneamento básico e a Política Nacional de Saneamento Básico (PNS). Disponível em <http:
Municípios para promover programas de melhoria das condições de saneamento básico. Dessa forma, a titularidade para a prestação de tais serviços apenas enuncia quem irá administrar a delegação ou efetiva prestação.
2.2 O saneamento básico e sua prestação como serviço público na perspectiva histórica
Segundo analisado no subcapítulo anterior, os serviços de saneamento básico são considerados serviços públicos, bem como tratam de um direito fundamental no Estado Democrático de Direito do País. Ademais, delimitou-se o campo de análise acerca de quais serviços de saneamento básico que se passará a delinear o presente estudo.
Em sendo assim, pretende-se neste subcapítulo explicar de que forma os serviços públicos de saneamento básico foram sendo prestados no decorrer da história do país, delineando no decorrer da explicação quais fatores econômicos, políticos e sociais foram indispensáveis para a prestação do serviço, de que formas os investimentos foram feitos, dentre outros contextos relevantes.
A partir da trajetória histórica dos serviços de saneamento passa-se, posteriormente, a delinear dentre as formas de prestação dos serviços públicos de maneira geral quais destas se enquadram aos serviços públicos de saneamento básico.
Em sendo assim, passa-se a análise do contexto histórico. No período colonial, o saneamento básico era executado na sua maioria somente em nível individual, visto que inexistiam grandes centros urbanos, havia abundância de recursos hídricos e baixo potencial da produção de esgotos.
Nesse período, tantos as condições climáticas e fatores morbosos, vindos de dentro e de fora do país, contribuíram para a eclosão de diversos males para a saúde pública. Os colonizadores trouxeram consigo, ainda outras doenças, tanto da metrópole quanto das terras africanas. O sistema colonial baseava-se à exploração rural, sem plantar infraestruturas e benfeitorias. Sendo assim, as condições de saneamento na Colônia não eram nada satisfatórias e com o passar do tempo se agravaram ainda mais nos poucos centros urbanos que se constituíram pouco a pouco.
Uma vez que a população era essencialmente rural no período, não havia, portanto, grandes centros urbanos, os serviços de saneamento básico eram atividades das quais se ocupavam os próprios particulares de forma muito rudimentar, seja na captação de água, seja no desfazimento de esgoto.
Além do mais, as obras existentes no período favoreciam somente uma parte da sociedade, desse modo, naquela época, a situação do saneamento era caracterizada por um quadro precário e com isso contribuiu para o surgimento de diversas epidemias. Tal quadro fez com que o setor público viesse a intervir no setor de saneamento, propondo algumas campanhas sanitárias com o intuito de controlar e erradicar doenças infecciosas e parasitárias que tinham relação com o ambiente.
Durante muito tempo, no decorrer do século XIX, em parte do século XX as comunidades urbanas, grandes e pequenas, viviam à mercê da visão e do empenho dos ‘ interesse do Município’. Contudo, as comunidades municipais e seus dirigentes não tinham ideia ou iniciativa ou recursos para empreender serviços e obras de grande custo financeiro. [..]. (MILARÉ, 2007, p. 604-605).
A partir dos anos 20 do século passado, a mentalidade dos políticos e da sociedade sofreram modificações importantes, os serviços de saúde pública evidenciaram que a mortalidade infantil era reduzida drasticamente pelo simples fato de se proporcionar à sociedade o acesso à água tratada.
Sendo assim, com o passar das décadas, verificou-se a lenta modernização dos serviços e a melhoria das condições sanitárias das cidades e das fábricas, mas não era o bastante.
Já na segunda metade do século XX, quando a urbanização sem urbanismo era um fato no Brasil, quando as migrações internas pioraram o problema sanitário, quando a metropolização das capitais começava a afirmar-se, a premência das necessidades de saúde pública e dos serviços urbanos fundamentais detonou a campanha pela infraestrutura do saneamento básico.
Mesmo com certos investimentos, e cada vez mais as infraestruturas ficando mais onerosas, percebeu-se que não bastavam soluções isoladas. Dessa forma, a partir dos anos 60 “ j núcleos universitários, centro de pesquisa e, naturalmente, por exigências mesmas do saneament ” (MILARÉ 2007 605)
Na busca por melhorias dos serviços públicos de saneamento básico começou-se a assinar convênios com os municípios com o intuito de obter financiamento, construção e operação de
Sistemas de Abastecimento de Água (SAA) e Sistemas de Esgotamento Sanitário (SES), em municípios e localidades urbanas e rurais, tal iniciativa ocorreu por meio da criação do Serviço Especial de Saúde Pública (SESP), transformado posteriormente em Fundação de Serviços de Saúde Pública (FSESP), esta vinculada ao Ministério da Saúde.
Por volta da década de 1960, a partir das ações do Departamento Nacional de Obras de Saneamento (DNOS) novas diretrizes institucionais e financeiras passaram a ser delineadas para a área de saneamento.
O Banco Nacional de Habitação (BNH) centralizava os recursos provindos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), com o montante arrecadado, boa parte dele foi destinada a infraestrutura de saneamento básico, nela compreendidos os serviços de água potável e remoção com tratamento de esgotos domésticos.
Entretanto, havia algumas adversidades, pois os recursos seriam repassados aos Estados unicamente se as obras e serviços já existentes fossem agrupados, institucionalmente, em empresas ou companhias de alcance e atuação estaduais. Constituíram-se daí as famosas empresas de economia mista com participação preponderante dos Estados, seus acionistas majoritários. (MILARÉ, 2007).
Com essa mudança, nota-se que os serviços de saneamento básico, antes prestados de forma direta pelos municípios, descentralizam-se nas mãos de outros entes criados com o propósito específico de prestá-los. Mesmo que perdurem até hoje municípios que prestam diretamente os serviços (ou indiretamente por meio de autarquias municipais), a situação que prevaleceu era a delegação às companhias estaduais (por convênios5 ou contratos de concessão6),
5
Ainda que os convênios tenham sido instrumentos comuns de delegação, essa possibilidade foi expressamente vedada pelo art, 10, Lei n.º 11 445/2007 õ “ ú por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua ê ”
6
A concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. (DI PIETRO, 2010, p. 289).
Esse é o conceito aplicado às concessões disciplinadas pela Lei n. 8.987/ 1995, pois a referida lei no seu art. 1 e no seu art. 4:
Art. 1As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
Art. 4 A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
existindo ainda algumas relações operadas somente de fato, à escassez de qualquer instrumento escrito.
Expõe Dantas (2009, p. 30) que:
Entre as décadas de 60 e 70 do século XX, a maioria da população brasileira migrou da zona rural para a emergente zona urbana, totalizando um número superior a 20 milhões de pessoas, sendo que, destas apenas 11,8 milhões, ou seja, 12,6% dos habitantes, contavam de fato com serviços públicos de abastecimento de água, e apenas 6 milhões, 6,4% dos habitantes, dispunham de sistemas de esgotamento sanitário, concentrados precariamente nas cidades de maior porte.
Diante desse contexto histórico e com o intuito de suprir a demanda, o Governo Federal implementou, pela primeira vez, um Sistema Nacional de Saneamento, que era integrado pelo Plano Nacional de Saneamento (PLANASA), pelo Banco Nacional de Habitação (BNH) e pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), sendo este a principal fonte de recursos para essa finalidade.
Assim, foi instituído o Sistema Financeiro de Saneamento (SFS), gerido pelo BNH, que foi corresponsável por essa ampliação de investimentos fundamentais para garantir a infraestrutura urbana necessária nesse período de industrialização.
Como dito anteriormente, o PLANASA integrava esse SFS e este plano buscou privilegiar as ações de abastecimento de água e esgotamento sanitário, especialmente nos centros urbanos, para fazer frente à vasta industrialização e a consequente urbanização que ocorreu a partir da década de 1970 no país.
Além do mais, o PLANASA, segundo Zimmermann (2003, p. 131), “[ ] concentração de esforços e de recursos para o estabelecimento de programas integrados e de apoio, tais como: treinamento, assistência técnica, pesquisa, padronização, normalização e [ ]”
Para tanto, o PLANASA fundou-se em um programa de financiamento baseado em recursos públicos disponíveis por meio deste Sistema Financeiro de Saneamento (SFS), com isso
Ademais, por força da Constituição Federal, o Poder Concedente mantém uma relação contractual especial cm a
concessionária prestadora de serviços públicos, sendo o contrato de concessão o instrumento que formaliza tal relação. É o que se extrai do disposto no art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal (WALD, Arnold; RANGEL DE MORAES, Luiza; WALD, Alexandre de M. 2004, p. 106): Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
incentivou os estados a formarem as Companhias Estaduais de Saneamento (CESBs) – que foram constituídas com a adesão de municípios – com a explicação de que com a abrangência regional em que seriam organizados os serviços seria possível ter o retorno do capital investido por meio da implementação do subsídio cruzado (tarifa única), pois assim os municípios com menos recursos poderiam ser incluídos nas CESBs, uma vez que muitos municípios não conseguem pagar pelos serviços de saneamento básico a serem prestados.
Dessa forma, o subsídio cruzado funciona como um mecanismo segundo o qual um município mais rico paga mais pelo serviço, de forma a compensar a parte que o município mais pobre não consegue arcar, pois há municípios tão pobres, que boa parte da população se não tivessem as tarifas sociais, ficariam inadimplentes, consequentemente o município se tornaria deficitário e a prestadora se retiraria dele.
Se por outro lado um município rico compensa a perda, realiza-se o princípio da fraternidade (art. 1, da Constituição Federal), e por conseguinte, viabiliza-se a prestação a camadas mais vulneráveis da sociedade.
Retornando ao Sistema Financeiro de Saneamento, explica-se melhor, que para obtê-lo cada Estado da Federação deveria criar, de acordo com seus recursos orçamentários, um Fundo de Financiamento para Águas e Esgotos (FAE) e uma Companhia Estadual de Saneamento, sendo que cada Companhia Estadual necessitaria, então, obter a concessão dos Municípios de seu Estado para neles operar em forma de monopólio.
Contudo, ocorre que o momento político na época era o ditatorial militar, assim, os municípios que não aderiram ao Plano Nacional de Saneamento ficaram excluídos de obter recursos por meio do SFS. Com isso, alguns desses municípios formaram os Serviços Autônomos de Água e Esgotos (SAAE) ou continuaram sendo atendidos pela FSESP, que operavam os serviços por meio de autarquia municipal, com autonomia administrativa da FNS, cujas funções abrangem de administração a assistência técnica.
Ademais, os outros municípios que não aderiram ao PLANASA operavam seus serviços ou, de forma autônoma, através de empresas municipais, ou mantiveram uma autonomia parcial, mantendo-se conveniados a um órgão do Ministério da Saúde, a atual Fundação Nacional de Saúde.
Importante lembrar, que a predominância desse modelo foi até meados da década de 1980, sendo que após esse período extingue-se o BNH (1985) e o PLANASA (1989) e novas diretrizes
para o saneamento passam a ser delineadas, seguindo as tendências de outros países, o Brasil imprimiu uma orientação privatista para a infraestrutura, de forma ampla, e para os serviços de saneamento, especificamente.
Afirma Dantas (2009, p. 32):
Com a falência do Sistema Financeiro de Habitação (de responsabilidade do BNH), os municípios passaram a reclamar o direito de conceder a exploração a outras empresas privadas, ao mesmo tempo em que os Estados se negaram a abrir mão de Mercados lucrativos para ficar apenas no comando de regiões deficitárias.
E com a falência do SFS, os investimentos em saneamento, que durante toda a década de 1970 representaram uma fatia considerável do PIB, passam a cair durante a década de 1980. Sendo que atualmente, representam uma parcela mínima do PIB.
Esse baixo investimento no setor decorre também da indisponibilidade de aplicar recursos por parte das companhias estaduais, visto que muitas
[...] não tiveram acesso a investimentos para os seus sistemas e, nestes últimos vinte anos, só conseguiram manter os que já tinham, transformando-os, muitas vezes em sistemas obsoletos, incapazes de acompanhar a demanda do crescimento das suas cidades. (ZIMMERMANN, 2003, p. 133)
Extrai-se do já exposto que na década de 1970 os serviços de saneamento básico tiveram uma forte expansão no Brasil, devido ao alto repasse de investimentos destinados ao setor, entretanto, cumpre acrescentar, que à época, o sistema era essencialmente estatal, segundo acordos amplos entre Estados e Municípios, exploração por autarquias municipais ou empresas estatais estaduais.
Entretanto, a situação atual dos serviços de água e saneamento básico no país revela um quadro baseado em cinco formas diversas de prestação de serviços, Dantas (2009, p. 32):
[…] ê de Saneamento Básico; a prestação com abrangência regional, resultado de consórcios municipais; a prestação com abrangência municipal, que pode se dar tanto por empresas municipais constituídas para tal fim, como por empresas privadas, através de contratos de concessão.
De forma geral, segundo expõe Zimmermann (2003, p. 133):
Os investimentos são escassos para todos, resultando que a prioridade maior é o abastecimento de água, sua implantação, ampliação, operação e manutenção. A coleta e, principalmente, os tratamentos dos esgotos foram deixados para segundo plano, provocando uma situação de risco e insalubridade dos domicílios, por não terem estes um tratamento correto dos esgotos e água de lavagem, além da deterioração do meio ambiente com a poluição d ’
Tem-se atualmente a situação do saneamento básico como um dos mais sérios problemas do País. Diante disso, o Brasil deve começar a encarar com muita responsabilidade soluções para as questões que envolvem a universalização7 do esgotamento sanitário e da água tratada, visto que o país tem um dos piores níveis de atendimento do mundo.
Quase 35 milhões de brasileiros (34,8 milhões) não contavam com serviço de rede coletora de esgoto em 2008, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE8). Esse número corresponde a 18% da população. O dado, divulgado na figura 1, faz parte da Pesquisa Nacional de Saneamento Básico, realizada no segundo semestre de 2008, em parceria com o Ministério das Cidades.
Figura 1: Municípios com rede coletora de esgoto por estado Fonte: IBGE, 2008apud Globo.
Pela figura acima, percebem-se as desigualdades existentes na infraestrutura de saneamento entre as diferentes regiões do país, trazendo à tona o desafio que se torna obter a efetiva universalização dos serviços de saneamento.
Os serviços de saneamento básico têm fundamental importância por se relacionarem diretamente com os direitos fundamentais da pessoa humana. A prestação desses serviços garante a manutenção da dignidade da pessoa humana, objetivo maior do ordenamento jurídico pátrio, nos termos do artigo 1, III, da Carta Magna. (DANTAS, 2009, p. 32)
7 Princípio fundamental disposto no art. 2, da Lei 11.445/07. 8 IBGE, 2008 apud Globo.
Como bem aponta Justen Filho ( 2005, p. 18) “o saneamento básico é indispensável para assegurar o prolongamento da existência humana e a redução das doenças e outros sofrimentos materiais e psicológicos. Assim a universalização do acesso ao serviço de saneamento é um compromisso do Estado Brasileiro, pautado nos artigos 1, III; 3, III e IV, da Constituição de 1988”
Nesse sentido, em relação à universalização dos serviços de saneamento e em consonância com os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM) que buscam reduzir o déficit de saneamento existente em 1990 pela metade até 2015 (PALUDO, 2010) expõe-se que:
Em 1990, segundo o PNAD, o acesso à água era de 69,79% e ao esgoto era de 39,43%. De acordo com o SNIS, para 2015 o Brasil deve atingir os índices de 84,88% de acesso à água e 69,71% ao esgoto. Em 2007, o índice de cobertura de água era de 80,9% e de esgoto 42%. Esse índice cresce quando analisado apenas o meio urbano, num total de 94,2% e 49,1% respectivamente. Portanto, segundo avaliação do SNIS, há probabilidade do Brasil atingir as metas de acesso à água potável de 71,39% e ao esgoto apenas 29,39%. Ou seja, seria necessário ampliar em nove vezes o investimento em água e em quarenta vezes em esgoto nos próximos sete anos para se atingir as metas dos ODM (SNIS, 20089, apud PALUDO, 2010, p. 107).
A figura 2 abaixo, expõe um estudo realizado que indica os valores monetários a serem necessários para a universalização do acesso à água e esgoto para cada região do País.
Figura 2: Investimentos necessários para universalizar os serviços de água e esgoto no Brasil, 2010, 2015 e 2020
Fonte: Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental, apud PALUDO, 2010, p. 108.
Diante o exposto acerca do aspecto histórico do saneamento básico e do viés deste como serviço público, cabe a partir de agora tratar das formas e meios de prestação em que se pode oferecer os serviços de saneamento.
Os serviços públicos de forma geral ou de utilidade pública podem ser prestados de forma centralizada, descentralizada e desconcentrada e sua execução prestada de forma direta e indireta (não se podendo confundir com Administração direta e indireta). (MEIRELLES, 2010).
No caso dos serviços de saneamento básico estes se tratam de um serviço descentralizado, segundo dispõe Meirelles (2010, p. 378) “ P Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos consórcios públicos (L 11 107/2005)” (itálico do autor, por seus atualizadores)
Cumpre ressaltar que a prestação dos serviços de saneamento básico de forma descentralizada por meio de delegação às entidades descritas por Meirelles se dá sem fins lucrativos. Entretanto, de acordo com a posição do estudo elaborado pelo Ministério Público de Santa Catarina (2008, p.18), “a prestação desses serviços também pode ocorrer por meio de prestação indireta, mediante licitação a companhias privadas e entidades da administração indireta, agora sim, com fins lucrativos”.
No caso dos serviços de saneamento básico sua execução na maior parte dos casos é transferida por delegação e não por outorga, haja vista que a delegação ocorre quando o Estado “ trato (concessão ou consórcio público) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu õ ” (MEIRELLES, 2010, p. 378, itálico do autor).
Cumpre ressaltar ainda, que na outorga o serviço é transferido por lei e apenas por lei pode ser retirado ou modificado, já no caso da delegação o serviço tem somente sua execução traspassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como são os atos dessa natureza.
Meirelles (2010, p. 379), ainda contribui para essa diferenciação, afirmando:
A delegação é menos que outorga, porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de transitoriedade, razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que seu término retornem ao delegante. Mas em ambas as hipóteses o serviço continua sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado, contudo sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do Poder Público que os descentralizou. No que concerne às formas de prestação pelas quais podem ser prestados os serviços de saneamento básico, atualmente, o Brasil tem recorrido, basicamente a três formas distintas de
